Anexo - Análisis cualitativo

Estudio descriptivo de la opinión de miembros de la justicia nacional en lo penal y civil (familia), en situaciones de limitación de soporte vital en pediatría

Comentarios y/o notas de los encuestados que respondieron haber intervenido en algún caso de limitación del soporte vital

Juez: "No como operador jurídico. Sí a nivel personal, ocasión en la que dispuse (junto con familiares) condiciones que entendí que colaborarían con el 'buen morir' de la persona afectada".

Médico: "En Terapia Intensiva Neonatal, ante pacientes críticos (cardiopatías congénitas, sepsis, fallas ventilatorias), en los que el mantenimiento de las funciones vitales y el pronóstico se vuelven imposibles de sostener".

Médico: "Paciente con muerte encefálica con más de 78 horas; añoso, de 84 años, con falla multiorgánica como consecuencia de un accidente cerebrovascular (ACV) hemorrágico. Se suspendió el soporte".

Médico: "Autorizar la ablación multiorgánica por muerte encefálica (2 casos)".

Comentarios y/o notas de los encuestados respecto de los 3 casos en general

Jueza de Cámara. Como nota para toda la encuesta, afirmó: "Parecería contradictorio estar muy de acuerdo y al mismo tiempo considerar la conducta como delito. Legalizar la eutanasia en todas sus formas es una deuda legislativa. Instalar el tema resulta, a mi criterio, necesario. Si los médicos (generalmente, de hospitales públicos y de pacientes sin recursos) solicitan autorización para la realización de abortos terapéuticos (no punibles), más dificultades tendrían para proceder en casos como estos".

Jueza de Cámara. Se ha manifestado, en general, de acuerdo con las medidas decididas en los tres casos; como postura general del encuestado, afirmó: "Toda decisión médica vinculada a estos supuestos debe ir acompañada de un dictamen del Comité de Bioética".

Juez de instrucción. Se negó a contestar la encuesta a partir de este punto y afirmó: "El modo en que se encuentra realizada la encuesta constituye una suerte de prejuzgamiento, una emisión de opinión fuera del expediente".

Caso 1. Situación sin posibilidades Comentarios y/o notas de los encuestados al caso 1 Grado de acuerdo y presencia/ausencia de delito

Juez (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "Para mí el caso es claro. Comparto la decisión de los padres y el respeto del equipo médico hacia ella. En el planteo del caso, doy por supuesto que los padres respetaron también la voluntad de la menor (11 años es una edad que permite una adecuada comunicación). Reconozco el señorío sobre el propio cuerpo. El único dato importante es qué deseaba Mariela. Falta, en nuestro país, una regulación, que, en el caso de mayores, puede concluir en un 'testamento vital'".

Juez (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "Los padres representan la voluntad del menor. Si la decisión no estuvo viciada, es absolutamente obligatoria desde el punto de vista legal, por lo que es irrelevante el punto de vista moral, que puede alegarse a favor o en contra de ella. Además, debe estar documentado debidamente".

Jueza (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "El consenso de la familia y el dictamen médico fundado en la imposibilidad de sobrevida del paciente dado su estado terminal irreversible, unido a que no se realice ninguna conducta activa para producir el resultado muerte, permiten suponer que esa supuesta omisión (reanimación cardiopulmonar) no fue la consecuencia del resultado. Mi criterio, entonces, es por la última opción de esta encuesta".

Médica (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "Los médicos no estamos formados para 'el buen morir' del paciente... tanto o más relevante, como el caso planteado, que el 'buen vivir'".

Médica (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "Considero que, en el ejercicio de la medicina, se debe lidiar con la omnipotencia del ser humano -el médico-, y eso incluye también considerar la opinión de la familia y trabajar en conjunto intentando siempre el consenso, cuidando la relación médico-paciente, y admitir los límites de la práctica. Los padres creo que son los que finalmente deberían decidir -dentro de la razonabilidad-".

Médico (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "Si la situación médica que presenta el paciente es 'sin posibilidades razonables de recuperación' y hay acuerdo familiar de no escalar más en el soporte vital, creo que lo más correcto es dejar que el organismo 'decida' cuál es el final y en qué momento. Lo otro es ensañamiento inhumano de vanidad médica y ¿económica?".

Médico (que seleccionó "En general, está algo de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio culposo"): "En nuestro Código, la eutanasia está prohibida, por lo tanto, sería un delito, aunque médicamente o clínicamente quizás sería lo más conveniente".

Médico (que seleccionó "En general, está algo de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "Imagino que, si permitieran las condiciones, se presentaría al Comité de Ética, para tener claro (independientemente del cuadro agudo y muy grave de falla multiorgánica) que no estuviese en condiciones, si hubiese superado la sepsis, de poder recibir un trasplante".

Médico (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "No tenía posibilidad alguna, si el esperado trasplante era beneficioso, ¿cómo se garantizaba la carencia de secuelas? ¿Se podía asegurar una adecuada calidad de vida?".

Médico (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "En estos casos, es también función del médico que el enfermo tenga un 'digno morir'. El límite del ensañamiento terapéutico es el llegar a aliviar el dolor físico. Tengo mis dudas de que la familia deba participar de esta decisión. La he tomado en soledad varias veces".

