Sobre la Ley de Ciudadanía y Naturalización

Los temas de ciudadanía y naturalización se rigen actualmente en la Argentina por una pieza normativa sancionada durante el período de consoli dación del Estado nacional, en el marco de los debates sobre la “cuestión de la población”. Habiendo emprendido la tarea de crear una nación con aptitudes para la convivencia republicana, las élites decimonónicas fomentaron la inmigración europea otorgando tempranamente a los extranjeros que la Nación esperaba acoger en su seno derechos civiles en igualdad con los nativos. Los derechos políticos -pensados en un contexto de voto censitario y democracia restrictiva- por su parte, se mantuvieron como prerrogativa exclusiva de los argentinos; aun así, el interés por la formación de una masa trabajadora que, por su carácter “civilizado”, garantizara la estabilidad política necesaria para afianzar el crecimiento económico quedó plasmado en la instrumentación de la naturalización, que resuelve la adquisición del dere cho a sufragio en comicios nacionales por parte de la población inmigrante en clave de nacionalidad pues la cuestión central era asegurarse de que todos quienes fueran “enunciadores” políticos fueran nacionales.

La Constitución Nacional de 1853 ya expresaba que los extranjeros “obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación”⁷ (art. 20). La Ley 346 de Ciudadanía y Naturalización, sancionada en 1869⁸, estableció los criterios y modalidades de atribución de la nacionalidad argentina, la cual, a su vez, se impuso como condición para ser ciudadano y estar formalmente habilitado para la participación política. En su artícu lo 2, rezaba que “son ciudadanos por naturalización los extranjeros mayores de 18 años, que residiesen en la República dos años continuos y mani festasen ante los jueces federales de sección su voluntad de serlo”. Su decre to reglamentario de 1931 dispuso que la residencia en el país debía ser “inmediata y continua”. Elaborada en un contexto donde aún no entraba en escena la noción de “ilegalidad” migratoria ni se había desplegado el poder restrictivo del Estado en esta materia, esta norma sufrió una serie de vaivenes coyunturales⁹. Una modificación importante surgió con la reforma constitucional de 1949 durante el gobierno del Gral. Perón, en la cual, además de agregarse una modalidad automática de naturalización luego de cinco años de residencia en el territorio nacional (salvo expresa manifestación en contrario), se añadía la exigencia de ingreso al país (no necesaria mente de permanencia) “sin violar las leyes”. Es decir, se incorporaba por vía constitucional un requisito de legalidad a la residencia para el otorgamiento de la nacionalidad/ciudadanía (CN 1949, art. 31). Esta precisión, sin embargo, nunca se vio reflejada en la nueva Ley de Nacionalidad N°14354 de 1954, que derogó la Ley 346, ni en su decreto reglamentario (N° 7604 de 1955). La Ley 346 fue reestablecida¹⁰ con el golpe militar de 1955 contra el gobierno del presidente Perón, al igual que la Constitución de 1853/60 y, dos décadas más tarde, un nuevo gobierno militar la refor mó en el sentido de agregar la residencia “en forma legal” como requisito expreso para la naturalización¹¹. En 1978, este requisito fue refrendado en una nueva ley de nacionalidad, Ley 21975, que sustituyó a la Ley 346¹², estableciendo la necesidad de contar con “dos años de residencia legal con tinuada en el territorio de la República” (art. 5 inc. b). Sin embargo, con el retorno al sistema democrático en 1983, la Ley 346 volvió a entrar en vigor¹³ sin mención del requisito de legalidad de la residencia, mientras que las referencias a la naturalización incluidas en la Constitución Nacio nal de 1853/60 no fueron modificadas en la reforma constitucional de 1994, a través de la cual se incorporaron los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ratificados por el Estado argentino.

La Ley 346, entonces, establece quiénes pueden ser ciudadanos argentinos y a través de qué vías, e instala la triple categorización de argentinos nativos (criterio jus soli), argentinos por opción (criterio jus sanguini) o ciudadanos por naturalización. Expresa, como en su versión original, que son ciudadanos por naturalización “los extranjeros mayores de 18 años, que residiesen en la República dos años continuos y manifestasen ante los jueces federales de sección su voluntad de serlo”¹⁴. En esta definición cabe resaltar dos puntos. El primero es que, a diferencia de lo que sucede en otros países, donde la decisión de la naturalización se toma por vía legisla tiva o ejecutiva, aquí el proceso se desarrolla por vía judicial (actualmente recae sobre el fuero Civil y Comercial Federal). El segundo es que, frente a los diez o quince años que actualmente exigen otros países que constituyen destinos migratorios importantes, el corto lapso establecido como requisito de residencia habla de una intención originaria de producir sujetos nacionales antes que de evaluar, reconocer y/o premiar al extranjero por su trayectoria de integración a la nación.

