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El método y el objeto de la teoría María Cristina Redondo jurídica: La ambigüedad interno-externo_^*

The Method and the Object of Legal Theory: An Ambiguity in the Internal/External Distinction

María Cristina Redondo

Universidad de Génova - CONICET
cristina.redondo@unige.it

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Resumen

El propósito principal de este trabajo es presentar un argumento crítico aplicable a aquellas posiciones interpretativistas según las cuales, en la medida en que el objetivo de la teoría jurídica es identificar y explicar conceptos institucionales, es imprescindible asumir la necesidad de un punto de vista interno. Una parte substancial del artículo está dedicada, por una parte, a mostrar la ambigüedad de esta tesis y, por otra, a justificar la distinción entre dos sentidos, uno epistemológico y otro pragmático, en los que las expresiones “punto de vista interno” y “punto de vista externo” pueden ser entendidas. Detectar esta ambigüedad, en primer lugar, permite mostrar diferentes formas de entender los conceptos institucionales. En segundo lugar, hace posible captar un peculiar tipo de indeterminación que afecta a todo discurso referido a las instituciones sociales en general y a las instituciones jurídicas en particular.
La tesis central sostenida en este trabajo es que, para identificar y explicar un concepto institucional, la teoría jurídica debe necesariamente adoptar un punto de vista interno en sentido epistemológico, pero no en sentido pragmático. En la parte final del ensayo se sugiere que es posible generalizar la crítica formulada a las posiciones interpretativistas que sostienen indistintamente la necesidad de un punto de vista interno y aplicarla también a aquellas posiciones según las cuales, para identificar y explicar un concepto institucional, debemos necesariamente adoptar un punto de vista externo. La conclusión es que no existe un único método de estudio en la teoría jurídica y, sobre todo, que dicho método depende del modo en el que se configure el objeto de estudio. En este caso, los conceptos institucionales o el contenido de las instituciones jurídicas.

PALABRAS CLAVE: Punto de vista interno; Punto de vista externo; Teoría jurídica; Conceptos institucionales; Positivismo jurídico normativista.

Abstract

The main goal of this work is to present a critical argument against those interpretivist positions according to which legal theory must assume an internal point of view in order to be able to identify and explain institutional concepts. A substantial part of the work is devoted, on the one hand, to stressing the ambiguity of this thesis and, on the other hand, to distinguishing the epistemic and the pragmatic senses of the expressions “internal point of view” and “external point of view”. The uncovering of this ambiguity permits, first, to grasp different ways in which institutional concepts can be understood, and, secondly, to recognise a peculiar kind of indeterminacy affecting the discourse about social institutions in general, and legal institutions in particular.
The central claim of this work is that in order to identify and explain an institutional concept legal theory must adopt an internal point of view in the epistemic sense, but not in the pragmatic one. The final part of the article suggests that the criticism directed to those interpretivist positions that assume indistinctly the necessity of an internal point of view can be generalised and thus applied as well against their radical opposites which presuppose the necessity of an external point of view. The conclusion is that there is more than one adequate method of study in legal theory and, especially, that the right method depends on the way in which we understand the object of our study – in this case, institutional concepts or the content of legal institutions.

KEY WORDS: Internal point of view; External point of view; Legal theory; Institutional concepts; Normative Legal Positivism.

I. Premisa

La presente discusión se centra enteramente en algunas distinciones relativas al método de la teoría jurídica. En la filosofía del derecho contemporánea existe un claro desacuerdo entre dos posiciones que asumen un método “antimetafísico” e interpretativista en su aproximación al conocimiento de las normas jurídicas. Por una parte, una posición interpretativista escéptica según la cual un discurso pretendidamente teórico que tenga por objeto la identificación de contenidos normativos, en rigor, es imposible, una contradicción en sus propios términos. No existe el conocimiento de normas. Todo discurso referido a las instituciones sociales, si teórico, es necesariamente un discurso desde un punto de vista externo, que no asume algún compromiso respecto de aquellas creencias que justifican las instituciones en cuestión. El teórico que se refiere a una realidad institucional –como el derecho, por ejemplo– es un observador neutral, su lenguaje es exclusivamente descriptivo y dotado de contenido empírico. En esta visión, además, el discurso de una teoría sobre el derecho es siempre de un tipo y un nivel diferentes respecto del discurso normativo del derecho. En síntesis, los presupuestos conceptuales de esta posición tornan imposible un discurso teórico desde el punto de vista interno de quienes aceptan y presuponen justificadas las instituciones a las que se refieren.
Por otra parte, una posición interpretativista cognitivista según la cual sí es posible el conocimiento de contenidos normativos. Ahora bien, en esta visión todo discurso teórico referido a las instituciones sociales es, necesariamente, un discurso desde un punto de vista interno que, en alguna medida, se compromete con un conjunto de creencias o principios que las justifican. El teórico que se refiere a una realidad institucional–como el derecho, por ejemplo– es un aceptante más, su lenguaje tiene carácter justificativo y contenido normativo. Una teoría exclusivamente descriptiva respecto de un objeto normativo/institucional, en rigor, es imposible. En esta perspectiva, además, el discurso de una teoría sobre el derecho, si bien más abstracto, es del mismo tipo y nivel que el discurso del derecho. En tal sentido, contribuye a conformar su propio objeto de estudio. En síntesis, los presupuestos conceptuales de esta posición tornan imposible un discurso teórico desde el punto de vista externo de alguien que no acepta o no presupone justificadas las instituciones a las que se refiere.
Estas dos posiciones, si bien desacuerdan en los puntos arriba mencionados, concuerdan en un núcleo común: cuando el objeto que se pretende identificar y conocer es de carácter institucional-normativo, el método de aproximación supone necesariamente asumir un compromiso sustancial o moral. Concretamente, en el ámbito jurídico, cuando se intenta identificar un específico concepto jurídico o aquello que es jurídicamente obligatorio, prohibido, o permitido, ambas posiciones coinciden en que el único método disponible es la interpretación y que el discurso interpretativo que identifica un concepto o contenido normativo expresa necesariamente un compromiso práctico por parte del estudioso. En suma, si el objeto de estudio es normativo, el discurso que lo identifica y se refiere a él: a) es en sí mismo un discurso práctico, normativo/justificativo y b) presupone la adopción de un ‘punto de vista interno’, i.e. una actitud de aceptación o un conjunto de creencias que justifican el objeto al que se refiere. De aquí en adelante me referiré a las posiciones señaladas como a aquellas que defienden “la tesis de la imposibilidad” de un punto de vista externo, o, lo que es equivalente,“la tesis de la necesidad” de un punto de vista interno.¹ Mi propósito es mostrar la implausibilidad de esta tesis y, en contraste con ella, defender la posibilidad de que, en un sentido a especificar, un objeto normativo puede ser estudiado ya sea desde un punto de vista interno como externo. Me referiré a esta idea como a “la tesis de la posibilidad”.

I.1.

Un desafío importante, en el que no me detendré aquí, consiste en mostrar cuáles son, y por qué debemos rechazar, aquellas ideas que sustentan la tesis de la imposibilidad/necesidad. Solo por mencionar un ejemplo, con relación al interpretativismo-escéptico, varios autores han puesto en cuestión la idea que subyace a la propuesta de R. Guastini, por ejemplo, según la cual el lenguaje normativo es inevitablemente ambiguo, razón por cual toda identificación de su contenido expresa una elección entre diversas alternativas y, en consecuencia, es una actividad decisoria y comprometida.² A su vez, con relación a la propuesta interpretativista-cognitivista de R. Dworkin, distintos autores han tratado de mostrar por qué este autor no puede sostener la tesis según la cual todo discurso sobre el contenido de una institución presupone algún juicio sustancial o se compromete con ciertos valores que lo justifican.³ A diferencia de estas críticas que analizan las específicas razones que avalan la tesis de la imposibilidad/necesidad en el pensamiento de cada autor, en este contexto me interesa, en primer lugar, subrayar de qué tipo son las razones que sostienen la tesis incriminada, para así establecer de qué tipo han de ser aquellas que deben ofrecerse para refutarla.
Si la pregunta es: ¿qué tipo de razones justifican la tesis de la imposibilidad/necesidad?, por una parte, cabe relevar que no son razones de carácter empírico. Las teorías reseñadas no sostienen que la adopción de un punto de vista externo sea empíricamente imposible, es decir, que hay leyes naturales que nos impiden realizar una descripción externa del contenido de las instituciones sociales. Por otra parte, es también claro que las teorías en cuestión no sostienen que exista una imposibilidad deóntica. Es decir, no afirman que haya buenas razones para prohibir o no recomendar semejante actividad. En realidad, lo que estas posiciones ofrecen es un conjunto de consideraciones a partir de las cuales se sigue la imposibilidad conceptual de realizar una descripción externa de objetos normativos. En otras palabras, estas posiciones se apoyan en un conjunto de premisas y ofrecen un ‘modo de ver’ la cuestión tal que, sobre su base, como ya fue dicho, el discurso sobre normas o conceptos normativos, necesariamente (a) es del mismo tipo que el discurso de las normas, i.e. es también un discurso normativo-justificativo y (b) supone siempre un compromiso práctico con las creencias de los participantes, i.e. un compromiso con aquellas ideas con las que los participantes justifican la institución en cuestión.
En realidad, puede decirse que toda teoría filosófica procede del mismo modo que las dos posiciones reseñadas al inicio. Es decir, toda teoría filosófica propone un determinado marco, esquema, o ‘modo de ver’ las cosas, a la luz del cual algunas conclusiones resultan meramente posibles (contingentes), otras imposibles (i.e. son contradictorias con el esquema propuesto) y otras necesarias (i.e. su verdad está presupuesta o implicada). Ahora bien, la conclusión sobre la necesidad conceptual de una determinada tesis, o el carácter autocontradictorio de una cierta posición, aun si correctamente justificada desde la perspectiva de una concepción filosófica o esquema conceptual, solo puede considerarse válida en el interior de la misma. Y, en tal sentido, solo puede esgrimirse frente a quienes la presuponen y se comprometen con ella. Por ejemplo, si presuponemos un marco conceptual escéptico según el cual el lenguaje normativo está esencialmente indeterminado, en efecto, se cae en una contradicción digna de ser criticada si se afirma que la identificación del significado de una expresión no supone siempre una elección/decisión entre distintos significados asociados a la misma. Sin embargo, no podemos esgrimir que esta última afirmación sea necesariamente falsa o incoherente frente a quien no presupone el marco conceptual del escepticismo o, sobre todo, frente a quien intenta rechazarlo para introducir un modo alternativo de ‘ver’ la cuestión del significado del lenguaje normativo. Frente a una posición que está intentando proponer, o está ya presuponiendo, un marco conceptual diferente se puede argüir que ella contradice sus propios puntos de partida, que no logra resolver todos los problemas que en cambio sí resuelve el esquema teórico al que se opone, que asume tesis incompatibles con conclusiones científicas, etc., pero no que es conceptualmente imposible sobre la base de las asunciones conceptuales de la teoría que ella, explícita o implícitamente, está rechazando. Obviamente, vistas las cosas desde la perspectiva de la teoría que se intenta sustituir, la nueva teoría sostendrá tesis que son conceptualmente incoherentes; pero esto no es en absoluto indicador de un defecto de la misma, es simplemente una consecuencia del hecho de que la nueva teoría está aplicando un esquema conceptual contrastante, e impugnando aquel con el que la precedente teoría nos impone ‘ver’ o enfocar la cuestión.⁴
La reflexión anterior se justifica por lo siguiente. En el marco de la teoría del derecho, y en contraste con las posiciones reseñadas al inicio, existe una tercera posición metodológica según la cual el debate (o desacuerdo) teórico que tiene por objeto contenidos normativos jurídicos (i.e. el conocimiento de las instituciones jurídicas) es posible tanto desde el punto de vista interno de los aceptantes de una institución como desde el punto de vista externo de quienes no se comprometen con ella. Se trata del positivismo jurídico normativista.⁵ Esta posición, en contra del interpretativismo escéptico, sostiene que es posible el conocimiento de contenidos normativos. Sin embargo, en contra del interpretativismo dworkiniano, sostiene que no existe necesariamente una única respuesta correcta. En cualquier caso, por cuanto se refiere al método mediante el cual conocemos estos contenidos, en contra de ambos tipos de interpretativismo, el positivismo jurídico normativista no configura como necesario un método de conocimiento normativo y comprometido con relación al objeto, así como tampoco sostiene que sea necesario un método descriptivo y no comprometido.
El positivismo jurídico normativista asume que el objeto de estudio de la teoría jurídica no es de carácter exclusivamente empírico. En efecto, una de las tareas fundamentales de la teoría general del derecho es identificar y dilucidar el contenido semántico de conceptos institucionales tales como derecho, norma jurídica, obligación, autoridad, etc. Asimismo, una de las tareas de la dogmática jurídica es el estudio del contenido de específicas instituciones jurídicas. Consecuentemente, por cuanto se refiere al objeto de estudio, se disocia de la primera posición interpretativista (empirista) y se asocia a la segunda (antiempirista). Sin embargo, al sostener la posibilidad de un método de estudio analítico y descriptivo de su objeto, se disocia de ambas. De la primera, en la medida en que ella propone emular o utilizar directamente el método de las ciencias empíricas⁶; y de la segunda, en la medida en que propone un método necesariamente normativo y justificativo respecto del objeto de estudio. Obviamente, a la luz de los esquemas conceptuales reseñados al inicio, el positivismo jurídico normativista puede demostrarse insostenible o autocontradictorio. Sin embargo, del mismo modo debería resultar obvio que semejante demostración carece de interés puesto que se basa en los esquemas conceptuales que esta posición exige rechazar. En síntesis, para evaluar “la tesis de la posibilidad” (i.e. la tesis metodológica del positivismo jurídico normativista) no es legítimo aducir la tesis de la imposibilidad/necesidad, ni utilizar los esquemas conceptuales que conducen a ella. Es decir, no es admisible presuponer las premisas conceptuales de las posiciones reseñadas al inicio. Esto es así porque, al sostener la posibilidad de un conocimiento tanto interno como externo de las instituciones sociales, lo que se está impugnando es precisamente el modo en el que dichas posiciones entienden una serie de conceptos que son los responsables de la conclusión de la imposibilidad/necesidad. Lo que sí resulta imprescindible, en cambio, es tratar de mostrar por qué razón valdría la pena aceptar el enfoque conceptual que el positivismo jurídico normativista propone.