Jueza de instrucción (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "Fallaría conforme las disposiciones legales y la prueba obrante en el caso concreto, constatando si realmente no existía tratamiento posible. Comprobados todos esos extremos del caso, no existiría delito".

Juez (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y ambas opciones "Homicidio culposo" y "Ningún delito"): "Si el tratamiento omitido es el exigido como obligatorio para el caso según las reglas del arte de curar (según el protocolo médico), la omisión podría configurar una infracción al deber de cuidado médico que aumentara el riesgo de muerte (homicidio culposo podría denunciarse respecto de los médicos y padres por ser estos también garantes respecto de su hijo)".

Jueza de Cámara (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio doloso"): "Si bien estoy muy de acuerdo con la decisión, como jueza, si tuviera que juzgarlo, trataría de tener en cuenta diferentes situaciones que podrían eximir de pena, pero, desde un punto estrictamente dogmático, es un homicidio doloso por omisión".

Defensor penal (que seleccionó "En general, no está de acuerdo con las decisiones tomadas" y ambas opciones "Abandono de persona" y "Ayuda e instigación al suicidio"): "Habría que ver qué pena resulta más benigna para médicos y padres".

Juez de instrucción (que seleccionó "En general, está algo de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio doloso"): "Causa de justificación que elimine la antijuridicidad o una causa excluyente de la culpabilidad. Si bien el caso encuadra en homicidio doloso, siempre buscaría una causa de justificación o de exclusión de la culpabilidad: estado de necesidad fundado en las especialísimas circunstancias del caso".

Juez (que seleccionó "En general, está algo de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Abandono de persona"): "Si bien podría encuadrar en el delito reprimido por el art. 106 del CP, toda vez que se está dejando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que se debe mantener o cuidar, dado que el juramento hipocrático pone en tal condición al médico, ante la inminencia de una muerte inevitable, a pesar de los medios empleados, es lícito tomar la decisión de renunciar a unos tratamientos que procurarían únicamente una prolongación precaria y penosa de la existencia. Así lo estipula la Ley 17132 de Ejercicio de la Medicina en su art. 19".

Juez de instrucción (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio doloso", "Homicidio culposo", "Abandono de persona" y "Ayuda e instigación al suicidio"): "Ver causas de no atribuibilidad. Están previstas en el Código: considerar el consentimiento como causa de justificación".

Juez de Cámara (que seleccionó "En general, no está de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio culposo"): "Posibilidades razonables quitan sustancia a una correcta decisión jurídica en cuanto no existió posibilidad cierta de continuar con la vida. Falta de pronóstico terminal".

Grado de acuerdo con la no reanimación cardiopulmonar, retiro de asistencia respiratoria mecánica

Juez (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "No modificaría su decisión si los padres la consintieran".

Juez (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "Sí, modificaría la decisión"): "Justamente tenía 11 años de edad, que supone madurez mínima frente a la defensa de un 'encarnizamiento terapéutico'".

Jueza (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "No modificaría su decisión"): "Al menor hay que escucharlo (Convención sobre los Derechos del Niño), pero, no obstante ello, valoro el criterio de sus padres".

Médica (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "Sí, modificaría la decisión"): "Si no hay chance, es decir, si no hay posibilidades razonables como el caso lo plantea".

Médico (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "No modificaría la decisión"): "Debe respetarse la decisión del paciente aún siendo menor".

Médico (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "No modificaría la decisión"): "No creo poder considerar la autonomía, sobre todo con respecto a la edad".

Médico (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "No modificaría la decisión"): "Menores y alienados no pueden dar consentimientos válidos. No cambiaría lo que yo pienso".

* Jueza de instrucción (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "No modificaría la decisión"): "No modificaría mi decisión porque sigue siendo un menor de edad".

Juez (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio culposo", "Ningún delito" y "No modificaría la decisión"): "No la modificaría, simplemente ponderaría el consentimiento de la víctima, la autonomía de su voluntad para disponer".

Jueza de Cámara (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "Sí, modificaría la decisión"): "Aunque incapaz la menor, de acuerdo con la convención y la Ley 26061, debe escuchársela".

Juez (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "Sí, modificaría la decisión"): "La menor tiene 11 años, lo que, en cada caso, debe evaluarse como que no tiene capacidad de comprender lo que pide o, muy por el contrario, que por ello tiene más valor".

Juez de Tribunal Oral (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "Sí, modificaría la decisión"): "No estoy de acuerdo con retirar u omitir nutrición/hidratación artificial porque la considero un cuidado básico y no mera terapia. El paciente menor puede adoptar sus preferencias, pero los padres deben decidir teniéndolas en cuenta".

Juez de instrucción (que seleccionó "En general, está algo de acuerdo con las decisiones tomadas", "Homicidio doloso" y "Sí, modificaría la respuesta"): "En el acto de los padres, siempre hay un componente egoísta. Si existe una voluntad documentada, es un acto de grandeza por parte de los padres".

Juez (que seleccionó "En general, está algo de acuerdo con las decisiones tomadas", "Abandono de persona" y "No modificaría la respuesta"): "En el caso de los menores, vale el consentimiento de sus progenitores o representantes, aunque puede suplirse por autorización judicial".