Por su parte, en las disposiciones generales de la ley, se establecen algunos lineamientos sobre la obtención de la Carta de Ciudadanía, los cuales reciben mayor elaboración en el decreto reglamentario 2313, que data de 1984. Este decreto, entre otras cosas, añade causales para la denegación del otorgamiento de la ciudadanía argentina por naturalización, a saber (art.3): a) no tener ocupación o medios de subsistencia honestos; b) estar procesado en el país, o en el extranjero por delito previsto en la legislación penal argentina; c) haber sido condenado por delito doloso, ya fuera en el país o en el extranjero, pena privativa de libertad mayor de tres (3) años, salvo que la misma hubiere sido cumplida y hubieren transcurrido cinco (5) años. Y también se expande en el principio de no discriminación, estableciendo que no podrá negarse la ciudadanía argentina por motivos fundados en razones políticas, ideológicas, gremiales, religiosas o raciales, en acciones privadas o en caracteres físicos de los solicitantes. La ciudadanía sólo se suspende cuando compruebe fehacientemente que fue otorgada invocando hechos falsos para su obtención.

Un aspecto fundamental para vislumbrar los alcances del dispositivo de la naturalización son los requisitos exigidos para encauzar la solicitud. En este sentido, establece un núcleo duro de requisitos pero deja abierta la posibilidad de pruebas supletorias. Por ejemplo, el decreto establece que el interesado debe acreditar fecha y lugar de nacimiento, la nacionalidad o ciudadanía de origen mediante certificado de nacimiento, pasaporte del país originario visado por el Cónsul argentino del lugar, Documento Nacional de Identidad, admitiéndose, de ser necesario, prueba supletoria a criterio del juzgado. Además -y más importante para la discusión que nos ocupará en los próximos apartados-, el solicitante debe ofrecer prue ba de los dos años de residencia continua en el país, la cual podrá acreditarse (no se menciona obligatoriedad) por medio de una certificación de la DNM, sin perjuicio de otros medios de prueba de que pudiera disponerse. La normativa vigente desde el retorno a la democracia, por tanto, no establece expresamente el requisito de la regularidad administrativa de la residencia para adquirir la nacionalidad.

La Ley 346 en contexto de promoción de los Derechos Humanos: interpretaciones judiciales

Cabe destacar que, a partir de la sanción de La Ley de Migraciones N° 25.871, que recoge una perspectiva de Derechos Humanos en consonan cia con la reforma constitucional de 1994, surgió jurisprudencia que im primió al dispositivo de la naturalización en Argentina un alcance poten cial impensable en otros contextos nacionales. Una de las controversias tratadas por la Justicia fue la de la naturaleza del requisito de la residencia exigible para poder solicitar la Carta de Ciudadanía¹⁵. Dado que la Ley 346 no establece de manera fehaciente la naturaleza formal del requisito de dos años de residencia continua para solicitar la ciudadanía, en diversas instancias la Justicia se pronunció en contra de la exigencia de un permiso de residencia, sea definitiva, sea temporal, como condición para la natura lización¹⁶. El fallo más representativo en esta línea fue emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 2009, estableciendo que no es nece sario encontrarse en situación migratoria regular para acceder a la ciudada nía (Argentina-CSJN 2009).

Lejos de una justificación meramente formal de este distingo, el Poder Judicial insistió en la importancia de su propio rol en el otorgamiento de la Carta de Ciudadanía, con total independencia de las funciones asignadas al Poder Ejecutivo en materia de control migratorio:

... cabe efectuar un distingo respecto de ambas cuestiones, toda vez que la normativa que regula la situación migratoria se circunscribe al ámbito del ingreso y permanencia de extranjeros, distinto del plan teado en el supuesto del extranjero que, como en el presente caso, solicita la naturalización. Dicho de otro modo: una vez presentada la solicitud para obtener la carta de ciudadanía, comienzan a regir las reglas relativas a la ciudadanía y naturalización y es facultad de la justicia federal resolver la cuestión, tal como lo establece la ley 23.059 y su decreto reglamentario (art. 2, inc. 1 y art. 3, primera parte, inc. b, respectivamente). Consecuentemente, no hay elementos queper- mitan concluir que las categorías establecidas en la ley de migraciones resulten determinantes en orden a la configuración de la residencia, en cuanto requisito fundamental para la obtención de la ciudadanía por naturalización. (Argentina-CSJN 2009. El destacado es nuestro).

Esta sentencia resulta altamente emblemática: en un acto performativo de legitimación del poder -también performativo- de la Justicia, para ejecutar el “rito de pasaje” específico dentro de la “magia social” por el cual un extranjero “transmuta” en nacional (Sayad 1993, 26), la instancia superior del propio sistema judicial da un paso en dirección a separar el mecanismo de la naturalización, íntimamente vinculado con el ejercicio pleno de la ciudadanía, de los mecanismos de control migratorio, deli neando un umbral entre un orden migratorio (interno y extranjerizante) y un campo de su competencia que es de orden interno (pero nacionalizante).

