DOCTRINA e Investigación

EL NIÑO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS*

THE CHILD IN THE INTERAMERICAN HUMAN RIGHTS SYSTEM

 

Amalia Uriondo de Martinoli** y Estefanía Martinoli Uriondo***

*Trabajo recibido el 26 de octubre de 2017 y aprobado para su publicación el 12 de diciembre del mismo año.
**Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Profesora Titular, Cátedra "B", Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho de la UNC. Par Evaluadora de Proyectos de Investigación. Docente-Investigadora Categoría I, Profesora de Posgrado en Universidades nacionales y extranjeras. (E-mail: martinoliamalia1@gmail.com).
*** Magister en Derecho de los Negocios Internacionales, Universidad Complutense de Madrid. Abogada por Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Ayudante de Segunda en la asignatura Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Auxiliar investigadora. (E-mail: emartinoli@hotmail.com).

Resumen: El artículo procura destacar que la interpretación de las obligaciones del Estado en relación con los menores, debe partir de la integración del sistema regional con el sistema universal de los derechos humanos. La interacción existente entre los diversos instrumentos internacionales de protección de los derechos del niño ha sido puesta de relieve por los órganos competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en la Convención Americana de Derechos Humanos.

Palabras-clave: Interés superior del niño - Corpus juris internacional.

Abstract: Tis article emphasizes the idea that the interpretation of the State obligations towards children must start from the integration of the regional system with the universal system of human rights. Te interaction between the various international instruments on child protection has been highlighted by the competent organs with respect to matters relating to the compliance of the commitments made by the States Parties to the American Convention on Human Rights.

Keywords: Best interest of the child - International corpus juris.

Sumario: Introducción.- I. Interés superior del niño.- II. Corpus juris internacional.- III. Cumplimiento de la legislación interna.- I V. Derechos no contemplados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.- V. Niño sujeto de derecho.- VI. Situación específica de los niños indígenas.- VII. Discriminación por la orientación sexual de los padres.- VIII. Carencia de recursos materiales-. IX. La separación del niño de su familia.- X. Concepto de familia.- XI. Familia de origen.- XII. El niño ante los procedimientos administrativos o judiciales: a) El derecho a ser escuchado y a que se tenga en cuenta su opinión.- XIII. Celeridad y diligencia. Transcurso del tiempo.- XIV. Conclusiones.- XV. Bibliografía.

Introducción

Los organismos internacionales no permanecieron indiferentes frente al fenómeno social de la niñez desvalida, huérfana o abandonada. Los derechos del menor son objeto de atención en diversos textos internacionales, entre ellos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 (artículos 25 y 26). Aunque, en general, podemos decir que esta Declaración afecta a la infancia porque los niños son seres humanos, se constata una referencia expresa a ella en su artículo 25.2, donde se dispone que "la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social".

Con el propósito de atraer la atención mundial hacia los menores, estos organismos formulan declaraciones relativas a la situación y los derechos del niño. Como consecuencia de los desastres de la Primera Guerra Mundial, la V Asamblea de la Sociedad de las Naciones aprobó, el 24 de septiembre de 1924, la Declaración de los Derechos del Niño que fue propuesta por la activista social británica Englantyne Jebb (fundadora de la organización Save the Children).

Un documento que pasó a ser histórico ya que por primera vez se reconocía y afrmaba la existencia de derechos específicos de los niños y adolescentes, así como la responsabilidad de los adultos hacia ellos, aunque sólo fuese un llamado de buena voluntad. El contenido se consolidó en cinco principios fundamentales que perseguían estos objetivos: i) crear las condiciones para que el niño pudiera desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y espiritual; ii) garantizar al niño los derechos a la alimentación, salud, educación y familia; iii) disponer para el niño socorro prioritario en caso de calamidad; iv) proteger al niño de cualquier forma de explotación; y v) promover una educación del niño basada en la solidaridad.