II. La ambigüedad de la distinción interno-externo

Como es ampliamente reconocido, en la teoría jurídica las expresiones “punto de vista interno” y “punto de vista externo” se usan con diversos significados.⁷ Para poder mostrar la diferencia que el positivismo normativista hace respecto de las posiciones interpretativistas es imprescindible eliminar una ambigüedad fundamental.

II.1.

En primer lugar, el contraste entre estos dos puntos de vista se utiliza en ciertos contextos para identificar dos tipos de enfoques metodológicos y de discursos con los que es posible afrontar el estudio de una institución social. En este caso, el enfoque del punto de vista externo es aquel que, desde la perspectiva de una tercera persona, se propone describir y explicar los aspectos exclusivamente empíricos o comportamentales de una institución; mientras que el enfoque del punto de vista interno es aquel que, siempre desde la perspectiva de una tercera persona, intenta captar y explicar los conceptos con los que los participantes se refieren a una institución o el significado que dicha institución tiene para aquellos que la aceptan en primera persona. Es decir, para aquellos que con sus comportamientos, creencias o actitudes la constituyen y mantienen en vida. Como ejemplo de estudios que se colocan en un punto de vista externo pueden mencionarse aquellos que buscan establecer correlaciones estadísticas o, en general, ofrecer información exclusivamente cuantitativa acerca de una práctica social. En contraste, el caso paradigmático de estudio que adopta el punto de vista interno es aquel que intenta ofrecer un análisis de los conceptos que se usan en una práctica social, colocándose en la posición de los aceptantes, tomando en cuenta las reglas que siguen los involucrados en la práctica, o bien la autocomprensión de los mismos.⁸ En todo caso, las apenas mencionadas representan estrategias o métodos que permitirían identificar el contenido de las nociones que los participantes usan en una práctica.
Este modo de entender el contraste entre los dos puntos de vista es presentado claramente por Peter Winch quien, por una parte, subraya el diferente tipo de objeto que conocemos con cada uno de ellos: datos empíricos en el primer caso y contenidos de significado en segundo. Y, por otra parte, destaca que adoptar un punto de vista interno significa asumir conscientemente un método o estrategia de aproximación al objeto de conocimiento. Trayendo a colación las reflexiones de Winch, adoptar el punto de vista interno nos permitirá, en alguna medida, comprender lo que significaba, por ejemplo, el amor cortesano que un caballero medieval podía profesar por una dama. Sin embargo, sostiene Winch, esta estrategia no permite pensar ‘en los mismos términos’ en los que el caballero medieval pensaba, justamente porque el caballero medieval“no tenía que usar estos métodos para pensar en su dama en términos de las nociones de amor cortesano: él lisa y llanamente pensaba en ella en esos términos (… ) Y, naturalmente, aún más es imposible para mi pensar en su dama como él lo hacía”.⁹ En todo caso, asumiendo este enfoque tendríamos la posibilidad de captar los conceptos usados en contextos culturalmente distantes, ya sea a través de una traducción de dichos conceptos en términos que quien describe la institución domina, o bien a través del aprendizaje directo de los conceptos estudiados, en el caso de que la inmersión en la práctica relevante fuese posible.¹⁰
En esta acepción, la distinción entre punto de vista interno y externo discrimina entre dos tipos de enfoque metodológico, conocimiento y discurso. El conocimiento que se ofrecen desde el punto de vista externo pretende referirse a datos exclusivamente empíricos. Aquel que se ofrece desde un punto de vista interno pretende identificar y usar los conceptos del grupo social.¹¹ De aquí en adelante, para referirme a esta interpretación hablaré del sentido ‘estrictamente epistémico’ de la distinción entre punto de vista interno y externo. Cuando use las expresiones en este sentido, o bien lo aclararé explícitamente, o bien hablaré de la adopción del punto de vista interno₁ y del punto de vista externo₁, o de enunciados internos₁ y externos₁.
Como acabamos de ver, la asunción de un punto de vista interno₁ permite comprender en cierta medida los significados que los participantes en una práctica comparten y aplican espontáneamente, pero de ningún modo trasforma al estudioso en un participante. Es más, según Winch, se trata de un rasgo que nos distingue de los participantes.¹² En otras palabras, la asunción de un punto de vista interno, en sentido estrictamente epistémico, nada dice sobre las actitudes de quien lo adopta, respecto a aquello que se debe o no se debe hacer. El contraste entre un discurso propuesto desde un punto de vista interno₁ y uno propuesto desde un punto de vista externo₁ no es un contraste entre quien justifica o aprueba lo que identifica y quien no lo hace. Ambos son puntos de vistas cognoscitivos que se ‘comprometen’ respecto de aquello que tenemos razones para creer: ciertos datos empíricos, en un caso, ciertos contenidos de significado, en el otro.
La distinción entre punto de vista interno₁ y externo₁ se asocia con dos formas de entender las disciplinas que describen las instituciones sociales: en un caso como teorías que establecen correlaciones entre significados o proposiciones, en el otro como teorías que establecen correlaciones causales entre eventos empíricos. La empresa de las ciencias sociales y los enunciados mediante los que ellas se expresan son, en cada caso, de tipos diferentes. Consecuentemente, sostener la tesis de la necesidad de un punto de vista interno, en sentido estrictamente epistémico, significa rechazar una perspectiva causal/empirista y asumir que el único modo de captar o explicar el objeto que interesa estudiar es siguiendo las estrategias o métodos antes mencionados. El punto de vista externo₁ no permitiría identificar el tipo de objeto que se proponen estudiar las ciencias sociales. En cualquier caso, esto no significa que los aspectos empíricos de las instituciones sociales no puedan ser estudiados desde un punto de vista externo₁. Significa simplemente que esta perspectiva no permite comprender los significados que para los participantes tiene la actividad en la que están involucrados y que, al asumirla, se describe algo diferente de lo que describen los enunciados internos₁, que intentan captar la autocomprensión de los miembros del grupo o las reglas que ellos siguen. Por ejemplo, en el ámbito jurídico, la adopción de un punto de vista externo₁ es lo que proponen algunos defensores de una jurisprudencia naturalizada. Estos autores mantienen una actitud crítica respecto del método de análisis y explicación conceptual –que adopta un punto de vista interno₁– y proponen su sustitución con un método ‘científico’.¹³ En pocas palabras, lo que este enfoque propone no es solo un método de investigación coherente con, o sensible a, las conclusiones de la ciencia, sino idéntico al que emplea la investigación científica. Siguiendo a von Wright, cabría destacar que este método nos permitiría ciertamente explicar en términos causales por qué una institución social llegó a instaurarse o, cómo es que ella fue posible.¹⁴ Sin embargo, por hipótesis, en ningún caso permitiría identificar los conceptos que se aplican a una institución o los contenidos normativos en los que ella consiste. En este sentido, emerge claramente por qué, a los fines de dar cuenta de los conceptos institucionales o de los contenidos normativos de las instituciones sociales, en un sentido estrictamente epistémico, cabe dejar de lado el punto de vista externo y asumir, en cambio, la tesis de la necesidad del punto de vista interno.

II.2.