El impacto del DNU 70/17 sobre la Ley N°346: fundamentos de su “necesidad y urgencia”

En el marco de la infundada preocupación expresada en los considerandos del DNU 70/17 respecto del incremento de personas extranjeras recluidas en cárceles federales y su alta representación en delitos de narcocriminalidad, el Poder Ejecutivo señala que, como consecuencia de los controles implementados por la actual gestión de la DNM, se han detectado “nuevas modalidades de fraude a la ley migratoria, consistentes en un uso abusivo y contrario a los fines de la ley del instituto de la residencia precaria” (“papel” que certifica que el extranjero ha solicitado un permiso de residencia sobre el cual la DNM aún no se ha expedido). Este “uso abusivo” tornaría indispensable la modificación de la Ley N°346, a fin de precisar que es requisito tener residencia permanente o temporaria de forma continua durante los dos años anteriores a la solicitud de la Carta de Ciudadanía, a los efectos del cómputo del arraigo necesario para acceder a la nacionalidad por naturalización. Por lo tanto, junto a los cambios prin cipales ordenados en el DNU, se establece que:

ARTÍCULO 27. - Sustitúyese el inciso 1° del artículo 2° de la Ley N°346 por el siguiente:

1°. Los extranjeros mayores de DIECIOCHO (18) años que acrediten haber residido en la REPÚBLICA ARGENTINA de acuer do al marco normativo migratorio vigente, como residentes perma nentes o temporarios, en forma continua durante los DOS (2) años anteriores a la solicitud y manifestasen ante los jueces federales su voluntad de serlo.

Adicionalmente, en una audiencia especial convocada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 20 de marzo de 2017 para tratar el DNU 70/17, agentes de gobierno expresaron que:

... en lo que fue del 2016, se incrementó la solicitud para la constatación de situación migratoria para otorgamiento de Carta de Ciudadanía... aumentó en un total de 200%. Es decir, los juzgados nos consultan cuál es la situación migratoria de las personas para otor garles la ciudadanía argentina en un 200% más que el año anterior. Esto es porque cuando la DNM empieza a controlar la situación de algunos migrantes que no se han presentado, como marca la ley, a regularizar sus papeles, recurren a ese mecanismo evitando la ley migratoria argentina (Julián Curi, Subdirector Nacional de Migraciones)¹⁷.

Los supuestos, entonces, serían 1) que hay un aumento desmedido de pedidos de ciudadanía, 2) que el motor principal de esos pedidos es evitar cumplir con las condiciones que impone la ley de migraciones y 3) que los nuevos solicitantes de la Carta de Ciudadanía son personas en situación irregular, “clandestina” o “ilegal”. Más adelante retomaremos esta concate nación de supuestos. Por el momento nos interesa resaltar que, con ella, el DNU vuelve a vincular la esfera de la ciudadanía con la del control migratorio a través del énfasis en la asociación migración-irregularidad-criminalidad. En suma, en materia de naturalización, este decreto se encaminó a cerrar una puerta para la integración cívica (de Lucas 2008) de personas extranjeras que podían acreditar una residencia efectiva en el país por más de dos años y resultaban probos para el Poder Judicial.

Argumentos de inconstitucionalidad I: del avasallamiento de las funciones del Poder Legislativo. La Justicia como garante del buen funcionamiento de la República en lo que hace a la división de poderes

En este apartado analizaremos los argumentos esgrimidos por el Poder Judicial para declarar la inconstitucionalidad del DNU 70/17 en base a la afectación de la Ley N°346, completando así el arco de razones que fundamentan su rechazo. Nos detendremos, por un lado, en dos sentencias de 2018 (Argentina-CNACCF 10/7/2018; Argentina-CFLP 24/5/2018) para comprender la afectación de derechos y competencias operada por este DNU con vistas a “endurecer” las condiciones exigidas para el acceso a la Carta de Ciudadanía; y, por otro lado, volveremos sobre los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema, en la mencionada sentencia de 2009, respecto de las características específicas y diferenciadas del derecho a la naturalización dentro del campo de poderes involucrados en la política relativa a los extranjeros residentes en el territorio nacional.

En primer lugar, a diferencia de las críticas dirigidas al DNU por el uso sesgado y tendencioso de las estadísticas del sistema penitenciario federal para justificar la modificación de la ley de migraciones, las sentencias aquí analizadas señalan una absoluta falta de información para fundamentar la supuesta “modalidad de fraude a la ley de migraciones” que sustentaría la modificación la Ley N°346: las sentencias arguyen que se trata de un mero “enunciado”. En efecto, el Poder Ejecutivo no aporta cifras que correlacionen irregularidad migratoria, “delincuencia” y aumento de las solicitudes de naturalización. Las sentencias recalcan que una “afirmación dogmática” tal de ninguna manera justificaría la “necesidad” y la “urgencia” de legislar en esta materia pasando por encima del Poder Legislativo (Argentina-CNACCF 10/7/2018: IV; Argentina- CFLP 24/5/2018: I.2.6).