Posteriormente, el 20 de noviembre de 1959, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó de manera unánime por todos los 78 Estados miembros de la ONU, la Declaración de los Derechos del Niño (resolución 1386) que amplía y se inspira en los derechos propuestos en la Declaración de Ginebra de 1924. Cabe destacar que ninguna de las Declaraciones define qué período comprende la infancia, esto es, la edad desde cuándo empieza y termina dicha etapa. El Preámbulo de la Declaración de 1959 expresa: "la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle" y resalta la idea de que los niños necesitan protección y cuidado especial, "incluyendo una protección legal adecuada, antes y después del nacimiento". En su texto, describe los derechos de los niños y adolescentes en diez principios esenciales, acrecienta así el espectro protec-torio reconocido en los instrumentos anteriores. Reconoce, en los diez principios que contiene, la amplia gama de derechos que han de disfrutar los niños sin discriminación alguna: igualdad, protección especial, nombre y nacionalidad, alimentación, vivienda y atención médica, educación y tratamiento especial para niños con discapacidad mental o física, comprensión y amor de los padres y de la sociedad, actividades recreativas y educación gratuita, estar entre los primeros en recibir ayuda, protección contra el abandono, crueldad y explotación y ser criado con un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos y hermandad universal.

Si bien la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ya incluía muchos de esos derechos y libertades al manifestar: "(t)odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos" y los niños tienen derecho a "atención y asistencia especiales", se consideró que las condiciones específicas de la niñez justificaban una Declaración aparte. También se indica que "el niño gozará de una protección especial (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral y social-mente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad". Al promulgar leyes con los fines enunciados, la consideración fundamental a que se atenderá será el "interés superior del niño" (Principio 2).

Las declaraciones no obligan formalmente a los Estados, dada su naturaleza meramente enunciativa de principios y con un grado de coercibilidad muy atenuado, no obstante, tuvieron y tienen el valor de hacer pública la problemática existente respecto a la especial vulnerabilidad del niño con una fuerza moral innegable (Uriondo de Martinoli, 2016, p. 138).

En este sentido, tendrán una relevancia especial el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobados el 16 de diciembre de 1966 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. El artículo 24.1 del último Pacto, establece que "todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menores requiere". La protección no incumbe exclusivamente a la familia, sino a toda la sociedad y al Estado. De este modo, los intereses individuales, familiares y sociales, privados y públicos, coexisten armoniosamente. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en el artículo 10.3 que se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social.

Estos Pactos infuirán decisivamente en la posterior Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (en adelante, CDN). Sin duda, en la actualidad, este documento se erige en la normativa más importante que con carácter vinculante para los Estados frmantes, vela por los derechos e intereses prioritarios de la infancia.

La CDN recoge y completa los diez principios básicos de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. La normativa constituye una referencia jurídica, política y social de ámbito mundial, para proteger el desarrollo y la dignidad de todos los menores de 18 años como sujetos portadores de derechos (Ocon Domingo, J. 2006, p. 117). Representa en términos de los derechos humanos, el mínimo que toda sociedad debe garantizar a sus niños. El 2 de septiembre del mismo año, adquirió el carácter de Ley internacional para los primeros veinte Estados ratificantes, para los demás, el convenio entra en vigor treinta días después de proceder a su ratificación o adhesión, alcanzando a lo largo de los años una amplia repercusión en la comunidad internacional, ya que se han incorporado a su texto un gran número de países de culturas y sistemas jurídicos disímiles (193 Estados Parte).

Constituye no sólo un compromiso de los frmantes desde el punto de vista internacional, sino que fundamentalmente redefine las obligaciones ineludibles de las políticas públicas respecto a la niñez, la adolescencia y la familia. En efecto, obliga a los Estados Parte a respetar los derechos enunciados en su texto, y a garantizar su aplicación, sin distinción alguna, cualquiera sea la condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (artículo 2, aps. 1 y 2 -Uriondo de Martinoli, Amalia, Dir.-, 2011, p. 54).

Asimismo, cabe destacar la existencia de los Protocolos Facultativos de esta Convención, que complementan el marco de protección del niño. Dos fueron aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas el 25 de mayo de 2000: uno, relativo a la participación de niños en los confictos armados; y el otro, referido a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Mediante resolución de la Asamblea General de 19 de noviembre de 2011, se aprobó el Protocolo concerniente al procedimiento de comunicaciones, que permite a cada niño sujeto a la jurisdicción de un Estado Parte presentar peticiones individuales en el Comité de los Derechos del Niño (órgano encargado de supervisar tanto la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño como de sus protocolos facultativos) en las que afrmen ser víctimas de una violación por el Estado contratante de cualquiera de los derechos enunciados en la CDN y sus Protocolos Facultativos en que ese Estado esté vinculado. Cabe resaltar, que la República Argentina frmó y ratificó la CDN y sus tres protocolos.