En segundo lugar, en el contexto de la teoría jurídica, y en especial a partir de las ambiguas reflexiones de Herbert Hart¹⁵, el contraste entre un punto de vista interno y externo se utiliza para indicar la presencia o ausencia de una actitud práctica de aceptación o aprobación que un agente puede o no tener frente al contenido normativo de ciertas instituciones sociales. Para referirme a este modo de entender la distinción interno-externo hablaré del sentido ‘práctico’ o ‘pragmático’ de la misma y, al usarla, o bien aclararé que lo hago en este sentido, o bien hablaré de la adopción de un punto de vista interno₂ o un punto de vista externo₂. Concretamente, quien asume un punto de vista interno₂, no solo comprende y usa conceptos normativos vigentes en un grupo social, además, se compromete con, y justifica, las reglas que el grupo sigue.¹⁶ Este ‘compromiso’ respecto de una institución social puede describirse en términos no cognitivistas como una actitud de adhesión o aceptación respecto de un conjunto de reglas.¹⁷ O bien, en términos cognitivistas, como un conjunto de creencias que justifican dichas reglas.¹⁸ En todo caso, expresa una actitud acerca de cómo se debe actuar. En lo que sigue, y solo para no alejarme del modo en que gran parte de la literatura contemporánea se expresa, adoptaré un lenguaje cognitivista y entenderé que quien, en sentido práctico, adopta el punto de vista interno con relación a una institución, i.e. quien la acepta, es quien propone explícitamente, o presupone implícitamente, la verdad de algún conjunto de creencias que la justifican.¹⁹ En contraste, quien adopta un punto de vista externo₂ es quien no asume este compromiso justificativo con relación a la institución. En todo caso, cabe observar que tanto el punto de vista interno₂ como el externo₂, aunque pueden expresarse en múltiples formas, se adoptan frente a, o respecto de, el mismo tipo de objeto: el contenido de conceptos o enunciados normativos. Asimismo, obsérvese también que esta distinción establece una división entre los múltiples tipos de actitudes que pueden adoptarse frente al contenido de una institución. Una división que captura únicamente la presencia o ausencia de un compromiso justificativo.²⁰ En otras palabras, conforme a la perspectiva que estoy proponiendo puede decirse que, respecto de un conjunto de normas, quien cree, o presupone, que están justificadas adopta un punto de vista interno₂ frente a ellas. Quien, en cambio, no cree ni presupone esta justificación se encuentra en un punto de vista externo₂ con relación a las mismas.
Es oportuno tener en cuenta que, en esta segunda acepción, la oposición interno-externo indica un contraste de carácter dicotómico. Es decir, indica dos posiciones mutuamente excluyentes y conjuntamente exhaustivas. Ello es así porque, frente a un determinado contenido normativo, un agente no puede contemporáneamente presuponer y no presuponer algún conjunto de creencias que lo justifican. En tal sentido, necesariamente, o bien se compromete, o bien no, i.e. tertium non datur. También es importante subrayar que, a diferencia de la primera acepción, en este segundo caso las categorías “punto de vista interno₂” y “punto de vista externo₂” no identifican dos tipos de discursos o de contenidos semánticos. Como ya se dijo, captan una distinción pragmática: la actitud de un agente. En realidad, cualquier tipo de discurso puede ser formulado o propuesto con la actitud del punto de vista externo₂ o la del punto de vista interno₂ respecto de ciertas normas.
No es redundante poner énfasis en que sólo la primera de las dos formas de entender la distinción (la que propone un contraste estrictamente epistémico) se traduce en dos tipos de enunciados distintos. No lo es, sobre todo, cuando se observa cuán recurrente es entre los teóricos del derecho la preocupación por detectar qué tipo de enunciados son aquellos pronunciados desde el punto de vista interno₂ y el punto de vista externo₂.²¹ Si la caracterización que he propuesto es adecuada, esta preocupación carece de sentido. El contraste entre el punto de vista interno₂ y externo₂, entendido como un contraste entre quien acepta y quien no acepta una institución, no se traduce necesariamente en el uso de distintos tipos de enunciados. Como se dijo, cualquier tipo de enunciado: un enunciado interno₁ (i.e. sobre el significado o el contenido de una institución), o un enunciado externo₁ (i.e. un enunciado empírico) puede ser formulado con uno u otro tipo de actitud. Obviamente, una vez formulado un enunciado podremos detectar si ha sido proferido desde un punto de vista interno₂, o desde un punto de vista externo₂ respecto de una institución. Sin embargo, al hacer esto, no habremos detectado dos tipos de enunciados diferentes. Habremos identificado la posición en la que se encuentra el hablante y lo que él presupone al momento de realizar el acto lingüístico. En un contexto diferente, el mismo hablante, y a fortiori uno diferente, podrían usar el mismo tipo de enunciado asumiendo un punto de vista distinto. A su vez, debería ser claro que, en esta perspectiva, detectar que un enunciado se formula desde un punto de vista interno₂ o externo₂ no es detectar las creencias o actitudes que efectivamente, o sinceramente, tiene el hablante, sino aquellas que con las que se compromete y estamos autorizados a atribuirle en un momento dado. En tal sentido, nada excluye que un verdadero aceptante de una institución, en una determinada ocasión, formule enunciados que se refieren a ella, pero que no se comprometen con su justificación, i.e. formule enunciados internos₁ desde un punto de vista externo₂. Del mismo modo, es posible que un agente que no participa, o que no es un aceptante de una institución, en una específica ocasión se refiera a ella presuponiendo que, en efecto, está justificada. Es decir, es posible que emita enunciados internos₁ desde un punto de vista interno₂.
El hecho de que un grupo asuma un punto de vista interno₂ respecto de ciertos contenidos normativos juega un rol constitutivo fundamental para que una determinada institución social llegue a existir o permanezca en el tiempo. Admitir esta relevancia ontológica del punto de vista interno₂ corresponde a lo que diversos autores advierten cuando destacan el carácter parcialmente autorreferente que tiene la existencia de una institución social: una institución I existe, en parte, porque un grupo social acepta I, o bien cree que I está justificada.²² A su vez, esto explica por qué, desde el punto de vista interno₂ de los aceptantes, una institución no es otra cosa que un conjunto de reglas de acción, que, sobre la base de ciertas creencias (también de carácter normativo) se consideran justificadas. Por este motivo, tales reglas se ‘ven’ como razones para guiar y evaluar comportamientos. En todo caso, es importante subrayar que existe una relativa autonomía semántica entre los dos conjuntos de contenidos normativos mencionados: el de las reglas que determinan cómo se debe actuar y el de las teorías/creencias que las justifican. Una misma teoría o un conjunto de creencias puede justificar diversos tipos de instituciones. En tal sentido, comprometerse con tales creencias justificativas deja parcialmente indeterminado el contenido de las reglas concretas a las que ellas dan apoyo racional. A su vez, un conjunto concreto de reglas, i.e. el contenido de una determinada institución, puede ser compatible con distintas teorías justificativas. En tal sentido, la adopción del punto de vista interno₂ respecto de las reglas de una institución, si bien presupone el compromiso con algún conjunto de creencias justificativas, no permite inferir cuáles son específicamente aquellas que los aceptantes asumen.
Por último, cabe poner énfasis en algo ya señalado. El contraste entre un punto de vista interno y externo, en sentido pragmático, indica un contraste entre posiciones siempre relativas a, ya sea el contenido de un determinado concepto institucional o el de las reglas de una específica institución. Adoptar un punto de vista externo₂ respecto de una institución significa que no se la acepta, que no se presupone la verdad de ninguna teoría que la justifique. Ahora bien, esto nada dice acerca de los compromisos prácticos que quien se encuentra en tal posición asume respecto de otros conceptos o instituciones independientes. Y, sobre todo, no implica que quien adopta esta actitud externa₂ respecto de ciertas instituciones no asuma, en general, compromisos morales. Por este motivo, es erróneo asociar la idea de punto de vista externo₂ a una posición arquimediana o neutral en términos absolutos. Consecuentemente, mostrar que es imposible referirnos a contenidos normativos desde una perspectiva arquimediana o absolutamente neutral no equivale a demostrar que es imposible referirnos a ellos desde un punto de vista externo₂, sencillamente porque el punto de vista externo₂ no es una posición arquimediana ni una posición valorativamente neutral en términos absolutos.²³

II.3.

En esta primera parte del trabajo he intentado mostrar que es posible establecer una distinción allí donde las posiciones reseñadas al inicio no lo hacen. Tal distinción se encuentra ya en las lecturas clásicas sobre el tema y permite sostener que si bien, en un sentido de la expresión, la tesis de la necesidad de un punto de vista interno es plausible, en el sentido que usualmente se le confiere en la teoría jurídica ella puede rechazarse.
Las teorías que sostienen la ‘tesis de la necesidad’ del punto de vista interno no ven la ambigüedad que aquí he señalado. Ellas entienden que el solo objetivo de analizar o dilucidar el contenido de un concepto normativo requiere metodológicamente la adopción de una perspectiva o punto de vista interno, sans phrase. Sin embargo, si la distinción mostrada es inteligible, ella muestra que el hecho de que una teoría adopte un punto de vista interno en sentido estrictamente epistémico, y se exprese mediante enunciados internos₁ sobre el significado de un concepto o el contenido de una determinada institución, nada dice sobre si ella adopta un punto de vista interno o externo, en sentido pragmático. Una teoría que analiza un concepto o el contenido de una institución social se coloca siempre en un punto de vista interno₁ y, ciertamente, puede admitir que existen creencias o teorías que justifican las instituciones objeto de estudio (de lo contrario ellas no existirían); sin embargo, no por ello justifica, o se compromete con, el contenido de ninguna de ellas. Es decir, no por ello adopta un punto de vista interno₂. Una teoría que, en cambio, se coloca tanto en el punto de vista interno₁ como en el punto de vista interno₂ no solo admite que existen creencias o teorías justificativas de las instituciones estudiadas, sino que asume la verdad o la corrección de alguna de ellas.
Ciertamente, las posiciones señaladas al inicio sostienen explícitamente que no es posible hacer la distinción propuesta y, si aceptamos el modo en el que ellas entienden los conceptos, esta conclusión es impecable. Sin embargo, las posiciones que no ‘ven’ la ambigüedad señalada en los párrafos II.1. y II.2., por una parte, hacen colapsar dos problemas diferentes y atribuyen indistintamente al ‘punto de vista interno’ dos roles muy distintos: un rol ontológico o constitutivo, conforme al cual este punto de vista sería necesario, y decisivo, para la subsistencia de una institución social, y un rol metodológico o epistémico, conforme al cual el mismo punto de vista sería necesario, y decisivo, para poder identificar y comprender una institución social. Es decir, solo quien justifica una institución podría comprender su significado. Ahora bien, una vez que advertimos la ambigüedad podemos detectar que en el primer caso se está haciendo alusión a una actitud práctica de aceptación o justificación y, en el segundo, un método de conocimiento. El hecho de que la aceptación o justificación (la adopción del punto de vista interno2) pueda considerarse una condición necesaria para la existencia y subsistencia de una institución no ofrece razón alguna para sostener su carácter de condición necesaria para poder identificarla y conocerla. Del mismo modo, el hecho de que captar la autocomprensión de los participantes (la adopción del punto de vista interno₁) tenga relevancia metodológica y pueda considerarse una condición necesaria para la identificación del contenido de una institución social no ofrece razón alguna para sostener su carácter de condición necesaria para la existencia o subsistencia de la institución en cuestión. Al no distinguir estos dos sentidos, las posiciones reseñadas tampoco están en condiciones de distinguir en cuál de ellos es correcto y en cuál errado sostener la necesidad del punto de vista interno, o la imposibilidad del punto de vista externo²⁴.
En lo que sigue presentaré dos discusiones en las que se hace evidente la plausibilidad de la distinción propuesta. En el primer caso se pone de relieve que dicha distinción permite detectar la ambigüedad de expresiones tales como “concepto institucional” o “contenido conceptual” de una institución y, al hacerlo, permite también advertir los distintos tipos de objeto que distintos tipos de teorías jurídicas pueden tener (III). En el segundo caso se muestra que la distinción es imprescindible para dar cuenta de un tipo peculiar de ‘ambivalencia’ pragmática que afecta a todo discurso referido a conceptos institucionales o al contenido conceptual de una institución (IV).