... la asunción de funciones propias del Congreso no puede justifi carse con la mera alegación de una modalidad de fraude a la ley migratoria que repercute en la ley de ciudadanía. No hay ninguna explicación con relación (...) a esa práctica fraudulenta sino una mera afirmación dogmática. Repárese que los cambios en la legisla ción migratoria fueron justificados -con independencia de que ello supere o no el estándar establecido por la Corte- desde distintas perspectivas, incluso con el empleo de datos estadísticos respecto de los extranjeros (...) La mera alegación de una eventual práctica frau dulenta es absolutamente insuficiente para justificar el ejercicio de facultades que corresponden al Congreso (Argentina-CNACCF 10/ 7/2018: VIII).

En segundo lugar, una observación clave y de fondo realizada en una de las sentencias es que, según la Constitución Nacional, la regulación del derecho a la nacionalidad/ciudadanía es una tarea específicamente delegada por el constituyente al Congreso de la Nación: “Corresponde al Congreso: (...) Dictar (...) especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de naciona lidad natural y por opción en beneficio de la argentina (...) (Artículo 75, inciso 12, Constitución de la Nación Argentina)” (Argentina-CFLP 24/ 05/18: I.2.5).

Ya en 2009, la Corte Suprema, sobre la base de los argumentos esgrimidos por el Congreso de la Nación en 1984 para restaurar la Ley 346, insistía en que esta ley, al determinar quiénes pueden ser nacionales y quiénes no, forma parte del “núcleo de constitucionalidad” de la República Argentina y que, por lo tanto, no puede ser reformada a la ligera, sin un debido debate y bajo el resguardo específicos procedimientos consultivos: La Constitución fue dictada para “constituir” el país futuro, inexistente todavía en el momento de su sanción. Los preceptos referentes a la nacio nalidad se presentan por ello como normas “constitutivas” de la Nación, que no pueden ser alteradas sustancialmente sin vulnerar de manera esen cial los fundamentos de la República. (...) no se trata de una ley más (...) rige uno de los tres elementos fundamentales del Estado, pues con dicho régimen se determina en definitiva quiénes son argentinos, quiénes no lo son y cuáles son sus derechos (Argentina-CSJN 2009).

Parece quedar, así, firmemente establecido que las discusiones jurídico- formales acerca de las condiciones exigidas o exigibles para el otorgamiento de la Carta de Ciudadanía deben darse en el Congreso. Ahora bien, ¿cuáles son los límites legítimos impuestos por el sistema republicano a la reforma de la Ley de Ciudadanía? y ¿cuáles son los “usos políticos” legítimos o ilegítimos de la naturalización como modo de inclusión o exclusión en/de la comunidad política argentina?

Respecto de los límites a la reforma de esta ley, es preciso remarcar que la naturalización, reconocida como parte del “núcleo de constitucionalidad” de la República Argentina, no debería ser alterada sino bajo circunstancias muy excepcionales; sin embargo, en los fallos que aquí analizamos, la naturalización también aparece concebida como una prerrogativa estatal que puede “restringirse según las circunstancias”, no aplicando aquí, por ejemplo, el principio de progresividad de los derechos. El hecho de que estas dos posiciones contrapuestas sean sostenidas al mismo tiempo en el seno de la Justicia nos remite a la permanente tensión y difícil convivencia entre el principio de soberanía de los Estados con los derechos humanos.

Siendo el Estado el que establece la posibilidad de adquirir la naciona lidad a quien originariamente era extranjero, es natural que las condiciones y procedimientos para esa adquisición sean materia que dependa predo minantemente del derecho interno. Siempre que en tales regulaciones no se vulneren otros principios superiores, es el Estado que otorga la naciona lidad, el que ha de apreciar en qué medida existen y cómo se deben valorar las condiciones que garanticen que el aspirante a obtener la nacionalidad esté efectivamente vinculado con el sistema de valores e intereses de la sociedad a la que pretende pertenecer plenamente. Es igualmente lógico que sean las conveniencias del Estado, dentro de los mismos límites, las que determinen la mayor o menor facilidad para obtener la nacionalidad; y como esas conveniencias son generalmente contingentes, es también normal que las mismas varíen, sea para ampliarlas, sea para restringirlas, según las circunstancias. De ahí que no sea sorprendente que en un momento dado, se exijan nuevas condiciones, enderezadas a evitar que el cam bio de nacionalidad sea utilizado como medio para solucionar problemas transitorios sin que se establezcan vínculos efectivos reales y perdurables que justifiquen el acto grave y trascendente del cambio de nacionalidad. (Argentina-CNACCF 10/7/2018: III).