Juez de Cámara (que seleccionó "En general, no está de acuerdo con las decisiones tomadas", "Homicidio culposo" y "No modificaría su decisión"): "Tema capacidad jurídica".

Modificación de opinión si hay presencia de directiva médica anticipada o si es un paciente adulto

Juez (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "No modificaría la decisión"): "Bajo las mismas condiciones: que la decisión no estuviera viciada y esté documentada".

Juez (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "Sí, modificaría la decisión"): "Siempre que la niña fuera más pequeña. Si la niña fuera

muy pequeña o no hubiese consenso entre los tres (padre, madre, hija)".

Jueza (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "Sí, modificaría la decisión"): "Acá considero que la voluntad a tener una muerte digna es primordial".

Médico (que seleccionó "En general, está algo de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "Sí, modificaría su respuesta"): "Probablemente, en lo referente a las directivas anticipadas".

Médico (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "No modificaría la decisión"): "Un mayor hábil tiene derecho a decidir en estos casos. Confirmaría mi decisión y pensamiento al respecto".

Juez (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "Sí, modificaría la decisión"): "Eliminaría mis dudas sobre lo adecuado de abandonar el tratamiento".

Considera necesario requerir autorización judicial

Juez (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio culposo", "Ningún delito" y "No se requiere autorización judicial"): "La ciencia médica es la idónea para diagnosticar e indicar los procedimientos necesarios para atender el caso y lo aconsejable. La intervención judicial dilataría y complicaría la cuestión, lo que agudizaría el dolor y la angustia familiar".

Jueza (que seleccionó "En general, no está de acuerdo con las decisiones tomadas", "Homicidio doloso" y "No se requiere intervención judicial"): "Los médicos están obligados a la asistencia del paciente y, ante la gravedad, deben prescindir del consentimiento paterno".

Juez de Tribunal Oral (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito" y "No se requiere autorización judicial"): "Considero que los comités de ética clínica institucional deben formarse para mediar entre conflictos y ofrecer recomendaciones. No son los jueces los que deben intervenir".

Defensor penal (que seleccionó "En general, no está de acuerdo con las decisiones tomadas", "Abandono de persona" y "Ayuda e instigación al suicidio" y "No se requiere intervención judicial"): "Pediría autorización judicial de necesitar. Para blindaje jurídico de los médicos y/o familiares".

Juez de instrucción (que seleccionó "En general, está algo de acuerdo con las decisiones tomadas", "Homicidio doloso" y "No se requiere intervención judicial"): "Requeriría autorización judicial a los fines de que el juez fuera un veedor de que se respetaran los derechos de todos los involucrados. Control de legalidad".

Juez (que seleccionó "En general, está algo de acuerdo con las decisiones tomadas", "Abandono de persona" y "No se requiere intervención judicial"): "Procede la autorización judicial de un juez civil únicamente si los progenitores no están de acuerdo o si hay discrepancia entre ellos, no si hay consentimiento de médicos y familiares".

Juez de instrucción (que seleccionó "En general, está algo de acuerdo con las decisiones tomadas", "Homicidio doloso" y "Sí, se requiere intervención judicial"): "Eventualmente, podría morigerarse la pena, pero no cambiaría nada con respecto a la configuración del delito".

Hallazgos subjetivos

En la apreciación individual de algunos encuestados, la expresión "situación sin posibilidades razonables de recuperación" hizo presumir que no existía la certeza suficiente para determinar la justificación de la no reanimación.

Fueron importantes los comentarios: los jueces, en general, hicieron hincapié en el respeto a la autonomía, a la voluntad del paciente y a la toma de decisiones subrogadas de los padres. Por su parte, los médicos reconocieron que no estaban formados para el buen morir y para aceptar la opinión de la familia y trabajar en conjunto. Inclusive, uno de ellos expresó "sus dudas" acerca del derecho de la familia a intervenir en la toma de decisiones y reconoció haber asumido esta responsabilidad por sí mismo, en soledad, varias veces. Otro médico, considerando el caso como eutanasia (es decir, homicidio doloso), reconoció que, desde el punto de vista médico o clínico, la decisión de limitar tratamiento sería lo más conveniente.

Cuando se les preguntó por la influencia de una directiva médica anticipada, en los comentarios, se pudo apreciar que los jueces estaban más dispuestos a aceptar la autonomía de un menor de edad y las decisiones subrogadas de los padres. No tanto así los médicos, que consideraron que menores y alienados no podían dar consentimientos válidos.

La mayoría (76,47%) no modificaría la

respuesta si se tratara de un paciente mayor de edad. En este punto, los jueces mantuvieron su opinión en cuanto a la validez de la toma de decisiones autónomas (fuera un paciente menor o mayor); los médicos consideraron que un paciente mayor hábil tenía derecho a decidir en estos casos.

A la luz de estos resultados, impresionó que -en el caso de los médicos- compartían las decisiones médicas asumidas en esta primera hipótesis, las que hubieran tomado independientemente de la voluntad de los padres y de la niña (porque consideraron que no podía dar un consentimiento válido). Parecería que entendieran que la propia praxis médica legitimaba la toma de decisiones con prescindencia de la intervención del paciente. También, en el caso de los médicos, se observó -en general- una confusión entre el concepto de capacidad jurídica y de competencia bioética.