III. La ambigüedad de la expresión “concepto” en el ámbito jurídico

III.1. Los conceptos y su identificación en la perspectiva teórica de Alf Ross

Normalmente es posible distinguir claramente entre el objeto de estudio de una teoría y el, o los, conceptos que la teoría usa para referirse a él; sin embargo, en un contexto en el que el objeto de estudio es parte de la así llamada “realidad institucional”, hay un primer sentido en el que esta distinción debe matizarse ya que los objetos que la teoría busca identificar y explicar son, en este caso, objetos dotados de contenido conceptual, o bien, en sí mismos, conceptos (en nuestro caso, conceptos institucionales como el de derecho, delito, jurisdicción, monarquía, etc.). Por esta razón, puede decirse que toda disciplina de este tipo, como lo es por ejemplo una teoría jurídica, produce un conjunto de enunciados internos₁ que intenta captar conceptos o significados. Ahora bien, hay al menos un caso en el que no solo cabe matizar la distinción mencionada, sino que es preciso eliminarla completamente. Este es el caso en el que la teoría entiende que los conceptos institucionales carecen totalmente de referencia, es decir, no identifican o refieren a objeto alguno.
Concretamente, esto es lo que sostienen algunas teorías que se enrolan en la corriente del realismo jurídico. Por ejemplo, en la propuesta de Alf Ross, un concepto institucional, y más precisamente un concepto jurídico, no hace referencia a objeto alguno y no es otra cosa que el contenido normativo de un conjunto de reglas vigentes en un momento y lugar determinados. Conforme a este autor, los conceptos institucionales y las palabras que los expresan, si bien carecen de denotación, tienen un contenido susceptible de determinarse con claridad y constituyen el típico objeto de análisis de la teoría jurídica que llamamos “dogmática”,“doctrina” o también “ciencia” jurídica. A título de ejemplo, Ross se detiene en la explicación del concepto de ‘derecho subjetivo’ y, más específicamente, en el de ‘propiedad’. Pero, ciertamente, su estrategia podría usarse para dar cuenta de cualquier otro concepto institucional, como ‘dinero’, ‘matrimonio’, ‘rey’, etc. En la visión de Ross, el concepto permite simplificar un conjunto concreto de reglas vigentes, confiriéndoles orden sistemático. Y, “es por cierto tarea del pensamiento científico emprender este proceso de simplificación”.²⁵ Identificar el concepto de‘propiedad’ es identificar la conexión sistemática que un ordenamiento jurídico establece entre una disyunción de hechos condicionantes y una conjunción de consecuencias normativas. Pero, “el concepto no designa fenómeno alguno de ningún tipo que esté insertado entre los hechos condicionantes y las consecuencias condicionadas; únicamente es un medio que hace posible –en forma más o menos precisa– representar el contenido de un conjunto de normas jurídicas”.²⁶ Así, la noción de propietario sirve para reemplazar, y no mencionar, en algunos casos, los hechos condicionantes (compra, herencia, prescripción, etc.) y, en otros, las consecuencias normativas que se les atribuyen (el permiso de vender la cosa adquirida, desalojar a los intrusos y percibir los frutos). En pocas palabras, aunque el concepto puede ser usado para ofrecer una descripción no es en sí mismo una descripción.
Que un concepto institucional no sea otra cosa que un conjunto de reglas explica por qué, por ejemplo, si bien el concepto de ‘sistema jurídico’ es un concepto institucional tanto cuanto lo es el de ‘propiedad’, parece más bien absurdo intentar identificarlo mediante la estrategia de Ross. Es claro que también la noción de sistema jurídico carece de denotación y es analizable en términos de un conjunto de reglas. Solo que, en este caso, la identificación sería sumamente engorrosa puesto que requeriría mostrar, por una parte, todos los hechos condicionantes previstos y, por otra parte, todas las consecuencias normativas atribuidas por aquello que llamamos un “sistema jurídico”.
Tal como sostiene Bruno Celano (2010), la estrategia de Ross puede dividirse en dos partes. Su objetivo final es mostrar que el lenguaje normativo al que las instituciones jurídicas pueden reducirse carece de sentido. Sin embargo, antes de llegar a este paso de su argumentación, lejos de ser escéptica respecto del significado, su estrategia permite captar con precisión el sentido que el lenguaje institucional tiene desde la perspectiva de los participantes. Empleando la distinción que aquí he propuesto, Ross está sosteniendo que, para identificar un concepto institucional, en un sentido estrictamente epistémico, es preciso colocarse en un punto de vista interno. De ese modo, en una práctica concreta, podremos captar la forma en que los participantes entienden y usan el lenguaje institucional. Como se dijo, la teoría que así procede se expresa mediante enunciados internos₁.
Imaginemos que la esclavitud es una institución actualmente vigente en un lugar determinado; según Ross deberíamos identificar, por una parte, cuáles son los hechos que se han de verificar para que alguien sea considerado un esclavo y, por otra, las consecuencias normativas que se siguen. Ahora bien, cabe advertir que al asumir la estrategia de este autor no se propone, ni presupone, la verdad de ninguna específica teoría o conjunto de creencias que justifique las reglas identificadas. La aplicación de esta estrategia, ciertamente, presupone que existen creencias, i.e. las de los aceptantes, que justifican las reglas de la esclavitud. Si así no fuese dichas reglas no estarían en vigor y la institución no ‘existiría’. Sin embargo, la identificación del concepto de ‘esclavitud’, i.e. del conjunto de reglas de la institución, por una parte, deja indeterminado el contenido de las creencias que lo justifican, pero, sobre todo, no necesita presuponer que se trata de creencias verdaderas. Es decir, la identificación del concepto, así entendida, no exige comprometerse en primera persona con ninguna creencia justificativa. Prueba de ello es que no habría nada extraño en identificar con precisión el contenido de la institución de la esclavitud y, contemporáneamente, sostener que ella se encuentra, en su totalidad, injustificada. En otros términos, es posible identificar conceptos institucionales tal como Ross entiende esta tarea, desde un punto de vista externo₂ (sin creer ni presuponer que están justificados), como también es posible hacerlo desde un punto de vista interno₂ (creyendo o presuponiendo que sí lo están).
Ahora bien, no cabe duda de que Alf Ross se coloca y defiende un punto de vista externo₂. Este autor, en un primer momento, muestra que las expresiones institucionales como “esclavo”, “rey”, “propietario” etc. reemplazan, o están por, un conjunto de enunciados normativos que los destinatarios, especialmente los jueces, “viven como socialmente obligatorios” y por eso obedecen. En un segundo momento intenta mostrar que este lenguaje normativo carece de toda justificación, es un resabio de creencias mágicas que deberían abandonarse. En síntesis, conforme al modo en el que Ross entiende la noción, un concepto institucional es en sí mismo el contenido conceptual de una institución particular, i.e. un conjunto determinado de normas de comportamiento que, en primer lugar, su estrategia permite identificar, y que, en segundo momento, el autor reduce y considera expresión de un lenguaje mágico. En la perspectiva de Alf Ross no existe ningún tipo de entidad o de propiedad institucional que las palabras institucionales delimiten; como, consecuentemente, tampoco existen objetos o instancias individuales de semejante tipo de entidad. En un sentido, podría sostenerse que para Alf Ross existen instancias individuales de instituciones concretas. Sin embargo, debe ser claro que estos ejemplos o instancias individuales no son entidades. Si queremos saber en qué consiste un específico ejemplo de una institución como la propiedad debemos ver cómo los jueces usan la palabra “propiedad” e identificar a qué concretos hechos asocian la aplicación de la misma y a cuáles concretas consecuencias normativas.
Como veremos a continuación, las teorías no reduccionistas, contrarias a la posición de Ross, entienden que los conceptos institucionales designan un tipo o género de objetos. Consecuentemente, no solo aceptan la existencia de un determinado tipo de entidades como las institucionales, sino también la existencia de objetos individuales que instancian o ejemplifican dicha clase de entidades. En esta visión un concepto institucional es un conjunto de propiedades que, o bien solo describe, o bien también justifica, todos aquellos ejemplos individuales de instituciones sociales que caen bajo su ámbito de aplicación. En otros términos, un concepto institucional, así entendido, se aplica a los distintos ejemplos de conceptos institucionales, tal como Ross los entiende. Para evitar la confusión entre estas diversas formas de entender la noción de concepto institucional, toda vez que use el lenguaje en el sentido de Ross lo aclararé en modo explícito, y cuando no pueda hacerlo evitaré la expresión “concepto institucional” y emplearé la expresión “contenido de una institución” o, directamente, “las reglas que conforman la institución”.

III.2. Los conceptos y su identificación en la perspectiva teórica del interpretativismo

Ronald Dworkin advierte que la expresión “concepto” se usa en múltiples sentidos. Al respecto, el autor distingue entre a) conceptos criteriales (criterial concepts), b) conceptos de clase natural (natural kind concepts), y c) conceptos interpretativos (interpretive concepts). A su vez, por cuanto se refiere a los conceptos aplicables a instituciones jurídicas, refiriéndose específicamente al derecho, Dworkin sostiene que disponemos de cuatro conceptos diferentes, aplicables en distintos estadios o momentos del estudio de esta institución: 1) un concepto sociológico, 2) un concepto taxonómico, 3) un concepto doctrinal, y 4) un concepto aspiracional. Dworkin sugiere que los dos primeros son conceptos criteriales, mientras los dos últimos son claramente interpretativos.²⁷ Como es sabido, los conceptos interpretativos son siempre valorativos y controvertidos.
A partir de sus reflexiones sobre los conceptos (doctrinales) de cortesía y de derecho, podemos concluir que los conceptos aplicables a instituciones como estas consisten en una teoría interpretativa muy abstracta que justifica, en primer lugar, distintas subinterpretaciones más concretas y, por último, el contenido de los distintos conjuntos de reglas en los que las instituciones consisten. El concepto, así entendido, es una lectura moral de una práctica.²⁸ Es un conjunto de propiedades valorativas últimas sobre el que se asientan nuestras prácticas interpretativas más delimitadas y, al igual que estas, tiene carácter contingente y local.²⁹ Claramente, Dworkin usa una noción de concepto diferente de la que propone Alf Ross. Al hacerlo, configura en modo diferente el objeto al que se refiere una teoría del derecho cuando estudia un concepto jurídico y, consecuentemente, configura en modo diferente la finalidad y la tarea de la teoría jurídica.
Particularmente, con respecto al concepto (doctrinal) de derecho, Dworkin sostiene que es aquel conjunto de ideas justificativas que permanece ‘escondido’ en todo argumento jurídico, y con el que toda específica concepción, e inclusive toda decisión jurídica individual, se compromete.³⁰ En su opinión, ninguna teoría jurídica necesita o depende de la identificación del concepto de derecho entendido en este sentido, sin embargo, encontrar una adecuada formulación del mismo sirve a organizar y dar un sentido común a los argumentos interpretativos más concretos.³¹ Consecuentemente, al identificar el concepto (doctrinal) de derecho, una teoría jurídica no releva el contenido de las reglas o prácticas en las que un sistema jurídico consiste (i.e. no identifica un concepto en el sentido de Ross), identifica, en cambio, aquellos principios muy generales que, a la vez que señalan las características típicas de (i.e. describen) un género de prácticas/ instituciones a las que se aplica, las justifican. Es interesante advertir que, en comparación con la propuesta de Ross, para Dworkin, un concepto institucional también consiste en un conjunto de normas; solo que en este caso se trata de aquel conjunto de normas más abstractas (principios) que confiere sentido a un determinado conjunto de reglas. El concepto es la hipótesis más abstracta que mejor racionaliza el contenido de un cierto tipo de instituciones. Así, puede decirse que identificar el concepto es hacer explícita la conclusión de una inferencia a la mejor explicación.³²
En esta perspectiva, identificar el concepto de derecho, i.e. lo que el derecho ‘es’, es proponer una teoría acerca de lo que el derecho ‘debe ser’. Ciertamente, no cualquier teoría –y, menos aún, la que responda a las preferencias personales del teórico – sino aquella que muestre en su mejor luz las creencias de los participantes y el concreto modo en que esta institución se ha desarrollado a lo largo de la historia. En cualquier caso, dadas estas premisas, es totalmente coherente concluir que el lenguaje de la teoría que identifica el concepto (doctrinal) de derecho no es de un tipo diferente al del lenguaje del derecho, y que las propuestas teóricas que participan en esta empresa, al igual que los participantes, asumen necesariamente un punto de vista interno en sentido práctico, y contribuyen a la constitución y permanencia del objeto al cual se refieren.
Como vimos, dentro de la categoría de los conceptos institucionales, interpretativos, es posible discernir dos subtipos: un concepto doctrinal y otro aspiracional. Siempre con relación al derecho, al identificar el concepto doctrinal, el teórico identifica y se compromete con la verdad de alguna teoría que sustenta un tipo de institución efectivamente existente. En contraste, al identificar un concepto aspiracional, el teórico señala y se compromete con la verdad de una teoría que, en su opinión, debería justificar esta clase de institución, pero que podría no avalar algunos aspectos importantes de la práctica y estar en contraste con aquellas teorías que la justifican tal cual ella se presenta. Un concepto aspiracional indica un ideal. No busca explicar o justificar la práctica tal cual existe, sino proponer una guía para quienes participan en ella. En tal sentido, la teoría que identifica un concepto aspiracional pierde en alguna medida la dimensión de adecuación (dimension of fit) y refuerza una dimensión normativa o justificativa. En cualquier caso, ambos conceptos–el doctrinario y el aspiracional– son claramente interpretativos.
Identificar un concepto interpretativo, ya sea doctrinario o aspiracional, tal como Dworkin entiende esta tarea, exige la adopción de un punto de vista interno₂. No obstante esta característica común, la diferencia entre identificar un concepto doctrinario y uno aspiracional es importante. La teoría que se propone identificar un concepto aspiracional está guiada por un objetivo fundamentalmente crítico o, inclusive, utópico. Lejos de buscar los valores que mejor justifican la práctica existente, o de racionalizarla, intenta mostrar que la misma debe ser modificada o abandonada, precisamente, sobre la base del concepto aspiracional que se propone, i.e. sobre la base de aquellos valores o principios que deberían justificar la práctica. Por ejemplo, este tipo de empresa es la que lleva a cabo un autor como Luigi Ferrajoli en Diritto e ragione cuando propone un concepto de derecho penal mínimo sobre la base de diez axiomas o principios;³³ o bien, la que articula Fernando Atria en su libro La forma del derecho, cuando reflexiona sobre el concepto de legislación y voluntad del pueblo.³⁴ En cualquier caso, lo que interesa destacar aquí es que estas empresas se comprometen con un ideal y son fundamentalmente críticas respecto de las instituciones existentes. Mientras que aquellas que identifican un concepto doctrinal, tal como Dworkin lo entiende, se comprometen con las instituciones existentes, y presuponen la verdad de al menos alguna entre aquellas creencias o teorías que efectivamente las avalan.
A grandes rasgos, según Dworkin, el valor o función últimos de los sistemas jurídicos, tal como los conocemos, reside en la justificación de la coacción estatal. En opinión del autor, esta es la hipótesis teórica o la idea más abstracta (i.e. el concepto) que da sentido y unidad a las prácticas que pertenecen al género ‘derecho’. Es claro que podríamos discrepar con Dworkin, sin embargo, en esta visión, cualquiera sea el concepto que un teórico proponga, al hacerlo, formula una nueva hipótesis interpretativa (un nuevo concepto), desde un punto de vista interno₂. En opinión de Dworkin, inclusive quien defiende una tesis escéptica según la cual un tipo de institución carece totalmente de justificación está todavía en un punto de vista interno₂. Ello porque, aunque el teórico no lo advierta, su análisis asume “algún tipo de argumento moral sustantivo”;³⁵ justamente aquel que le permite obtener la conclusión escéptica respecto de la justificación del tipo de institución en cuestión.³⁶ En síntesis, una vez que aceptemos que la tarea de captar un concepto interpretativo consiste en lo que Dworkin propone, sería incoherente llegar a una conclusión diferente: es conceptualmente imposible llevar a cabo esta identificación sin adoptar un punto de vista interno₂.