En el contexto interamericano, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de marzo de 1948 establece en el artículo VII que "(t)oda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayudas especiales". La Convención Americana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1969 (en adelante, CADH), por su parte, determina en el artículo 19 que "(t)odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado".

A estos instrumentos, cabe agregar el artículo 16 del Protocolo Adicional a la CADH en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también conocido como el Protocolo de San Salvador de 17 de noviembre de 1988, según el cual "(t)odo niño sea cual fuere su fliación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental y a continuar su formación en niveles más elevados de su sistema educativo".

I. Interés superior del niño

La primera proclamación a nivel internacional del principio del interés superior del niño (en adelante, ISN), se produce con ocasión de la Declaración de los Derechos de Niño de 1959, para luego ser incorporado en la CDN de 20 de noviembre de 1989. El artículo 3, ap. 1 de la Convención, recoge el "interés superior del niño" como directriz interpretativa, que deberá estar siempre presente cada vez que se tomen medidas concernientes a los niños y como principio rector para la resolución de los derechos en pugna (Azpiri, 2015, p. 46).

El interés superior del niño debería ser una consideración primordial, en todas las acciones emprendidas por las autoridades e instituciones al tratar cuestiones en las que menores de dieciocho años estén involucrados. Debe guiar la legislación de los Estados, sus políticas y sus prácticas relativas a los niños cualquiera sea su estatus.

Se trata de un principio fexible, de contornos muy difusos que sólo se perfla con nitidez frente al caso concreto. La doctrina, la jurisprudencia y las leyes, han procurado delinear los contornos de este concepto por demás impreciso. Así, se considera que el interés superior del menor es un principio general del derecho; otros, conciben que dicho interés es multiforme y algunas de sus formas son impalpables. También se lo ha entendido como factor de aproximación entre sistemas jurídicos, delegación del poder normativo o una abdicación del legislador, criterio de interpretación y resolutorio de confictos, concepto jurídico indeterminado (Calvo Caravaca, A. L. - Blanco Morales, L. P. , 2003, p. 218).

La gran variedad de calificativos que existen sobre el interés superior del niño, ha llevado a afrmar que "si hay alguno que los reúne a todos, sería el de ser un concepto mutante" (Santos Belandro, Rubén, 2006, p. 1). El vocablo "superior" significa que en caso de conficto entre los derechos e intereses de los niños frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos -los de sus padres o de la sociedad- deben prevalecer los protegidos por la Convención. Dijimos ya, que es un "principio de contenido indeterminado sujeto a la comprensión y extensión propios de cada sociedad y momento histórico", por lo que constituye un instrumento técnico que permite a los jueces apreciar tal interés, de acuerdo con las circunstancias del caso dado (Grosman, Cecilia, 1993-B-1089).

En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) "la expresión ‘interés superior del niño’ consagrada en el artículo 3 de la CDN, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño" (Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, opinión Nº 2).

Asimismo, es posible citar el caso "González y otras Campo algodonero vs. México" que trata sobre la desaparición y ulterior muerte de tres jóvenes, cuyos cuerpos fueron encontrados en un campo algodonero de Ciudad Juárez el día 6 de noviembre de 2001. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegó ante la Corte la responsabilidad internacional del Estado mexicano por: (i) la falta de medidas de protección a las víctimas; (ii) la falta de prevención de estos crímenes, pese al conocimiento de la existencia de un patrón de violencia de género en la zona; (iii) la falta de respuesta de las autoridades frente a la desaparición; (iv) la falta de debida diligencia en la investigación de los asesinatos; y (v) la denegación de justicia y la falta de reparación adecuada.

El 16 de noviembre de 2009, la Corte IDH emitió la sentencia en la que reiteró que los niños y niñas tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refera a menores de edad.

Por su lado, el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:

a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados.