Caso 2. La situación insoportable o de muy pobre calidad de vida

Comentarios y/o notas de los encuestados al caso 2 Grado de acuerdo y presencia/ausencia de delito

Jueza (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio doloso"): "Las conductas pueden ser dolosas, pero estar justificadas. En el caso, debería pensarse en tratar el tema desde este estamento de la teoría del delito. En una conducta justificada, no se realiza el análisis de culpabilidad, ya que estaría permitida en nuestro ordenamiento jurídico".

Juez (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "Es similar al caso anterior, la diferencia es que el menor no puede opinar. Si se concibe la muerte como un acto instantáneo, seguramente se generan opiniones adversas. Comprendiendo la muerte como un proceso irreversible, acuerdo enfáticamente con el caso".

Juez (que seleccionó "En general, no está de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio doloso"): "El acuerdo sobre pautas morales ambiguas expresadas en términos tales como "mejor interés" o "dignidad", en el caso, no permite inferir (deducir) un consentimiento. Para que ese consentimiento tenga trascendencia jurídica, debe estar firmado, explicado y documentado debidamente. Su ausencia genera una presunción en contra del equipo médico: en el caso, la única 'decisión' fue la de no documentar 'el acuerdo', por lo que esa sería la base de análisis, ineludible para el operador jurídico. La ausencia de un acuerdo firmado habilita el inicio de la investigación penal, bajo la hipótesis de homicidio doloso".

Médica (que seleccionó "En general, está algo de acuerdo con las decisiones tomadas" y no contestó el ítem acerca de la tipificación de delito): "Si la prolongación tecnológica sostiene un final ominoso (caso 1), no tendría dudas en suspender todo soporte. Si la prolongación de la ayuda asegura sobrevida, no sería capaz, en mi condición de médica, de suspender el apoyo tecnológico sobre el niño. Supongo que me apoyaría en el Comité de Ética del hospital".

Médica (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "No sostener parámetros vitales y no seguir con sufrimiento adicional para obtener como resultado un ser humano con paupérrimo desarrollo y pésima calidad de vida puede ser visto como un acto de eutanasia, en el buen sentido, de caridad si se quiere, en este caso. Igualmente, considero que la decisión final debe ser siempre consensuada con los padres y manejarse con razonabilidad, humanidad y sentido común".

Médico (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "Antes de contarse con toda esta parafernalia terapéutico-instrumental improductiva (por lo menos, en los casos planteados) y cuando la muerte acontecía 'naturalmente', se pensaba que el no hacer nada era un acto delictivo. El soporte vital debe quedar restringido solo al caso que médicamente se considere favorable o de posible remisión de la causa que motiva su asistencia".

Médico (que seleccionó ambas "En general, no estar de acuerdo/estar algo de acuerdo con las decisiones tomadas" y ambos "Homicidio doloso" y "Ningún delito"): "Las decisiones deben tomarse respetando las normas vigentes, con intervención de todas las partes involucradas (padres, médicos, etc.)".

Médico (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "Cuál era el beneficio buscado y el sufrimiento de la falta de aire y angustia de los padres. Ejemplo de encarnizamiento terapéutico".

Médico (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "Vale aquí el mismo comentario anterior. Persistir en la terapia, en estos casos, es negarse la posibilidad de un digno morir".

Juez (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Ningún delito"): "Igual que el primer comentario. Si el procedimiento omitido era exigible conforme el protocolo médico y necesario (habitual) para disminuir el riesgo de muerte, se podría denunciar, por homicidio culposo. En caso contrario, ningún delito, ya que no son exigibles a los médicos -de no constar en el protocolo-conductas heroicas para salvar la vida, más allá de lo que ordinariamente correspondiera al caso".

Jueza (que seleccionó "En general, no está de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio doloso"): "Destaco que personalmente yo haría lo mismo, tanto si fuera padre como si fuera médico. Sin embargo, si el caso se trajera a juzgamiento, no podría soslayar que se trata de un homicidio doloso".

Defensor penal (que seleccionó "En general, no está de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Abandono de persona" y "Ayuda e instigación al suicidio"): "Habría que ver qué pena resulta más benigna para médicos y padres".

Juez de instrucción (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio doloso"): "Causa de justificación que elimine la antijuridicidad o una causa excluyente de la culpabilidad. Si bien el caso encuadra en homicidio doloso, siempre buscaría una causa de justificación o de exclusión de la culpabilidad: estado de necesidad fundado en las especialísimas circunstancias del caso".

Juez (que seleccionó "En general, está algo de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Abandono de persona"): "Al igual que el caso anterior, si bien la conducta descrita se ajusta al tipo penal del art. 106, la Ley Nacional N.° 17132 estipula que, en los casos de incapacidad, los profesionales deben requerir la conformidad del representante del incapaz en cuanto sea negativa a tratarse. El principio de beneficencia que surge del juramento hipocrático se ve limitado por el principio de autonomía del paciente y prevalece, en principio, la voluntad de aquel, que posee el bien jurídico protegido. Estos principios y reglas de la bioética surgen del primer comité realizado en EE. UU. (Instituto Kennedy). Debe aclararse que, por tratarse de un menor, si bien el consentimiento de sus progenitores es fundamental, el equipo médico podría no estar de acuerdo con tal decisión y pedir una decisión judicial contraria".