III.3. Los conceptos y su identificación en la perspectiva teórica del positivismo normativista

Desde la perspectiva metodológica del positivismo jurídico normativista emerge una ulterior forma de entender los conceptos aplicables a hechos, propiedades u objetos institucionales y, consecuentemente, una forma diferente de entender ‘el objeto’ de estudio y la tarea de la teoría jurídica.
Existe una profunda discusión –en la que no me detendré aquí– sobre múltiples aspectos vinculados a la ontología y a la estructura de los conceptos tal como se entienden en este caso.³⁷ En cualquier hipótesis, el punto a subrayar es que un concepto no es el contenido de las reglas de comportamiento que configuran una institución (i.e. no es un concepto en el sentido de Ross); tampoco es una teoría o conjunto de hipótesis que explican-justifican el contenido de un conjunto de instituciones (i.e. no es un concepto interpretativo, en el sentido de Dworkin). El concepto es un conjunto de propiedades (relevantes, especialmente interesantes o distintivas) que se verifican en, y en tal sentido describen, toda instancia (o, al menos, toda instancia paradigmática) que cae bajo su ámbito de aplicación. Específicamente, dada la impostación metodológica del positivismo jurídico, según la cual es preciso distinguir aquello que es derecho de sus méritos o deméritos, identificar el concepto aplicable a un tipo de institución es identificar un conjunto de propiedades que la delimitan y distinguen de otro, pero que nada dicen acerca de su justificación. En otras palabras, así entendido un concepto, su identificación no propone ni presupone la verdad de ninguna teoría evaluativa o justificativa de las instituciones a las que se aplica, sino que se limita a establecer una división entre aquellos casos que satisfacen las propiedades destacadas, y por ello deben ser considerados instancias (o ejemplos paradigmáticos) del concepto, y aquellos que no satisfacen la descripción y no corresponde calificarlos como instancias (o no son ejemplos paradigmáticos) del mismo.
Un primer punto importante sobre el que llamar la atención es que, una vez que los conceptos se conciben de este modo, aparece una neta distinción entre dos tipos de discursos que las posiciones anteriores hacen colapsar. Por una parte, los discursos dirigidos a identificar conceptos institucionales o, específicamente, conceptos jurídicos; por otra parte, los discursos dirigidos a identificar el contenido conceptual de las instituciones jurídicas. A su vez, esto marca una ambigüedad de la expresión “teoría jurídica”.³⁸ Tanto para Ross como para Dworkin no hay una distinción entre los discursos que analizan un concepto institucional y los que analizan el contenido normativo de una institución. Para el primero son una y la misma cosa, para el segundo solo hay una diferencia en el grado de abstracción. En contraste, el positivismo jurídico normativista, si bien no necesita admitir que hay distintos tipos de teorías jurídicas, está aceptando que en toda teoría jurídica cabe distinguir aquellos enunciados que identifican o explican un concepto (o una clase de conceptos) de aquellos que identifican o explican el contenido de una institución concreta (o de una clase de instituciones). Estos discursos, en la visión positivista, se refieren a objetos diferentes: el primero se refiere a un conjunto de propiedades conceptuales o reglas semánticas que nos permiten conocer y esclarecer un concepto. El segundo a un conjunto de normas de conducta, que nos permiten conocer cómo se debe actuar conforme a una, o un tipo de, institución jurídica. Estos objetos de estudio, si bien están relacionados entre sí, son distintos. En esta perspectiva, un concepto institucional no puede inferirse como la mejor explicación a partir del contenido de las instituciones que lo ejemplifican. Y, recíprocamente, el contenido de las específicas instituciones no puede inferirse, o justificarse, a partir del concepto que ellas ejemplifican. Esto muestra una diferencia fundamental respecto al modo en el que Dworkin entiende los conceptos. Obsérvese que la imposibilidad de inferir, a partir del concepto, conclusiones sobre el contenido de las instituciones, y viceversa, no se debe a que el discurso sobre el concepto es de carácter metalingüístico o de un nivel distinto del discurso sobre el contenido de las instituciones. Ambos tipos de discursos pueden ser concebidos como ejemplos de lenguaje-objeto del mismo nivel, solo que cada uno de ellos se refiere a un objeto diferente.³⁹
Como en los casos anteriores, también en esta perspectiva las teorías que identifican un concepto institucional o el contenido de una institución adoptan un punto de vista interno en sentido estrictamente epistémico. De otro modo no podrían alcanzar su objetivo teórico, que en ningún caso es describir eventos empíricos. Ahora bien, además de esto, la propuesta metodológica del positivismo normativista es que el estudioso, al realizar su tarea, se coloque en un punto de vista externo₂, es decir, no proponga ni presuponga ninguna teoría que justifique el tipo de institución al que el concepto analizado se aplica.⁴⁰ En tal sentido, como se advirtió al inicio de este trabajo, el positivismo jurídico normativista exige aquello que es conceptualmente imposible si no se admiten dos sentidos relativamente autónomos en los cuales se puede adoptar un ‘punto de vista interno’ o un ‘punto de vista externo’. En otros términos, dicha propuesta resulta posible solo si se advierte la ambigüedad señalada y se admite que la adopción de un punto de vista interno, en sentido estrictamente epistémico, no implica el compromiso práctico asociado al punto de vista interno₂.
Ciertamente, el positivismo normativista no tiene por qué negar que la existencia de una institución presupone la existencia de alguna teoría justificativa que le atribuye algún valor o función. De lo contrario la institución en cuestión no existiría. Lo que esta posición sostiene es que es posible identificar ya sea un concepto institucional o el contenido de una institución, y que ello no significa ofrecer, o presuponer la verdad de, una teoría que los racionaliza o les confiere valor. Identificar un concepto o el contenido de una institución no es ofrecer una teoría justificativa.
Es también de interés notar que la pregunta general por el concepto aplicable a un determinado tipo de instituciones, como por ejemplo el concepto de ‘propiedad’, es una pregunta acerca de cuáles son las características comunes a una serie de prácticas que existen, o han existido, en un cierto tiempo y lugar. Esto equivale a advertir que carecería de sentido preguntarse por el concepto de ‘propiedad’, tal como el positivismo normativista lo entiende, si no pudiésemos ya identificar ejemplos de conceptos, tal como Ross los entiende. Por el contrario, es perfectamente posible identificar un concepto de ‘propiedad’, tal como Alf Ross lo entiende, sin contar con un concepto general como el que se propone identificar el positivismo normativista.
En otro orden de cosas, es relevante tener en cuenta que cualquier característica descriptiva que se identifique como parte de un concepto, en el sentido positivista del término, podría fácilmente presentarse como una propiedad dotada de valor o de carácter justificativo. Por ejemplo, si un positivista como Hart sostiene que una de las propiedades conceptuales del derecho es que consiste en un conjunto de reglas, podríamos pensar que, según este autor, el derecho tiene la función de regular el comportamiento y que en ello radica el valor que Hart atribuye a este tipo de institución. Del mismo modo, podríamos sostener que, según Joseph Raz, una función esencial que confiere valor al derecho es que, dados los problemas de coordinación y de otros tipos que en toda sociedad se presentan, este brinda directivas que pretenden ser autoritativas respecto de sus destinatarios⁴¹. El punto es que, en la visión positivista, estas características son parte del concepto de derecho (si lo son) no porque, o en la medida en que, ellas hagan inteligible o confieran un valor al derecho. Ellas lo son (si lo son) porque, y en la medida en que, en la visión de los participantes, caracterizan toda instancia (o al menos toda instancia paradigmática) de derecho. Y esto independientemente de que el mismo rasgo pueda ser considerado por los participantes, sobre la base de alguna teoría justificativa, un elemento que confiere valor al derecho y que permite justificar o racionalizar las instancias a las que el concepto se aplica. Este punto es de interés ya que, por una parte, da cuenta de lo que hace Dworkin cuando presenta, o lee, la misma propiedad que una teoría descriptiva reconoce como un rasgo esencial del concepto de derecho–tal como el positivismo normativista los entiende– como si fuese una hipótesis interpretativa con la que dicha teoría justifica o racionaliza este tipo de institución.⁴² Es decir, como si fuese parte del análisis del concepto de derecho, tal como el interpretativismo lo entiende. Por otra parte, permite ver por qué dos propuestas que pueden estar de acuerdo acerca de un rasgo conceptual del derecho, en realidad, al identificarlo como tal están sosteniendo tesis diferentes. A título de ejemplo, tanto una posición interpretativista como una positivista podrían estar de acuerdo en que un rasgo distintivo del concepto de norma general reside en que implica un compromiso de igual tratamiento de todos los casos que caen bajo su alcance. Ahora bien, mientras una posición interpretativista está diciendo que esta característica es un valor que en cierta medida justifica seguir normas generales, el positivismo solo está diciendo que se trata de un rasgo distintivo del concepto de norma general, que lo distingue de otros conceptos y que es interesante relevar.
En suma, tal como el positivismo normativista lo entiende, identificar un concepto institucional es una empresa independiente de la identificación de un concepto, tal como como un interpretativista lo entiende. Ciertamente, entre los autores que sostienen una posición interpretativista es posible que haya un desacuerdo teórico acerca cuál es la función o el valor que mejor justifica un determinado tipo de institución, como el derecho, por ejemplo. Y, del mismo modo, dentro del positivismo normativista puede existir un desacuerdo teórico acerca cuáles son las características (relevantes o distintivas) que describen a esta clase de institución. Pero cada uno de estos debates (y posibles desacuerdos teóricos) se refiere a un tema diferente y se lleva a cabo con un enfoque metodológico distinto. El desacuerdo teórico que se entabla entre diversas posiciones interpretativas, por hipótesis, es un desacuerdo valorativo que busca determinar cuál es la mejor forma de justificar moralmente un tipo de institución; y este objetivo se puede alcanzar solo si se adopta un punto de vista interno₂. Por su parte, el desacuerdo teórico sobre un concepto que se puede entablar entre diversas posiciones positivistas, por hipótesis, es un desacuerdo sobre si ciertas propiedades son, o no, propiedades que de hecho la institución encarna, o si ellas son especialmente interesantes para identificar el objeto en un contexto dado. El objetivo del positivista normativista exige la adopción de un punto de vista externo₂.
Por último, es oportuno notar que la diferencia entre un concepto institucional, tal como el positivismo normativista entiende esta noción, y un concepto institucional, tal como el interpretativismo los concibe, no radica ni en el grado de generalidad o abstracción de los mismos, ni en el hecho de que el primero se propone desde una posición absolutamente neutral o avalorativa mientras que el segundo se propone desde una posición ‘comprometida’. En primer lugar, ambos tipos de conceptos pueden tener el mismo grado de generalidad o abstracción. De hecho, los conceptos identificados desde un punto de vista externo₂ e interno₂ podrían ser coextensivos y aplicarse a la misma clase de instituciones. La diferencia radica en que, en el primer caso, el concepto es solo un conjunto de criterios que delimita una clase. En tal sentido, como se vio, el concepto propone una clasificación de las instituciones, entre aquellas que son ejemplos del concepto y aquellas que no lo son, independientemente de la verdad o falsedad de cualquier teoría o conjunto de creencias que racionalice los contenidos normativos de las mismas. En contraste, en el segundo caso, el concepto es en sí mismo una teoría que racionaliza o justifica el contenido normativo de un cierto tipo de instituciones y, al hacerlo, también realiza una delimitación. Identificar un concepto del primer tipo, en la medida en que no propone ni presupone alguna teoría justificativa de las instituciones que identifica, puede decirse que implica una actitud ‘neutral’ por parte del teórico. Sin embargo, cabe tener en cuenta que esta última expresión es engañosa y puede admitirse solo si se advierte que se trata de una posición relativa al tipo de institución que el concepto delimita. Quien la adopta no se encuentra en una posición arquimediana o avalorativa en términos absolutos.
Hasta aquí hemos visto tres formas de entender los conceptos institucionales y, correlativamente, tres concepciones diferentes de aquello en lo que consiste identificar y dilucidar un concepto institucional. En particular, he intentado poner de relieve el hecho que todas estas empresas requieren la adopción de un punto de vista interno en sentido estrictamente epistémico. Ahora bien, cuando los conceptos institucionales se conciben tal como el interpretativismo los entiende, es correcto sostener que al identificarlos se asume, en un sentido pragmático, la posición del punto de vista interno₂. En este enfoque, identificar el concepto es justificar, en modo muy abstracto, el contenido de un tipo de institución. Por el contrario, cuando los conceptos institucionales se entienden tal como lo propone el positivismo jurídico normativista, programáticamente, su identificación consiste en señalar las características salientes de un tipo de institución conforme a la autocomprensión de los participantes, sin intentar justificar su contenido. Es decir, permaneciendo en un punto de vista externo₂.