Respecto de los “usos políticos” de la naturalización, ambas sentencias señalan que la Ley 346 si bien fue sancionada tempranamente en 1869, “cuenta con una singular trayectoria de modificaciones, abrograciones y restituciones de su vigencia” (Argentina-CFLP 24/5/2018: II.2.5) que daría cuenta del “carácter eminentemente político” de la Ley de Ciudadanía: “sus cíclicas modificaciones acompañaron mudanzas axiológicas, no siem pre en línea con los valores de la república democrática” (Ibídem). Mientras que las sucesivas modificaciones introducidas por los gobiernos defacto buscaron restringir y negar la ciudadanía de migrantes (ya sea de los nacio nales que vivían en el extranjero, o de los extranjeros que vivían en la Argentina) por razones políticas, ideológicas, gremiales, religiosas o raciales; los gobiernos democráticos buscaron, cada vez, restituir la plena vigencia de la Ley 346 con el objetivo de depurar cualquier vicio discriminatorio. En lo que hace a la argumentación contra el DNU 70/17, cabe notar que siempre que se restringió el derecho a la naturalización mediante la impo sición de nuevas condiciones, se lo hizo “de espaldas a la sociedad”, pasando por encima del Congreso y durante gobiernos de facto. Este fue el caso de la sanción de la Ley de Ciudadanía N° 21.795/1978:

El más absoluto de los secretos cubrió los estudios y el trámite de la ley de facto. Apareció un día cualquiera en el Boletín Oficial, como un hecho consumado, sin que el pueblo hubiera tenido previamente noticia de que en alguna oficina gubernamental se estaba estudiando el tema. Un ejemplo más de la política desinformación pública habitual en el régimen militar, con el deliberado objeto de privar al pueblo y a la opinión pública de la más mínima oportunidad de hacer objeciones o comentarios previos. Tanto fue el secreto que ni siquiera se consultó a las entidades profesionales o académicas más afines al régimen (...) La falta de publicidad del proyec to y de su trámite es otro aspecto que el Congreso elegido por el pueblo debe repudiar de la manera más enérgica y terminante si de veras se desea consolidar la democracia constitucional que tenemos que ir construyendo. (Argentina-CDN 19 y 20/1/1984: 801)

El DNU 70/17, como señalaron las organizaciones de la sociedad civil y la academia oportunamente en la sesión extraordinaria de la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Parlamentario, de febrero de 2017, y en la sesión especial frente a la Comisión Interamericana de Derechos Huma nos de marzo de ese año, replicó la metodología empleada por los gobier nos de facto, al restringir las condiciones de acceso a la naturalización sin tomar en cuenta la jurisprudencia que señala lo contrario y al pasar por encima del Congreso. Si a esto se suma la larga lista de recientes cambios normativos e institucionales reseñada al comienzo de este artículo y la creación, mediante un decreto del 24 de julio de 2018, del Plan “Fronteras Protegidas” -que habilita, entre otras cosas, a las Fuerzas Armadas a intervenir en temas de seguridad interior para “combatir el narcotráfico y el crimen organizado transnacional” -se hace evidente que el cambio de la tradicional Ley 346 responde hoy también a “fines persecutorios” y a habilitar “sanciones por vía encubierta” Argumentos de inconstitudonalidad II:

sobre la especificidad de la fUnción judicial en materia de naturalización

En el anterior apartado, recogimos los argumentos que dictaminan por qué y en qué medida la determinación de los alcances de la Ley de Ciuda danía y Naturalización es una prerrogativa del Poder Legislativo. En este apartado, avanzamos sobre otros argumentos que, inspirados en la doctri na de la Corte Suprema de Justicia, predican la inconstitucionalidad del DNU 70 en base a la especificidad del rol del Poder Judicial en el otorga miento de la carta de ciudadanía.

También en esta línea de argumentación, las impugnaciones al DNU 70/17 recuperan la sentencia de la Corte Suprema de 2009 en lo que hace a la distinción entre un ámbito de gestión/control migratorio, que recae sobre el Poder Ejecutivo, y un orden de regulaciones internas dentro del cual se dirime el otorgamiento de Cartas de Ciudadanía, que sería de ex clusiva competencia del Poder Judicial. Los requisitos exigidos a las perso nas en una y otra esfera son, por tanto, diferentes. En el ámbito de la Justicia, la Corte ha establecido que la “residencia de hecho” es indepen diente de la “residencia de derecho” (o sea, la categoría migratoria otorgada al extranjero) y basta con que sea probada por cualquier medio para tener acreditado el requisito para la naturalización. Más aun, los argumentos judiciales contra el DNU invocan a la Corte Suprema cuando, insistiendo sobre la indepenciencia del Poder Judicial frente a las resoluciones sobre residencia de la DNM, dictamina que que la irregularidad no es un delito y puede ser purgada a través de los antecedentes y el recto comportamiento:

El Tribunal admitió que la condición irregular de la permanencia en la República del extranjero -como sucede en el caso- puede ser purgada no sólo por la demostración de que nada hay de objetable en los antece dentes cuya comprobación se eludió, sino también mediante la justifica ción del recto comportamiento en el país durante un tiempo razonable mente suficiente para ponerlo a prueba y acreditar que responde a una leal voluntad de arraigo y subordinación a los principios rectores de la vida nacional, que habilite para invocar la garantía constitucional de permanecer en el territorio (Argentina-CNACCF 10/7/2018: III).