Juez de instrucción (que seleccionó "En general, no está de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio doloso"): "Agravamiento por ser los padres y atenuación por emoción violenta".

Jueza de instrucción (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio doloso"): "Podría existir una atenuación: teoría del delito: disculpantes: error de prohibición o inexigibilidad de otra conducta".

Jueza de Cámara (que seleccionó "En general, está algo de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio doloso"): "Podría llegar a ser catalogado como homicidio emocional".

Juez de instrucción (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio doloso", "Homicidio culposo", "Abandono de persona", "Ayuda e instigación al suicidio"): "Técnicamente podría encuadrar".

Grado de acuerdo con la no reanimación cardiopulmonar, retiro de asistencia respiratoria mecánica y modificación de opinión si hay presencia de directiva médica anticipada

Médica (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "No modificaría la decisión"): "El paciente pediátrico siempre debe ser oído y debe tener la oportunidad de expresar sus opiniones al respecto, si se encuentra en condiciones de hacerlo".

Juez (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "Sí, modificaría la decisión"): "Igual que el comentario anterior, sumaría el consentimiento y la autonomía de la voluntad y libertad".

Jueza de Cámara (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Homicidio doloso" y "No modificaría la

decisión"): "Sin legislación que la acompañe, sería más dificultoso llegar a una resolución contraria".

Juez de Tribunal Oral (que seleccionó "En general, está algo de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "Sí, modificaría la decisión"): "No estoy de acuerdo con retirar u omitir la nutrición e hidratación".

Juez de instrucción (que seleccionó "En general, está muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Ningún delito" y "Sí, modificaría la decisión"): "En el acto de los padres, siempre hay un componente egoísta. Si existe una voluntad documentada, es un acto de grandeza por parte de los padres".

Modificación de opinión en caso de ser un paciente adulto

Juez (que seleccionó "En general, no está de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Homicidio doloso" y "No modificaría su respuesta"): "Con excepción de que estuvieran documentados los 'acuerdos' con el paciente acerca de lo improductivo y cruento de los tratamientos para aplicar".

Juez de Tribunal Oral (que seleccionó "Estar algo de acuerdo con las decisiones tomadas", "No tipifica delito" y "Sí, modificaría su respuesta"): "No estoy de acuerdo con retirar u omitir la nutrición e hidratación".

Defensor penal (que seleccionó "No estar de acuerdo con las decisiones tomadas", "Tipifica abandono de persona" y "Ayuda e instigación al suicidio" y "Sí, modificaría su respuesta"): "Cuando es mayor, puede disponer de su vida".

Juez (que seleccionó "Estar algo de acuerdo con las decisiones tomadas", "Tipifica abandono de persona" y "Modificaría la respuesta"): "Si se trata de un paciente mayor de edad y no deja su consentimiento por escrito, debe requerirse el de sus familiares".

Considera necesario requerir autorización judicial

Juez (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Tipifica homicidio culposo" y "No tipifica delito" y "No se requiere autorización judicial"): "La ciencia médica es la idónea para diagnosticar e indicar los procedimientos necesarios para atender el caso y lo aconsejable. La intervención judicial dilataría y complicaría la cuestión, lo que agudizaría el dolor y angustia familiar".

Jueza de Cámara (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Tipifica homicidio doloso" y "El juez no puede autorizar"): "El médico debe saber el comportamiento por seguir".

Juez de Tribunal Oral (que seleccionó "Estar algo de acuerdo con las decisiones tomadas", "No tipifica delito" y "No se requiere autorización judicial"): "Recomendaría cuidados paliativos, atención a la dignidad de morir con plena asistencia afectiva, compañía comunitaria, entendimiento del sufrimiento y control efectivo del dolor".

Juez (que seleccionó "Estar algo de acuerdo con las decisiones tomadas", "No tipifica delito" y "Sí, considera pedir la autorización judicial"): "Aunque el equipo médico y familiares hubieran consentido, sería conveniente solicitar autorización judicial".

Hallazgos subjetivos

En las opiniones vertidas por profesión, los jueces, en general, hicieron hincapié en la estructura de la teoría del delito y consideraron, muchas veces, la conducta ilícita (es decir, prohibida) pero justificada (ya fuera por el consentimiento del paciente o por la indicación médica). Un juez se centró en la no documentación del acuerdo en la abstención del soporte, entre médico y familia, lo cual -para él- constituía una presunción en contra del equipo tratante, lo que habilitaba la investigación judicial. Por su parte, los médicos acentuaron la pobre calidad de vida y la escasa perspectiva de mejoramiento; consideraron que el uso de la tecnología no se justificaba para prolongar el sufrimiento y destacaron que ello constituiría un encarnizamiento terapéutico.

En muchos casos, los encuestados no estuvieron de acuerdo con las medidas tomadas (23,26%) y, aún en algunos casos en que sí estaban de acuerdo (15,52%), consideraron que la conducta podía tipificar algún delito (homicidio doloso o culposo, en la mayoría de los casos). Esto se reflejó en algunas notas adicionales, en las cuales se consideraron posibles causas de atenuación de la pena o de justificación del delito (emoción violenta, estado de necesidad, etc.).