La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos" (Observación General N° 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés sea una consideración primordial, Introducción, párrafo 6).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, también ha precisado el alcance de este principio en los siguientes términos "(…) esta regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será una situación normal y regular, pero contingente que, ante el conficto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto" (CSJN, "S., C s/adopción", 02/08/2005, El Derecho 06/09/2005).

Las medidas especiales de protección que su condición de menor requiere que se plasman en una obligación afrmativa del Estado de considerar en sus acciones el ISN, cuya primacía debe entenderse como el deber de los Estados, y de la sociedad en general de proteger especialmente los derechos de los menores (Comisión Interamericana de Derechos Humanos [en adelante, CIDH]: Caso 11.006, "Alan García vs. Perú", Informe Nº 1/95, de 7 de febrero de 1995).

El ISN en este campo es un principio que, en las condiciones así previstas, puede servir para fundamentar el mayor goce y ejercicio de sus derechos y potencialidades, para restringir ciertos derechos consagrados a favor del niño, temas que habrán de ser calificados caso a caso, sin que sea posible, al menos en principio, sostener una teoría general acerca del real significado y alcance del principio de ISN.

Los principios y derechos que reconoce la CDN se han visto plasmados en el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, enmendada en 2007.

II. Corpus Juris internacional. Caso: "Niños de la Calle" (1999)

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos recibió una petición contra el Estado de Guatemala por el secuestro, tortura y muerte de cuatro menores y por el asesinato de otro menor en 1990 en la ciudad de Guatemala, por parte de miembros de las fuerzas de seguridad y por la omisión estatal en brindar una adecuada protección judicial a las familias de las víctimas.

Para interpretar las obligaciones del Estado en relación con los menores, se debe partir de la integración del sistema regional con el sistema universal de los derechos humanos. La interacción existente entre los diversos instrumentos de protección de los derechos del niño, ha sido puesta de relieve por la CIDH en el asunto "Niños de la Calle ("Villagrán Morales y otros vs. Guatemala", 19 de noviembre de 1999), en el que la Comisión alegó la violación del artículo 19 de la CADH, en tanto tres de las víctimas involucradas en la violación de los derechos consagrados en la CADH eran menores de edad (artículo 19: "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de la familia, de la sociedad y del Estado").

El 19 de noviembre 1999 la Corte IDH destacó la existencia de un "muy comprensivo corpus iuris de derecho internacional" de protección de los derechos de los niños (del cual forman parte la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana), que debe ser utilizado como fuente de derecho por el Tribunal para establecer el contenido y los alcances de las obligaciones que ha asumido el Estado a través del artículo 19 de la Convención Americana, en particular, al precisar las medidas de protección a las que se hace referencia en el mencionado precepto. En este caso y dado que la CADH no contiene una calificación de niño, la Corte IDH se adscribió a la def-nición de niño contenido en el artículo primero de la CDN -que considera como tal a todo ser humano que no haya cumplido los 18 años, "salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad"- para determinar el ámbito de aplicación del citado artículo 19 (considerandos 188 y 194).

Por tanto, el marco jurídico de protección de los derechos humanos de los niños no se limita a la disposición del artículo 19 de la Convención Americana o a la del artículo VII de la Declaración Americana, sino que incluye para fines de interpretación, entre otras, la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores ("Reglas de Beijing", Asamblea General de Naciones Unidas, resolución 40/33 de 29 de noviembre de 1985), las Reglas sobre Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad ("Reglas de Tokio", Asamblea General de Naciones Unidas, resolución 45/110 de 14 de diciembre de 1990), las Reglas para la protección de menores privados de la libertad ("Reglas de La Habana", Asamblea General de Naciones Unidas, resolución 45/113 de 14 de diciembre de 1990) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil ("Directrices de Riad", Asamblea General de Naciones Unidas, resolución 45/112 de 14 de diciembre de 1990), además de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de alcance general.

Más aún, la existencia de un corpus juris incluye también, para efectos interpretativos, las decisiones adoptadas por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas en cumplimiento de su mandato, como la Observación General Nº 10 sobre los derechos del niño en la justicia de menores, adoptada por el Comité el 25 de abril de 2007. Se trata de un órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por sus Estados Parte.