El agregado que opera el DNU, entonces, excedería lo meramente administrativo y tergiversaría el espíritu de la Ley 346. El decreto vulneraría la división de poderes del Estado al anteponer requisitos emanados de la

DNM para decidir si una persona se halla en condiciones de solicitar la ciudadanía argentina. En esta especificación de roles, la Justicia resalta el papel de la DNM como un actor partícipe dentro del propio proceso judi cial de la naturalización, que puede hacer uso de las funciones otorgadas en ese marco. Y si pretender extender el rol de la DNM ya reconocido dentro del procedimiento previsto por la ley constituiría un vicio de finalidad del DNU, pasar por alto la especificidad de estos roles también sería problemático. Esto se observa, por ejemplo, en el caso de la indebida justificación de la situación de “necesidad y urgencia” -un problema de forma, como dijimos-, donde meramente se enuncia la existencia de “prácticas fraudulentas” y de un incremento significativo de las solicitudes de naturalización sin documentar tal afirmación con la evidencia pertinente, producida primariamente por el Poder Judicial, actor relevante que queda excluido de la formulación del planteo de reforma de la Ley 346 y, a su vez, involucrado en las situaciones denunciadas en los fundamentos del DNU. De ahí que el Poder Judicial alegue en su defensa que, si bajo su fuero han tenido lugar “prácticas fraudulentas”, es preciso fundamentar bajo qué circunstancias habrían ocurrido, así como presentar informes e investigaciones para dar sustento a tales afirmaciones.

Debe advertirse que el otorgamiento de la carta de ciudadanía es competencia del Poder Judicial, esto es, que no hay posibilidad de que ningún extranjero la obtenga si no es mediante un proceso que requiere de la evaluación de informes de la Dirección Nacional de Migraciones y de los organismos competentes para informar sobre la existencia de antecedentes penales. Exige además acreditar un modo honesto de subsistencia y el proceso tramita con la intervención del Ministerio Público que vela tam bién por el principio de legalidad. No se explica en qué consistiría la prác tica fraudulenta y, en su caso, bajo qué circunstancias ello ocurre. Si se trata de casos aislados o un número considerable; si ha mediado denuncia penal al respecto; si ha solicitado la revisión de procesos tramitados fraudulentamente, etc. (Argentina-CFLP 24/5/2018: II. El destacado es nuestro).

De hecho, un estudio sobre naturalización de extranjeros en Argentina en el período 2000-2015 basado en información proveniente de los Juzga dos Federales en lo Civil y Comercial a lo largo del país y centralizada en la Cámara Nacional Electoral (Courtis, 2018) aporta datos que pueden disipar sospechas sobre la masividad de la “práctica fraudulenta” de solicitar la ciudadanía para esquivar la ley migratoria. La Cámara Nacional Electoral reporta que se tramitaron 61.940 solicitudes de Carta de Ciudadanía en los Juzgados Federales; el mínimo de trámites fue de 681, que correspon den a 2.000 y el máximo, de 2015, es de 6.782. En términos generales, estos trámites aumentan o se multiplican diez veces en quince años. Pero el gran salto no se da en los últimos años, sino que se observa en 2006, con un pasaje de casi dos mil a cinco mil trámites, y se consolida en 2007, cuando comienzan a estabilizarse esas cifras anuales más altas. Es decir, el aumento tuvo lugar después de la implementación del programa de regularización para ciudadanos de fuera de la órbita del Mercosur¹⁸ y el mismo año del lanzamiento del Programa de Normalización Documentaria Migratoria “Patria Grande”, que dio el puntapié inicial para operacionalizar el criterio de ciudadanía incorporado en la Ley de Migraciones N° 25.871 favoreciendo a los ciudadanos de países del Mercosur y asociados a él¹⁹. Al menos hasta 2009 -año en que la Corte Suprema toma posición respecto del alcance amplio del término “residencia” en la Ley de Ciudadanía y Naturalización-, no es posible afirmar que las personas que buscan naturalizarse hayan “especulado” con la residencia precaria o la residencia por fuera de los términos de la ley migratoria para obtener la ciudadanía. Pero tampoco puede pensarse fácilmente que ello haya sucedido después de ese año, pues los datos del estudio ponen en evidencia que los grandes prota gonistas del incremento de las solicitudes de ciudadanía son personas de origen peruano, boliviano y paraguayo quienes, por su nacionalidad, tienen, ya desde 2006, buenas chances de regularizar su situación migratoria o de obtener permiso de residencia según la Ley de Migraciones 25.871 vigente desde 2004.

Digresiones: ampliando miradas para potenciar argumentos

Hemos visto que, al fallar sobre el DNU 70/17, la Justicia ha encontrado que el decreto presenta problemas de forma y de fondo. Los primeros remiten, esencialmente, a la deficiente justificación de la situación excep cional que legitimaría la “necesidad y urgencia” de modificar dos leyes nacionales por fuera del trámite parlamentario ordinario y al incumpli miento de su tratamiento inmediatamente posterior en el Congreso. En el caso de la Ley de Migraciones, la deficiencia se observa en el uso sesgado de datos sobre migración y delincuencia; en el de la Ley de Ciudadanía y Naturalización, en la omisión de presentar evidencia que de cuenta de las “prácticas fraudulentas” que “afectarían” los procesos de naturalización. Entre los problemas de fondo, destaca el planteo de la “nacionalidad” como “nú cleo de constitucionalidad” de la República.