III.4. El concepto general de concepto institucional

Todo concepto institucional delimita, y se aplica a, un específico tipo de práctica social, acciones individuales, objetos o propiedades. Por ejemplo, cuando hablamos de la práctica de la ‘legislación’, del acto de ‘legislar’, de una ‘ley’, o cuando decimos que algo tiene carácter ‘legislativo’. Ahora bien, si tomamos seriamente la idea de que todo específico concepto institucional está determinado por la autocomprensión de los participantes y las reglas que se siguen en un grupo social, entonces este tipo de conceptos no debe confundirse con el concepto general de institución y, en tal sentido, con el concepto general de concepto, acto, objeto, o propiedad institucional.
Ciertamente, así como es posible identificar específicos conceptos institucionales con distintos grados de abstracción, desde un punto de vista interno₂, también es posible ofrecer una teoría muy abstracta sobre aquello que explica y justifica toda institución social. Por ejemplo, una explicación general de las instituciones jurídicas en términos de aquello que las hace inteligibles o valiosas para los participantes puede encontrarse en Neil MacCormick.⁴³ Asimismo, desde un punto de vista externo₂, así como es posible identificar, con distintos grados de abstracción, las propiedades distintivas comunes a un cierto tipo instituciones, también es posible identificar aquellas aplicables, en general, a toda institución, (i.e. a todo concepto, acto, objeto o propiedad institucional). Ahora bien, el punto a destacar es que el concepto general de concepto, acto, objeto o propiedad ‘institucional’, no es un concepto institucional en ninguno de los sentidos hasta aquí señalados. Concretamente, a diferencia de los conceptos institucionales tal como los entiende Alf Ross, el concepto general no identifica ningún específico conjunto de reglas de comportamiento. Y, a diferencia de los conceptos institucionales tal como los concibe el positivismo jurídico normativista o el interpretativismo, el concepto general de institución no describe, ni justifica, ningún específico tipo o clase de institución. Mientras podemos decir que existe la institución de la monarquía, por ejemplo, no podemos decir que existe, en el mismo sentido, la institución del concepto institucional.
La noción general de institución (y con ella la noción general de concepto, acto, objeto o propiedad institucional), a diferencia de conceptos tales como los de monarquía, cortesía, dinero, etc., es fruto de una construcción teórica y no de la autocomprensión de un grupo social.⁴⁴ En otras palabras, mientras el concepto de monarquía, por ejemplo, depende de la práctica de un grupo social, en la que los participantes en parte siguen ciertas reglas y en parte discrepan acerca de cómo ellas han de entenderse, la noción de concepto institucional depende de propuestas teóricas. Consecuentemente, mientras los desacuerdos acerca de un concepto institucional, como el de monarquía, son desacuerdos sociales (en el que los teóricos ciertamente pueden participar), los desacuerdos acerca del concepto de concepto institucional están lejos de serlo. Ellos son desacuerdos estrictamente teóricos, i.e. entre los miembros de una comunidad filosófica o académica. En tal sentido, por ejemplo, el concepto general de concepto interpretativo propuesto por Dworkin, con el que diversos estudiosos desacuerdan, es una construcción teórica, no social; y no es en sí mismo un ejemplo de concepto interpretativo como el de monarquía. Del mismo modo, el concepto general de concepto institucional que podemos obtener a partir de la teoría de Alf Ross no es un ejemplo de concepto institucional tal como este autor los entiende, i.e. no es un concepto que reemplaza o ‘está por’ una disyunción de hechos condicionantes o de consecuencias normativas. En la filosofía contemporánea, un análisis general del concepto de hecho o entidad institucional puede encontrarse, por ejemplo, en la propuesta de John Searle.⁴⁵ No es oportuno intentar presentar aquí esta u otras propuestas, interesa solo observar que ellas se proponen identificar un concepto general de concepto institucional y, en tal medida, no pretenden identificar ni analizar conceptos institucionales, salvo a título de ejemplo.

III.5. La ambigüedad de la expresión “concepto” en el ámbito jurídico: comentarios conclusivos

A modo de síntesis: en esta sección he tratado de mostrar cómo la distinción de los diversos sentidos en los que se puede adoptar un ‘punto de vista externo’ o un ‘punto de vista interno’ está necesariamente conectada con los diversos sentidos en los que se entiende la expresión “concepto” cuando ella se aplica a la así llamada ‘realidad institucional’. En la visión del realismo jurídico de Alf Ross, un concepto institucional no es otra cosa que el contenido de una específica institución, un conjunto de reglas que conectan ciertos hechos condicionantes con determinadas consecuencias normativas. En la visión de Dworkin, un concepto institucional es siempre un concepto interpretativo y consiste en el conjunto de propiedades normativas o valores más abstractos que dan, o deberían dar, sustento racional al contenido de un tipo específico de instituciones. Por último, en la visión del positivismo normativista, el concepto es un conjunto de propiedades (significativas, relevantes, distintivas) que describen todos los casos (o todos los casos paradigmáticos) de aplicación del concepto. En cualquier caso, identificar un concepto institucional no es simplemente estar en condiciones de aplicarlo, como lo está quienquiera que participe espontáneamente en la práctica de una institución. La identificación de un concepto institucional requiere siempre la adopción de un punto de vista interno₁, es decir, presupone el uso de alguna de las estrategias que permiten comprender los conceptos que usan los participantes. Sin embargo, no presupone necesariamente la adopción del compromiso práctico típico del punto de vista interno₂. Concretamente, un concepto institucional à la Ross podría identificarse ya sea desde un punto de vista interno₂ o desde un punto de vista externo₂. En contraste, la identificación de un concepto institucional interpretativo supone que hemos ya asumido el compromiso práctico-justificativo típico del punto de vista interno₂. Por su parte, la identificación de un concepto descriptivo, tal como el positivismo normativista los entiende, requiere que no asumamos ese compromiso y que nos coloquemos en el punto de vista externo₂.
Por último, en esta sección me detuve muy brevemente sobre el concepto general de institución y, por consiguiente, sobre el concepto general de concepto, hecho, entidad o propiedad institucional. Al respecto, se destacó que se trata de un concepto teórico, no asimilable a un concepto institucional en ninguno de los tres sentidos analizados.

IV. La indeterminación pragmática de los enunciados internos₁

Conforme a la tesis central defendida en este trabajo, todo enunciado en el que se usan conceptos institucionales es un enunciado interno₁ que se profiere, indefectiblemente, o bien desde un punto de vista interno₂, o bien desde un punto de vista externo₂. Esta tesis es precisamente aquella que niegan las posiciones reseñadas al inicio, puesto que según ellas al usar conceptos institucionales e identificar entidades o propiedades de este tipo hay un único punto de vista disponible: el punto de vista interno₂.
En contraste, cuando se admite la posibilidad de un punto de vista externo₂, se puede admitir también que, a los fines de identificar y explicar su objeto de conocimiento, el teórico puede usar las mismas reglas que los participantes usan a los fines de guiar su propio comportamiento. En tal sentido, quien se coloca en un punto de vista externo₂ puede hablar de lo mismo de lo que hablan quienes comparten el punto de vista interno₂. La diferencia entre un aceptante y el teórico que se coloca en el punto de vista externo₂ no es la diferencia entre quien comprende y usa ciertas reglas y quien no, sino entre quien lo hace creyéndolas o presuponiéndolas justificadas y quien no.
Al advertir que, en un sentido pragmático, el lenguaje puede estar siendo usado desde dos puntos de vista distintos, se pone de relieve un tipo especial de indeterminación del discurso que, ciertamente, las posiciones reseñadas al inicio no pueden detectar. Es decir, más allá de la ambigüedad provocada por el hecho de que las expresiones institucionales pueden ser utilizadas con distinto significado, los enunciados proferidos, aun cuando sea claro en qué sentido emplean las palabras, transmiten información implícita diferente según se formulen desde un punto de vista interno₂ o externo₂. Es decir, según presupongan, o no, la verdad de aquellas teorías o creencias que justifican la institución a la que se refieren. Ciertamente, como cualquier otro, todo enunciado interno₁ presupone la verdad de algún conjunto de creencias, pero solo aquellos formulados desde un punto de vista interno₂ presuponen la verdad de creencias que justifican la institución a la que se hace referencia. En todo caso, para comprender y evaluar un enunciado interno₁ (que usa conceptos institucionales para referirse a una determinada institución) es imprescindible conocer si el hablante lo ha formulado desde un punto de vista interno₂ o externo₂.
Veamos un ejemplo. Imaginemos, como propone Bruno Celano, una situación en la cual los miembros de un grupo social no creen que el ser rey dependa del hecho de que ellos mismos así lo creen.⁴⁶ Es decir, el grupo no cree que el concepto de rey sea un concepto institucional. Según Celano:

Por lo tanto, si se asume que el concepto de rey es un concepto institucional –llamemos “rey₁” a este concepto– el ser X un rey₁ implica lógicamente que es considerado un rey₁ (… ) Sin embargo, en la situación conjeturada los miembros del grupo social no creen en absoluto que X es su rey en virtud (inter alia) de que ellos lo consideran su rey (no creen en absoluto que sea una condición necesaria, para que X sea su rey, que ellos crean que él es su rey) (…) Por lo tanto, ellos no creen que X es su rey₁; y de ello se sigue, como hemos visto, que X no es su rey₁. En efecto, alguien es el rey₁ solo si es considerado que es un rey₁.
Nos encontramos, en realidad, frente a dos conceptos distintos: el concepto rey₁ (por hipótesis, un concepto institucional), y el concepto de rey (como quiera que este sea definido: el jefe, quien tiene competencia para decir a otros qué hacer, etc.). Para poder afirmar que el hecho bajo examen es un hecho institucional sería necesario poder aplicar el primero de estos conceptos (“X es el rey₁”). Sin embargo, en la situación conjeturada eso no sucede: no es aplicable el concepto de rey₁, sino el de rey. Por lo tanto, en la situación conjeturada no nos encontramos frente a un hecho institucional. No puede decirse que X es rey₁; X banalmente es (considerado) el rey. (Celano 2003, pp. 116- 117; la cursiva es mía).