La expresión "solo prolongaban el sufrimiento y una vida de extremada baja calidad" generó algunas dudas entre los encuestados. Según algunos, era difícil determinar el grado de calidad y, según otros, no era razón suficiente para terminar con la vida del menor.

Informalmente, algunos jueces -durante la entrevista- interpretaron el incremento de la

dosis de sedación como el acto final que causaba la muerte.

Si bien se reconoció la patología de base como una condición importante en el desarrollo del curso causal, quienes no estaban de acuerdo con las decisiones tomadas le asignaron a la desconexión el carácter de "causa" del fallecimiento, con todas las implicancias legales que de ello se derivan.

Caso 3. Estado vegetativo permanente Comentarios y/o notas de los encuestados al caso 3

Un juez no opinó de este caso porque le generaba dudas: "No voy a opinar sobre este caso. Me genera dudas el giro 'sin posibilidades razonables de recuperación'. 'Razonable' es una convención. Por supuesto que las directivas anticipadas alterarían mi respuesta en la medida que abarcaran esta situación".

Grado de acuerdo y presencia/ausencia de delito

Jueza (que seleccionó "Estar algo de acuerdo con las decisiones tomadas" y "No tipifica delito"): "Creo que las decisiones de los padres compenetrados con la situación de salud con el ser más importante de sus vidas -un hijo- y con debido asesoramiento médico y terapéutico no pueden ni deben ser sometidas al conocimiento de los jueces".

Jueza (que seleccionó "No estar nada de acuerdo con las decisiones tomadas" y que no contestaba acerca de la tipificación del delito): "Antes de calificar la conducta de los padres, que, además de todo, sería agravada por el vínculo, con lo cual la condena sería a prisión perpetua, trataría de establecer otra cuestión por la dramática situación familiar. Pero, en este caso diferente del resto, tuve la impresión de que los que no querían seguir teniendo un hijo en esas condiciones eran sus padres. Con lo cual me aparté de las soluciones anteriores en las que no dudé. De tener que juzgar un caso así, la decisión no sería tan lineal".

Fiscal (que seleccionó "Estar algo de acuerdo con las decisiones tomadas" y que no contestaba acerca de la tipificación del delito): "Según entiendo, ha habido casos inéditos de pacientes que, habiendo estado en coma por años, han recuperado la conciencia y han podido rehabilitarse. Creo que, en estos casos, la decisión de retirar la asistencia respiratoria y otros medios artificiales de sustentación de la vida hace más al interés de la familia para evitar el sufrimiento que al propio paciente. Creo, igualmente, que, si se retira la asistencia mecánica respiratoria y el paciente muere, no configura delito. Sí en el caso de que el paciente pudiera respirar por sus propios medios y se le retirara la alimentación e hidratación".

Médica (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "No tipifica delito"): "En este caso me parece que cuenta, aún más que en los otros, la opinión de los padres. De todas maneras, considero que son situaciones límite que es difícil ponderar desde los códigos. El cuerpo, en estas situaciones, lo pone el médico y el sufrimiento principal es de los padres. Es por ello por lo que considero que no deberían judicializarse estas situaciones, salvo que se hallen elementos de mala praxis".

Médico (que seleccionó "Estar algo de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Tipifica abandono de persona"): "Es muy difícil, en este caso, el retiro del respirador. Tal vez, por edad, lo consideraría autónomo (antes del accidente) y, en el caso de haber dejado una directiva anticipada, podría evitarse conectar al respirador si progresase, pero, necesitándolo desde el principio, me resulta muy difícil".

Médico (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "No tipifica delito"): "Se hallaría en el denominado estado vegetativo persistente, que es uno de los cuadros clínicos en que se presenta la elección del retiro del soporte. Es razonable la decisión, más aún si se conocía la postura de Pedro en tal circunstancia".

Jueza de instrucción (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "No tipifica delito"): "Fallaría conforme las disposiciones legales y la prueba obrante en el caso concreto, constatando si realmente no existía tratamiento posible. Comprobados todos esos extremos del caso, no existiría delito".

Juez (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "No tipifica delito"): "Igual a los casos anteriores. En el caso, el riesgo de muerte era inevitable y el procedimiento solo dilataba el resultado; no se reprocharía porque no incrementó el riesgo ni lo provocó. Solo se adelantó y, para algunas posturas, ello no es delito".

Jueza de Cámara (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Tipifica homicidio doloso"): "Si bien estoy muy de acuerdo con la decisión, como jueza, si tuviera que juzgarlo, trataría de tener en cuenta diferentes situaciones que podrían eximir de pena, pero, desde un punto estrictamente dogmático, es un homicidio doloso por omisión".

Jueza (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "No tipifica delito"): "Entiendo que es un caso previsto por la ley de ablaciones".

Defensor penal (que seleccionó "No estar nada de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Tipifica abandono de persona" y "Ayuda e instigación al suicidio"): "Habría que ver qué pena resulta más benigna para médicos y padres".