Vimos que, en los fallos sobre el DNU, la “nacionalidad” aparece concebida como derecho -incluso en términos de derecho humano- y, en una relación tensa, también como prerrogativa soberana del Estado. Si bien esta contradicción se anida en el propio Derecho Internacional de los Derechos Humanos y tiene presencia hegemónica en las actuaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que constituyen referencias jurisprudenciales de las sentencias aquí analizadas, creemos que es necesario repensarla para arribar a argumentos superadores y más potentes que contribuyan a impugnar el decreto que nos concierne.

La CIDH opina que la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, que tiene carácter funda mental y debe ser garantizado tanto a sus ciudadanos como a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio (CIDH 2003: 118; CIDH 2005: 155). En esa línea, la CIDH sostiene que “el estatus migratorio de una persona no puede ser condición para el otorgamiento de la nacionali dad por el Estado, ya que la calidad migratoria no puede constituir, de ninguna forma, una justificación para privar a una persona del derecho a la nacionalidad” (Arlettaz 2015:431). Simultáneamente, la Corte distingue entre discriminación y trato diferenciado, postulando que el Estado no puede discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes, pero sí puede otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objeti vo, proporcional, y no lesione los derechos humanos (CIDH 2003: 119).

En sustancia, como bien sintetiza Arlettaz, el derecho humano a la nacionalidad, reconocido por el Derecho Internacional, refiere al derecho “genérico” a tener una nacionalidad (íntimamente relacionado con la es tricta voluntad internacional de evitar las situaciones de apatridia), mas no al derecho “concreto” de tener tal o cual nacionalidad específica: “el dere cho a tener una nacionalidad no implica un correlativo deber del Estado de otorgar su nacionalidad a todo ser humano, ni siquiera un deber del Estado de otorgar su nacionalidad a todo ser humano que de otro modo se vería en situación de apatridia” (Arlettaz 2015:419).

Ahora bien, mismo si la opinión mayoritaria de la CIDH entiende que los Estados pueden modificar libremente las reglas sobre adquisición y pérdida de la nacionalidad, sin que se viole la Convención Americana de Derechos Humanos (Arlettaz 2015:427), también hay registro de otras interpretaciones que limitan esta potestad soberana constituyéndose así en un antecedente doctrinario -aunque no jurisprudencial- importante a los fines de este artículo.

En primer lugar, cabe mencionar el voto disidente del Juez Rodolfo Piza en el marco de la Opinión Consultiva N°4 “Propuesta de Modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”, de 1984 (CIDH 1984). Contra el voto mayoritario de la Corte, el letrado sostuvo que los Estados contradicen su compromiso de desarrollar progresivamente los derechos humanos cuando limitan los derechos ya adquiridos por los extranjeros para naturalizarse en sus países. A su vez, explicó que las “distinciones legítimas” se diferencian de las “discrimina ciones artibrarias” en base al respeto de tres principios:

A fin de facilitar una clara diferenciación objetiva entre las discriminaciones arbitrarias, proscritas por la Convención, y las distinciones legítimas, que pertenecen íntegramente a la competencia de cada Estado y que no son susceptibles de generar normas incompatibles ni, en su caso, con ductas violatorias de los derechos humanos consagrados en la Convención, considero que el concepto de discriminación, cuya definición general en la opinión de mayoría comparto, debe calificarse en función de tres criterios básicos, que llamaré de “razonabilidad”, en función de la naturaleza y fin del derecho o institución que califique; de “proporcionalidad”, en relación con los principios y valores entrañados en la totalidad del ordenamiento al que ese derecho o institución pertenezca; y de “adecuación”, a las circuns tancias -históricas, políticas, económicas, culturales, espirituales, ideoló gicas, etc.- de la sociedad en que opera. (CIDH, OC 4, 1984, p. 13)

En nuestro caso, de acuerdo con el principio de razonabilidad, cabe preguntarse por la naturaleza y el fin declarado del DNU 70/17 en rela ción con la Ley 346: “impedir el fraude a la Ley de Migraciones”. Sin duda, algunas de las observaciones de la Justicia argentina operan desde este principio. Resulta poco “razonable” afectar una ley que regula el ejercicio del Poder Judicial en una materia que nada tiene que ver con el con trol migratorio, aduciendo fraude a otra ley (de Migraciones) y no a la ley (de Ciudadanía y Naturaliación) en cuestión; a su vez, parece poco “razo nable” hacer esta reforma pasando por sobre el Congreso de la Nación, al que el constituyente asignó específicamente legislar sobre esta materia, y del propio Poder Judicial, al que no se le pidieron informes para sustentar el supuesto “abuso” de la institución de la naturalización que estaría ocu rriendo bajo su concurso.