Conforme a esta idea, cabría decir que el hecho que Felipe II fuese el rey de España en 1556 no es un hecho institucional puesto que los miembros del grupo social relevante creían que Felipe II era rey por disposición divina y negaban que el ser rey fuese una propiedad institucional, dependiente de sus propias creencias. Al decir de Celano, en 1556, en España no existía un rey_i (rey institucional). Podríamos decir que existía un rey_s (rey sobrenatural).
Ahora bien, si admitimos la distinción entre punto de vista interno₂ y externo₂, podemos observar que, a pesar de la opinión de Celano, desde un punto de vista externo₂ es perfectamente posible afirmar no solo que el hecho de que Felipe II fuese el rey de España en 1556 es un hecho institucional, sino también que la institución de la monarquía, tal como la entendía en su momento el grupo social relevante, se apoyaba en creencias falsas. Ello porque, por paradójico que pueda parecer, la existencia de un rey_s , tal como el grupo social lo concibe, no depende de la voluntad divina, sino de las creencias del mismo grupo social. Ahora bien, en el enfoque de Celano no es posible expresar esta idea ya que, en su opinión, como en la de Dworkin, usar los conceptos del grupo –en este caso el concepto de rey_s– implica comprometerse con las creencias que justifican la institución existente (i.e. implica asumir un punto de vista interno₂). Y, en efecto, si admitimos esta implicación, no podemos sostener coherentemente que las creencias del grupo –con las que nos estaríamos comprometiendo– son falsas. Según he tratado de mostrar, esta conclusión –impecable cuando se asume la tesis de la necesidad del punto de vista interno₂– pierde todo fundamento cuando se advierte que, para identificar y usar los conceptos de un grupo social es en efecto necesario asumir el punto de vista interno₁, pero no es en absoluto imprescindible asumir un compromiso respecto de la verdad de las creencias justificativas del grupo –ni respecto de ninguna otra teoría justificativa–. Es decir, no es necesario asumir la actitud práctica del punto de vista interno₂. Cuando advertimos que el punto de vista interno₂ es contingente podemos ver el tipo de indeterminación que afecta al lenguaje referido a instituciones sociales. En efecto, Celano afirma:

(i) “En la situación conjeturada no nos encontramos frente a un hecho institucional.”

Este enunciado no es semánticamente ambiguo. Claramente, Celano está hablando del hecho de ser un rey_s, tal como el grupo social lo entiende. Ahora bien, si lo que he sostenido en este trabajo es correcto, tal enunciado podría ser emitido desde un punto de vista interno₂ o desde un punto de vista externo₂. En el presente caso es fácil advertir que Celano lo emite haciéndose portavoz del punto de vista interno₂ y comprometiéndose, en este contexto, con las creencias justificativas del grupo. Desde esta perspectiva, obviamente, afirmar que ser rey_s es una propiedad institucional sería pragmáticamente contradictorio ya que, en tal perspectiva, se acepta que ser un rey_s es una propiedad sobrenatural. En otras palabras, la afirmación de Celano puede ser verdadera solo bajo la presuposición de la verdad de las creencias del grupo social. Ahora bien, en contraste con lo que sostiene Celano, es posible afirmar:

(ii) “En la situación conjeturada sí nos encontramos frente a un hecho institucional.”

Este enunciado, ciertamente, puede ser verdadero solo si no se presupone la verdad de las creencias del grupo. En este caso, para quien se coloca en el punto de vista externo₂, asumiendo, por ejemplo, la teoría de la realidad social de John Searle, afirmar (ii) es correcto, mientras que afirmar (i) sería incoherente; visto que, según dicha teoría, a pesar de las creencias del grupo –y de las de Celano– un rey_s (cuya autoridad, por hipótesis, el grupo cree que es de carácter sobrenatural) existe, i.e. es parte de la realidad institucional, solo en virtud del hecho de que los miembros del grupo social así lo creen y justifican. Asumir un punto de vista externo₂ –respecto de la institución de la monarquía de origen divino– es justamente lo que nos permite afirmar, sin caer en paradojas, que las creencias de quienes justifican la institución por su origen divino son falsas. Afirmación que, como vimos, conduciría a una contradicción pragmática si se hiciese desde el punto de vista interno₂ de quienes creen que la institución está justificada por su origen divino.
Nótese que no se trata de que la proposición expresada por el enunciado (i) “En la situación conjeturada no nos encontramos frente a un hecho institucional” sea verdadera y falsa a la vez, según quién la afirme, o el punto de vista desde el cual se lo haga. Se trata de que su verdad depende de, e implica, la verdad de ciertas creencias o teorías que el hablante –Celano en este caso– presupone. Tales creencias o teorías serán o no verdaderas independientemente del hecho de que el hablante, o quien quiera que fuese, las presuponga o crea verdaderas. La verdad no depende de las creencias de un grupo, lo que depende de tales creencias es la existencia de la institución.
Por el mismo motivo, si bien enunciados como (i) y (ii), fuera de contexto, son claramente contradictorios, en la medida en que el contexto indique que se formulan bajo presupuestos diversos son compatibles entre sí. Asimismo, la formulación de (ii) es totalmente compatible con la afirmación según la cual, en la situación conjeturada, ser un rey_s, desde un punto de vista interno₂, es una propiedad de origen divino. Lo que resulta interesante es advertir que, en este entendimiento, ‘la tesis de la necesidad’ del punto de vista interno₂ puede ser reducida al absurdo. Esto sucede porque dicha posición no puede, sin caer en una contradicción pragmática, expresar la idea de que las creencias que justifican una institución existente son falsas; y no puede hacerlo justamente porque, conforme a ella, es imposible identificar una institución sin ser un aceptante, i.e. sin justificarla en alguna medida. En otras palabras, ‘la tesis de la necesidad’ del punto de vista interno₂, según la cual toda vez que identificamos y explicamos instituciones sociales estamos ipso facto comprometiéndonos con su justificación, hace del teórico un aceptante que, precisamente por esta razón, caerá en contradicción pragmática toda vez que afirme la falsedad de las creencias cuya verdad, por hipótesis, presupone.

V. Consideraciones finales

A lo largo del trabajo me he concentrado fundamentalmente en mostrar la implausibilidad de ‘la tesis de la necesidad’ del punto de vista interno₂ en la teoría jurídica. Sin embargo, las ideas que he presentado tienen un alcance mayor. Ellas suponen el rechazo de la tesis según la cual el estudio de las instituciones sociales es algo que puede realizarse desde un único punto de vista. En otras palabras, cuanto he sostenido aquí no solo se opone a las posiciones reseñadas al inicio, i.e. a ‘la tesis de la necesidad’ del punto de vista interno₂, se opone también a aquellas posiciones que pretenden efectuar una reducción en sentido contrario. Es decir, sostienen que para identificar y comprender una institución social es necesario asumir el punto de vista externo₂. Por ejemplo, en el ámbito de la filosofía jurídica, Julie Dickson afirma que el problema del método interpretativista es que no permite conocer y comprender lo que el derecho es. Ciertamente, en su opinión, dicho método nos permite afrontar cuestiones importantes, sin embargo, para identificar lo que el derecho es, resulta imprescindible identificar sus características esenciales, explicar su naturaleza; y el que nos permite hacer esto es el método positivista de Joseph Raz. En palabras de Dickson, este método nos ofrece “la forma adecuada de entender las propiedades esenciales del derecho”.⁴⁷ Solo en un segundo momento, después de haber identificado las propiedades esenciales del derecho, podremos preguntarnos cuál es su función o cuáles son los valores que lo justifican. Literalmente:

Una vez que hayamos tratado y explicado la naturaleza de aquellas peculiares instituciones y procedimientos que consideramos jurídicos, entonces podremos pasar a considerar si esas instituciones y procedimientos son, por ejemplo, capaces de justificar moralmente la coerción estatal (Dickson 2001, p.142)

En general, esta es la posición que asumen diversos autores positivistas cuando entienden que ‘la’ tarea de la filosofía jurídica es desentrañar ‘la’ naturaleza del derecho y que, ciertamente, ella se capta cuando nos colocamos en el punto de vista que el positivista propone: un punto de vista externo₂. Sin embargo, esta presentación es engañosa y conduce a una disputa estéril acerca de si ‘el’ concepto de derecho y ‘el’ método adecuado para estudiarlo son aquellos que propone el positivismo o aquellos que propone el interpretativismo. El error de estas posiciones radica en que ambas entienden que solo un método está en condiciones de lograr ‘el’ objetivo de captar la verdadera naturaleza del derecho: estructural o modal, según los defensores del primer enfoque; sustantiva y funcional según los defensores del segundo.
Si las consideraciones presentadas en este trabajo son correctas, no hay un único método adecuado para afrontar el estudio del derecho, ni una única forma de entender los conceptos institucionales. Si el objetivo teórico es identificar cuál es la mejor justificación de un tipo de institución como el derecho, por ejemplo, esto significa que hemos ya adoptado la actitud práctica del punto de vista interno₂. Ciertamente, este objetivo es importante, y cuando lo configuramos como un tipo de indagación o esclarecimiento ‘conceptual’ estamos asumiendo que el concepto, objeto de nuestra indagación, es de carácter funcional, necesariamente unido a ciertos valores que, por hipótesis, son los que estamos intentando desentrañar. De hecho, en esta perspectiva, el concepto es un conjunto de principios que racionaliza o justifica las instituciones a la que se aplica. Cuando se asume este enfoque, el objeto de estudio se delimita sobre la base de ciertas propiedades valorativas consideradas esenciales respecto del mismo. En otras palabras, teorías como las de Dworkin, Perry, Finnis, etc., que asumen este punto de vista interno₂, responden a la pregunta acerca de la naturaleza del derecho, o acerca de cuáles son sus características esenciales, tanto cuanto lo hacen las teorías positivistas de Hart, Raz, Green, etc. Solo que lo hacen, en un sentido pragmático, desde un punto de vista diferente. El error consiste en pensar –como parece pensar Dickson– que la empresa de identificar un concepto, si este se entiende como un concepto funcionalvalorativo, requiere que contemos ya con un concepto descriptivo; o, por el contrario –como piensa Dworkin– que la empresa de identificar un concepto descriptivo ineludiblemente se apoya en un concepto interpretativo-justificativo. En realidad, las empresas que identifican estos diversos tipos de conceptos no se presuponen mutuamente y son relativamente autónomas. Autonomía que las posiciones mencionadas parecen no advertir cuando se esfuerzan en la búsqueda de ‘el’ verdadero concepto, o de ‘la’ esencia del mismo. Esencia que obviamente –y en esto no se equivocan– el propio método es el único que está en condiciones de captar.

Notas

* Agradezco la atenta lectura que de este trabajo hicieron Pablo Rapetti, Natalia Scavuzzo, Diego Dei Vecchi y dos revisores anónimos. Sus comentarios fueron de suma utilidad en la redacción final del texto.

1 Conforme a lo que aquí he presentado como “la tesis de la necesidad”, si el objeto de estudio es normativo, el método y el discurso de la disciplina que lo estudia también lo son. Desde una perspectiva cognitivista, esta tesis es defendida, por ejemplo, en Dworkin (1986, pp. 87-96) o Perry (1998, pp. 463-466). Desde una perspectiva no cognitivista, la misma tesis es aceptada por autores como Guastini (2017, p. 28) o Barberis (2014, pp. 77-78).

2 Por ejemplo, Moreso (1997, pp. 211-218).

3 Por ejemplo, Sánchez Brígido (2001).

4 Conforme a la opinión de un referí anónimo cabría concluir que “hay dos tipos de contradicciones: dentro y fuera de una teoría”. Sin embargo, esta última afirmación tiene que tomarse con cautela ya que, cuando un enfoque teórico B discute los conceptos de base de otro enfoque teórico A, las tesis de la primera teoría, que aparentemente son contradictorias con las de la segunda, en sentido estricto no lo son, puesto que usan conceptos diferentes. Se podría decir que la teoría B opera un cambio de paradigma. Véase Kuhn, (1962, caps. IX y X).

5 Por ejemplo, Hart (1961/1994, p. 240), Hart (1963), MacCormick (1978, pp. 233- 234), Raz (1975, pp. 171-177). Recientemente Toh (2007 y 2014, pp. 701-704). Entre otros, estos autores sostienen la posibilidad de un método de aproximación descriptivo (no justificativo) al estudio del derecho, y, a la vez, entienden que este último es un objeto de carácter normativo.

6 Según B. Leiter, inclusive la visión de un “naturalismo suavizado” es escéptica respecto al método del análisis conceptual. Véase Leiter (2007/2012, p. 38).