Juez de instrucción (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Tipifica homicidio doloso"): "Causa de justificación que elimine la antijuridicidad o una causa excluyente de la culpabilidad. Si bien el caso encuadra en homicidio doloso, siempre buscaría una causa de justificación o de exclusión de la culpabilidad: estado de necesidad fundado en las especialísimas circunstancias del caso".

Juez (que seleccionó "No estar nada de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Tipifica homicidio doloso"): "La eutanasia representa un derecho del paciente a decidir la forma y el momento de su muerte, pero que busca como único fin el liberar a una persona de sus intensos sufrimientos, de una agonía inmisericorde que padece como resultado de una enfermedad grave e incurable. En Argentina, no se encuentra permitida dicha conducta, contrariamente a Uruguay y Holanda, que tienen una ley al respecto. Si bien nuestros proyectos de Código Penal de 1937, 41 y 60 estimaban que debía diferenciarse, a los fines de la pena, el homicidio piadoso del común, no se decretaba la justificación de la eutanasia, puesto que el hecho seguía siendo punible, aunque distinguido por su gravedad. Por lo tanto, la conducta relatada, dada la legislación vigente, resulta punible".

Juez de instrucción (que seleccionó "No estar nada de acuerdo con las decisiones tomadas" y "Tipifica homicidio doloso"): "Agravamiento por ser los padres y atenuación por emoción violenta".

Grado de acuerdo sobre el retiro de la asistencia respiratoria mecánica, retiro de la hidratación y alimentación parenteral y/o enteral y modificación de opinión si hay presencia de directiva médica anticipada que solicite el retiro/ abstención de la asistencia respiratoria mecánica o de la hidratación y alimentación artificial

Juez (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "No tipifica delito" y "Sí, modificaría su respuesta"): "Bajo las mismas premisas del caso, es decir que los padres conocieran y asintieran ese testamento vital".

Jueza (que seleccionó "No estar nada de acuerdo con las decisiones tomadas", que no contestó sobre la tipificación del delito y que "Sí, modificaría su respuesta"): "En el caso, el adolescente tiene 15 años. Hubiera sido importante saber que él tampoco quería vivir en esas condiciones".

Médica (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "No tipifica delito" y "Sí, modificaría su respuesta"): "En d) y e), creo que la decisión depende de los padres y que los médicos deben trabajar con ellos para llegar al mejor final que se pueda, si no hay posibilidades de recuperación".

Juez (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Tipifica homicidio culposo" y "No modificaría su respuesta"): "Sumaría el consentimiento y la autonomía de la voluntad y libertad".

Defensor público de menores e incapaces (civil) (que seleccionó "Estar algo de acuerdo con las decisiones tomadas", "No tipifica delito" y "Cambiaría de opinión"): "Partiendo del supuesto que la directiva fue emitida como menor adulto (mayores de 14 años)".

Juez de Cámara (que seleccionó "No estar nada de acuerdo con las decisiones tomadas", "Tipifica homicidio culposo" y "No modificaría la respuesta"): "Sería interesante redefinir el concepto de paciente pediátrico".

Modificación de opinión en caso de ser un paciente adulto

Médica (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "No tipifica delito" y "Sí, modificaría su respuesta"): "Seguiría las directivas que dejó el paciente".

Médico (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "No tipifica delito" y "No modificaría su respuesta"): "La medicina debe tener un criterio humanístico más que mecanicista. El importante avance tecnológico no debe desvirtuar este criterio. Debe estar al servicio de la vida y no al servicio de la muerte".

Juez de Tribunal Oral (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "No tipifica delito" y "No modificaría su respuesta"): "Recomendaría cuidados paliativos. Hasta el momento de permitir la muerte natural, se privilegia el cuidado paliativo, que incluye

nutrición e hidratación".

Defensor penal (que seleccionó "No estar nada de acuerdo con las decisiones", "Tipifica delito de abandono de persona" y "Ayuda e instigación al suicidio" y "Modificaría su respuesta"): "Cuando es mayor, puede disponer de su vida".

Juez de instrucción (que seleccionó "No estar nada de acuerdo con las decisiones tomadas", "Tipifica homicidio doloso" y "Sí, modificaría su respuesta"): "Si fuera de edad avanzada y con DMA".

Considera necesario requerir autorización judicial

Juez (que seleccionó "Estar muy de acuerdo con las decisiones tomadas", "Tipifica homicidio culposo" y "No tipifica delito" y "No se requiere intervención judicial"): "La ciencia médica es la idónea para diagnosticar e indicar los procedimientos necesarios para atender el caso y lo aconsejable. La intervención judicial dilataría y complicaría la cuestión, lo que agudizaría el dolor y angustia familiar".

Juez (que seleccionó "Estar algo de acuerdo con las decisiones tomadas", "No tipifica delito" y "No se requiere intervención judicial"): "Según Molinario/Aguirre Obarrio, Pasteur protagonizó un hecho similar (Molinario, Los delitos, T. I, pág. 122, Ed. TEA, 1996)".

Juez (que seleccionó "No estar nada de acuerdo con las decisiones tomadas", "Tipifica homicidio doloso" y "Sí, se requiere intervención judicial"): "Resultando una conducta reprimida por la ley penal, deviene necesario solicitar autorización para el caso particular".