En relación con el principio de proporcionalidad, debemos preguntarnos por los principios y valores en los que se inscribe el derecho a la nacionalidad en la Argentina. Como mencionamos más arriba, la Ley 346 es considerada una ley “fundacional” que forma parte del núcleo constitucional de la Nación Argentina: este país se cimentó como un país abierto a las migraciones y ratificó este compromiso en su última reforma constitucional, así como posteriormente con la sanción de la Ley de Migraciones N°25.871 (que, recordemos, desligó el goce de derechos de la condición migratoria de las personas). Finalmente, en relación con el principio de adecuación, cabe preguntarse por las circunstancias de la sociedad en la que opera la Ley 346. En la Argentina actual, la restricción del derecho a la naturalización mediante la exigencia, introducida vía decreto del Poder Ejecutivo, de un permiso de residencia regular bien puede considerarse ilegítima toda vez que fue utilizada históricamente por gobiernos no democráticos, eludiendo el debate público y con el fin de obstaculizar el acceso pleno de los extranjeros a la ciudadanía.

Otra digresión que cabe mencionar aquí en relación con la interpretación de la nacionalidad como derecho humano en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es el Voto Razonado del Juez Candado Trindade dentro de la Sentencia de la CIDH “Jean y Bosico”, de 2005 (^CIDH 2005). En atención a que se trataba de la primera vez que la CIDH se expedía, en el marco de un caso contencioso, sobre la cuestión de la nacionalidad, el Juez aprovechó la ocasión para recordar que ya no existen materias en las que los Estados puedan legislar “libremente”, sin atenerse al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuya legítima porta dora es la persona en tanto que persona. Así, el derecho a la nacionalidad, al encontrarse estipulado en el derecho internacional, ya no puede encon trarse sujeto a la pura discrecionalidad estatal:

... la presente Sentencia de la Corte constituye una oportuna advertencia para la prohibición -teniendo presentes los deberes genera les de los Estados Partes en la Convención Americana estipulados en los artículos 1(1) y 2 de la misma- de prácticas administrativas y medidas legislativas discriminatorias en materia de nacionalidad (a empezar por su atribución y adquisición -párrs. 141-142). (CIDH, 2005: 13).

Reflexiones finales

Con este artículo esperamos haber contribuido a la comprensión del alcance de los cambios introducidos por el gobierno de la Alianza “Cam biemos” en el tratamiento de la población extranjera residente en la Argen tina, así como a la confirmación de un retorno a un enfoque securitario de la política migratoria contrario al espíritu de la aún vigente Ley de Migraciones.

En base a una exégesis jurídica y normativa ampliada, histórica y política, intentamos sistematizar argumentos en pos de demostrar la inconstitucionalidad de la última reforma de la Ley de Ciudadanía y Naturalización por la vía excepcional del DNU 70 de 2017. Las distintas sentencias del Poder Judicial en contra del DNU 70, como vimos, insisten en la debilidad de los argumentos del Poder Ejecutivo a la hora de justificar la “necesidad” y la “urgencia” de modificar dos leyes nacionales, pasan do por encima del Poder Legislativo.

En relación a la Ley de Ciudadanía y Naturalización, a las limitaciones establecidas por la Constitución, en defensa del rol del Poder Legislativo en esta materia -cuyo antecedente político fueron los debates parlamentarios de 1984, en los que se decidió reinstaurar la antigua Ley 346, reafirmando así la democracia recién recuperada-, sumamos los argumentos del Poder Judicial en defensa de su propio rol en el otorgamiento de la Carta de Ciudadanía. La jurisprudencia argentina sobre naturalización promueve la distinción entre un ámbito de gestión/control migratorio, que recae sobre el Poder Ejecutivo, y un orden de regulaciones internas dentro del cual se dirime el otorgamiento de Cartas de Ciudadanía, que sería de exclusiva competencia del Poder Judicial.

Este artículo hizo hincapié, a su vez, en una tensión presente en las actuaciones judiciales analizadas entre la nacionalidad entendida como derecho humano y la nacionalidad concebida como una prerrogativa estatal. En este punto, exploramos la productividad de una perspectiva de la nacionalidad como derecho humano progresivo, en base a una serie de excursos y digresiones que constituyen un antecedente doctrinal “alterna tivo” de la CIDH.

Para cerrar este artículo, quisiéramos abrir el debate acerca de la rela ción entre política migratoria y procedimientos democráticos. Si bien los procedimientos democráticos no garantizan resultados/contenidos de ca rácter democrático, nos interesa reparar en la importancia de la división de poderes, y en la lógica de contrapesos que debería serle propia, para el resguardo de un enfoque de derechos humanos de las migraciones. Hoy, la hiperejecutivización de la política migratoria pareciera encontrase al servicio de un enfoque soberanista y securitario de las migraciones. De ahí que resulte un gesto democrático insistir en la necesidad de involucrar a los poderes colegiados -el Legislativo y el Judicial- en la definición de la política migratoria, al menos, para proteger los derechos ya adquiridos por la población migrante en el país