7 Como demostración de la diversidad con la que esta cuestión es afrontada por los teóricos del derecho es interesante notar que lo que para Peter Winch significa adoptar un punto de vista interno que toma en consideración el modo en el que los participantes entienden las reglas que aceptan y siguen, según MacCormick debería entenderse como la adopción de un punto de vista externo moderado. Véase Mac-Cormick (1994, p. 275), también MacCormick (2010, pp. 114-115). Asimismo, según Raz, los enunciados que expresan este tipo de enfoque serían enunciados sui generis no comprometidos. Véase Raz (1975, pp. 170-177). Según Eugenio Bulygin, aquellos enunciados que toman en cuenta el hecho de que los miembros de la sociedad aceptan ciertas reglas han de ser considerados –siguiendo la distinción de Herbert Hart– un (tercer) tipo de enunciados externos. Véase Bulygin (1991, p. 178). No es posible analizar todas estas posiciones y la propuesta que presento en este trabajo no coincide con ninguna de ellas.

8 Con respecto a las dos primeras, véase Winch (1958/1990, pp. 111-120), donde este autor analiza y critica la propuesta de Max Weber. Con respecto a la última, véase Raz (1994, p. 237); también Raz (2007, pp. 66-86).

9 Cf. Winch (1958/1990, p. 182).

10 Véase Raz (2007, pp. 79-86).

11 Puede sostenerse que la identificación de conceptos o significados tiene en sí misma carácter normativo (i.e. práctico). Sin embargo, aun cuando aceptemos esta tesis, debería ser claro que la normatividad de la identificación o del análisis, en este caso, hace referencia a aquello que tenemos razones para o debemos creer y no a aquello que tenemos razones para o debemos hacer.

12 El estudioso no solo está en condiciones de usar los conceptos de un grupo social (i.e. tiene el know how) sino que, por hipótesis, es quien identifica el contenido de tales conceptos; algo que el participante espontáneo, aunque sepa usarlos, no necesariamente hace o puede hacer. En otras palabras, este know that caracteriza al estudioso y no necesariamente al participante. Agradezco a Natalia Scavuzzo el haberme señalado la cuestión en estos términos. Es claro que en un sentido de “participante”, al estar en condiciones de identificar y usar los mismos conceptos que usa un grupo social, el estudioso deviene, por este motivo, un participante más. Sin embargo, como se verá más adelante, en otro sentido de “participante” esto no es verdad.

13 Véase Himma (2015, p. 87).

14 Según von Wright, estos dos tipos de explicaciones causales, en términos de condiciones suficientes o necesarias, si bien son posibles, no resultan directamente relevantes para la investigación histórica y social y, sobre todo, están subordinadas a otro tipo de explicación no causal. Este último tipo de explicación es, en los términos propuestos en este trabajo, de tipo conceptual. Al respecto, von Wright (1971, pp. 132-145).

15 Hart (1961/1994, pp. 54-56, 86-88, 99-102). La mención de la obra de Hart es fundamental en este contexto. Sin embargo, la lectura que aquí sugiero sobre la distinción entre punto de vista interno y externo no debe ser entendida como un análisis de su propuesta.

16 Según Herbert Hart, el uso del lenguaje normativo es uno de los aspectos en los que se manifiesta la adopción de la actitud del punto de vista interno. Véase Hart (1961/1994, p. 83). Cabe también aclarar que, para este autor, la actitud práctica del punto de vista interno no es necesariamente moral, y la justificación que ella expresa puede ser circunscripta y relativizada a la regla de reconocimiento de un sistema jurídico.

17 Por ejemplo, Kevin Toh propone una lectura no cognitivista. Véase Toh (2005); también Toh (2007).

18 En general, adoptan un lenguaje cognitivista aquellos autores que intentan mostrar la existencia de una conexión necesaria entre derecho y moral. Por ejemplo, véase Garzón Valdés (1992).

19 Estoy usando la noción de presuposición en sentido pragmático. Las presuposiciones, en este sentido, están dadas por el trasfondo de creencias que el hablante asume como verdaderas en una situación lingüística. Las presuposiciones son las proposiciones cuya verdad el hablante da por descontada, o aparenta dar por descontada, en un determinado contexto, al pronunciar los enunciados que pronuncia. Normalmente, las presuposiciones se creen verdaderas, pero no es necesario que así sea. Por ejemplo, un hablante puede presuponer aquello que cree o sabe que es falso ya sea para engañar a su interlocutor, ya sea para facilitar la comunicación. Véase Stalnaker (1999, pp. 39-40). Entiendo que es oportuno subrayar aquí solo una diferencia entre la noción de presuposición pragmática y la de presuposición semántica. Si una proposición A presupone pragmáticamente una proposición B, ello significa que B es necesaria para que A pueda ser verdadera. En cambio, A presupone semánticamente una proposición B si, y solo si, B es necesaria para que A pueda ser verdadera o falsa; es decir, para que A tenga valor de verdad. Cf. Stalnaker (1999, pp. 48 y 54).

20 Solo para ilustrar que esta no es la única forma de clasificar las diversas actitudes prácticas susceptibles de adoptarse frente a una institución puede tomarse en cuenta la propuesta de Postema. Según este autor, el punto de vista externo incluiría, por ejemplo, la perspectiva del ‘hombre malo’ de Holmes, la del malhechor o el anarquista y la de la víctima. A su vez, el punto de vista interno del aceptante, incluiría, por ejemplo, a quienes siguen las reglas por costumbre, con una adhesión irreflexiva, a quienes adoptan frente a ellas una política de apoyo consciente, aunque no crean en su corrección y al verdadero creyente: quien cree en la corrección moral de las normas. Cf. Postema (1998). Como se ve, en este caso el contraste entre punto de vista interno y externo también capta distintos tipos de actitudes prácticas, pero no se refiere –como propongo en el texto– solo al contraste entre quien justifica, o no, una institución. Agradezco a un referí anónimo el haberme subrayado esta distinción.

21 Un ejemplo, una clara reseña de los distintos esfuerzos por detectar el tipo de enunciado en los que se expresa el punto de vista interno2 puede verse en Muffato (2013).

22 Una discusión sobre la autorreferencialidad puede verse en Celano (1997, pp. 37-40).

23 Toda teoría que tiene por objeto el estudio de instituciones sociales exige la realización de juicios de valor por parte del teórico, lo cual no implica asumir una posición justificativa respecto del objeto estudiado. Al respecto, véase Dickson (2001, pp. 31-32).

24 Es interesante proyectar la distinción propuesta sobre las tesis de aquellos autores que defienden la ‘tesis de la necesidad’ del punto de vista interno. Un ejemplo especialmente interesante, por la calidad del análisis que ofrece, es el que se encuentra en Perry (2001). Este autor, a lo largo de su trabajo, defiende la tesis según la cual “la clarificación conceptual es, inevitablemente, una empresa interna”, sin embargo, todo su análisis demuestra que solo lo es en el primer sentido estrictamente metodológico aquí señalado. Perry, además de caracterizar erróneamente el punto de vista externo como uno “pasivamente” descriptivo o “esencialmente incontrovertido”, no parece advertir la diferencia entre el status de ciertos enunciados y el de una empresa teórica en su conjunto. No es posible detenerme en este punto, pero es oportuno subrayar que el hecho de que la empresa analítica no implique la adopción de un punto de vista interno₂ no significa, ni pretende, mostrar que, por ejemplo, una específica teoría como la de Herbert Hart no asuma en algunos pasajes un punto de vista interno₂. Probablemente ningún específico autor o teoría esté interesada solamente en realizar el análisis de ciertos conceptos y pretenda también defender o justificar ciertas instituciones.

25 Cf. Ross (1958/1994, p. 166).

26 Cf. Ross (1958/1994, p. 168).

27 Véase Dworkin (2006, pp. 1-21).

28 Cabe notar que un concepto, en el sentido en que este autor lo entiende, no es de una naturaleza diversa de una concepción, tal como el mismo autor las entiende. Tanto un concepto como una concepción son teorías justificativas que se distinguen solo por su grado de abstracción y guardan el mismo tipo de relación con respecto a sus casos de aplicación.

29 Véase Dworkin (1986, p. 91).

30 Véase Dworkin (1986, p. 90).

31 Cf. Dworkin (1986, p. 93).

32 Conforme a una explicación alternativa, la relación entre los conceptos, así entendidos, y sus casos de aplicación no sería una abducción sino una abstracción a partir de ejemplos concretos. Consecuentemente, los casos individuales de aplicación serían especificaciones o concretizaciones a partir del concepto. En todo caso, ambas explicaciones (aquella según la cual el concepto es la mejor explicación de sus casos de aplicación y aquella según la cual es una abstracción a partir de los mismos) intentan dar cuenta de una relación que es interpretativa o argumentativa, no subsuntiva o deductiva. Con respecto a la relación de abstracción/especificación, cf. Barberis (2014, pp. 54-55, 195-196).

33 Véase Ferrajoli (1989, pp. 67-87).

34 Véase Atria (2016, pp. 434-445).

35 Cf. Dworkin (1986, p. 84).

36 Dworkin discute específicamente sobre la posición escéptica en Dworkin (1996). No es este el contexto en el cual profundizar sobre la propuesta de este autor, sin embargo, cabe acotar lo siguiente. El escéptico radical respecto de una institución, si bien se encuentra en un punto de vista interno₁, es aquel que, por hipótesis, se compromete con una teoría normativa a partir de la cual sostiene que respecto de una institución ninguna de las posibles teorías justificativas es válida o correcta. Ciertamente, si el punto de vista externo₂ se concibe como una posición arquimediana o no comprometida en términos absolutos, el escéptico radical no se encuentra en un punto de vista externo₂. Sin embargo, si se entiende como una posición no comprometida con relación a una determinada institución, el escéptico radical, por hipótesis, es quien se encuentra en un punto de vista externo₂, respecto de la institución en cuestión. Usando el lenguaje de Dworkin cabría decir que el escéptico radical no propone ningún concepto, sino que se limita a conjeturar distintos posibles conceptos para mostrar que ninguno de ellos es correcto. En todo caso, si no se distinguen las dos nociones de punto de vista y se acepta el modo en el que Dworkin entiende el punto de vista externo (como una posición arquimediana, no comprometida en términos absolutos), efectivamente, todo discurso referido a instituciones sociales, incluido el del escéptico radical, es necesariamente interno, sin aditamentos.

37 Véase Bouvier, Gaido y Sánchez Brígido (2007, pp. 9-45)

38 Agradezco a Diego Dei Vecchi el haberme señalado la necesidad de expresar con mayor precisión esta cuestión.

39 No es oportuno profundizar estas ideas aquí. En cualquier caso, de cuanto es dicho se sigue que el discurso teórico que analiza o explica un concepto, en el marco del positivismo normativista, no tiene por qué ser entendido como un discurso metalingüístico que describe el modo en el que ciertas palabras son usadas.

40 El hecho de que la identificación de un concepto institucional así entendido implique que quien la lleva a cabo se encuentra en el punto de vista externo₂ no significa que tal identificación no pueda ser realizada por los aceptantes de las reglas de una específica institución a la que el concepto se aplica. Por ejemplo, un aceptante de un específico derecho (alguien que se encuentra en el punto de vista interno₂ respecto de dicha institución) puede ser, contemporáneamente, un estudioso de derecho que adopta un punto de vista externo₂ para identificar el concepto general y descriptivo de derecho.

41 Véase Dickson (2001, p. 117).

42 Cf. Dworkin (1986, pp. 94-96, 114-117, 151-154).

43 MacCormick (2007, p. 264).

44 Desde otro punto de vista, puede decirse que una diferencia crucial entre los conceptos institucionales y la noción general de concepto institucional es que los primeros forman parte de aquellas categorías que los participantes de un grupo social usan para comprenderse a sí mismos y a la sociedad en la que viven, mientras que el segundo no es de este tipo. Véase Dickson (2001, pp. 41-42).

45 Véase, por ejemplo, Searle (1995, 2010).

46 Recuérdese que, entre otras características definitorias, toda entidad institucional–como ya se destacara respecto del derecho– es autorreferente. En tal sentido, por ejemplo, si alguien es un rey ello implica que un grupo social cree que lo es.

47 Dickson (2001, p. 143). La traducción es mía.

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Recibido el 22 de enero de 2018; revisado el 17 de junio de 2018; aceptado el 3 de julio de 2018.