Hallazgos subjetivos

Entre las opiniones, resaltó la de un juez que señaló que las decisiones asistenciales debían ser tomadas dentro del marco de la relación médica y no ser sometidas al conocimiento del juez. Otro juez remarcó que se apartó de las respuestas dadas en los dos anteriores casos porque sintió que quienes no querían tener un hijo en esas condiciones eran los padres y lo vio como una conducta egoísta de ellos. Sin embargo, destacó que -en el caso de tener que juzgarla- probablemente, tendría en cuenta la situación dramática familiar. Un fiscal señaló que la limitación de soporte se debía más al interés de los padres que del propio paciente. De todas maneras, aclaró que las medidas asumidas no tipificaban delito, pero sí sería delito retirar la alimentación e hidratación en el caso de que el paciente pudiera respirar por sus propios medios. Por su parte, los médicos consideraron que este tipo de situaciones no debía judicializarse, salvo que se hallaran elementos de mala praxis. Otro destacó que se podía evitar intubar al paciente si tal hubiera sido su decisión, pero que le resultaba muy difícil retirar el respirador si lo había necesitado desde un principio.

La mayoría estaba de acuerdo con el retiro de la asistencia respiratoria mecánica (71,42%). Sin embargo, cuando se les preguntó por el retiro de la hidratación y la alimentación, fuera esta parenteral o enteral, cambiaron los acuerdos, ya que la mayoría estaba en contra de su retiro (65,31% para parenteral y 62,74% para enteral) y esta medida apareció como el límite entre lo aceptable y lo no aceptable respecto de la limitación de tratamiento.

Las expresiones "sin posibilidades razonables de curación" y "es capaz de hacer gestos (sonrisas, de dolor, etc.) que son automáticos, sin una relación reconocible con los estímulos" generaron algunas dudas entre los encuestados, ya que les hacían pensar que la situación no era tan irreversible porque existía una respuesta a los estímulos de parte del paciente.

Por lo general, las respuestas a las preguntas vinculadas a este caso resultaron muy parecidas al anterior cuando no se estuvo de acuerdo con las actitudes tomadas.

No obstante, en algunos supuestos (22,22%), aun estando el encuestado muy de acuerdo con las decisiones, solo compartió la posición frente al retiro de la asistencia respiratoria mecánica, mas no de la alimentación e hidratación artificial (enteral o parenteral).

Ninguno de los encuestados tuvo respuestas diferentes en las preguntas sobre retiro de alimentación e hidratación parenteral y enteral (explicándoles aún que un caso solía ser más invasivo que el otro).

En algún supuesto, frente a la pregunta de si modificaría su respuesta en caso de ser un paciente mayor de edad, se respondió que se modificaría la respuesta si existiera una directiva médica anticipada.

Hallazgos subjetivos generales

Las mujeres encuestadas, durante las entrevistas, impresionaron mucho más sensibilizadas que los hombres, al identificar invariablemente a los sujetos hipotéticos como sus propios hijos, y trataron de encontrar alguna justificante que permitiera no responsabilizar

legalmente ni a los médicos ni a los padres.

Quienes no estuvieron de acuerdo con las decisiones tomadas creyeron que una autorización judicial nada cambiaría, ya que esto equivaldría a pedir una "autorización para delinquir".

Informalmente, durante la entrevista, según lo conversado entre pregunta y pregunta, no solo los médicos serían imputados por el delito de que se tratara, sino también los padres, incluso en el grado de coautores, y les resultarían aplicables penas agravadas por el vínculo.

En cuanto a los roles, llamaron la atención las respuestas dadas por un defensor penal y un fiscal. El defensor no estuvo de acuerdo con las decisiones tomadas y encontró la conducta ilícita, aunque recalcó la necesidad de considerar algún tipo de atenuante o exclusión de la culpabilidad, mientras que el fiscal manifestó estar algo de acuerdo con las decisiones asumidas, al no considerar que tipificaran algún delito. Aparentemente, esto contrariaría, en cierta medida, el "rol esperado", en cuanto se presumiría que el defensor sería más proclive a compartir la conducta analizada y el fiscal, por el contrario, a asumir una postura más crítica.

Una gran parte de representantes del Poder Judicial (fueran jueces, defensores o fiscales) señalaron, sobre todo al momento de los comentarios, y aun cuando afirmaban la ilicitud de la conducta, la posibilidad de que se tratara de un tipo privilegiado (emoción violenta) o de una conducta justificada y, por ende, no antijurídica (consentimiento informado del paciente o subrogado por sus padres) o de una conducta que, aunque típica y antijurídica, no resultaba reprochable, fuera por inexigibilidad de otra conducta, por error de prohibición o por estado de necesidad disculpante. Una abrumante mayoría (88,23%) precisó expresamente la necesidad de analizar la atenuación y/o exención de la pena.

También es destacable que la mayoría que se inclinó por considerar alguna de las conductas como delictivas (73,91%) afirmó compartir la toma de decisiones y comprender humanamente la situación, pero, desde el punto de vista estrictamente jurídico, lo veían como una conducta ilícita.

Tanto abogados como médicos dieron importancia a la intervención de un Comité de Ética en la toma de decisiones, antes que pensar en una intervención judicial. Le asignaron un rol preponderante a este tipo de organismos en la relación asistencial.