Tal perspectiva representa un avance significativo que evidencia no sólo la existencia de un marco jurídico común en el derecho internacional de los derechos humanos aplicable en materia de niñez, sino también la interdependencia que existe entre los distintos documentos de protección de los derechos humanos de los niños.

III. Cumplimiento de la legislación interna

La protección de los derechos del niño debe efectivizarse dentro de ese marco jurídico común de normas consuetudinarias y convencionales, organizando un estándar de protección en la materia, que incluye el cumplimiento de la propia legislación interna en el caso que dicho estándar sea superior y que se amplía progresivamente hasta constituir una obligación general para el Estado, en los mismos términos que el artículo 1.1 de la CADH: "Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

Esa línea de razonamiento puede advertirse en el asunto CIDH: Caso 11.607, "Víctor Hugo Maciel vs. Paraguay", Informe Nº 85/09 de 6 de agosto de 2009 relativo al Servicio Militar Obligatorio para menores de edad, en el que la Comisión estableció un estándar mayor que el dispuesto en el artículo 38.2 de la CDN (quince años). En efecto, señaló que "la tendencia en el derecho internacional es que no se incorpore a menores de 18 años a las Fuerzas Armadas y que, en todo caso, los menores de 18 años no participen directamente en hostilidades y reciban un tratamiento especial que tome en cuenta su edad y sus correspondientes necesidades. Sin perjuicio de lo anterior […], si la ley interna […] establece una prohibición total a que menores de 18 años sean incorporados a las Fuerzas Armadas, tal ley es el estándar que debe ser tomado en cuenta" (considerando 62).

La Corte IDH sigue este criterio en el caso de "Vargas Areco vs. Paraguay" de 26 de septiembre de 2006, en el que la Comisión alegó que el niño Gerardo Vargas Areco fue reclutado para el servicio militar en las fuerzas armadas de Paraguay el 26 de enero de 1989, cuando tenía 15 años de edad. El 30 de diciembre de 1989, el niño Vargas Areco se encontraba supuestamente arrestado como sanción por no haber regresado a su destacamento voluntariamente y a tiempo luego de disfrutar una licencia para visitar a su familia en Navidad. Vargas Areco se presentó a la enfermería de la unidad militar donde le atendieron de una hemorragia nasal. Al regresar de la enfermería el niño aparentemente comenzó a correr, presumiblemente para huir del destacamento y evitar la sanción a la que se le había sometido. Al ver que el niño se alejaba corriendo, un suboficial le disparó por la espalda, ocasionándole la muerte. El cadáver del niño fue encontrado al día siguiente a 100 metros de la enfermería del destacamento, habiendo fallecido mientras se encontraba prestando el servicio militar (Fondo, Reparaciones y Costas, considerandos 122 y 123).

El principio de ISN funciona en este sentido como un elemento de interpretación normativo de la CADH, cuyo último intérprete y garante en el sistema interamericano de derechos humanos es la Corte IDH, tal como lo ha señalado en su constante jurisprudencia, teniendo presente el principio de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones del tratado (Lira).

IV. Derechos no contemplados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Caso: "Gelman vs. Uruguay" (2011)

Esta concepción amplia de medidas especiales de protección del niño, abarca incluso los derechos no contemplados expresamente en la CADH. Así, en el caso "Gelman vs. Uruguay" de 24 de febrero de 2011, la Corte IDH justificó la obligación de cumplimiento de derechos no contemplados en la Convención, señalando que las violaciones a sus normas deben ser interpretadas a la luz del corpus juris de los derechos de la niñez y, en particular, según las circunstancias especiales del caso, armónicamente con las demás normas que les atañen, en especial, con los artículos 7, 8, 9, 11, 16, y 18 de la CDN.

De esta manera, el Estado está obligado a proteger también el derecho a la "identidad, que si bien no se encuentra expresamente contemplado en la Convención […] es posible determinarlo sobre la base de lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño", que establece que los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad y que tal derecho comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia. El derecho a la identidad también puede ser conceptualizado "como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso" (Fondo, Reparaciones y Costas, considerandos 121 y 122).

El caso se refere a la responsabilidad internacional del Estado (República Oriental del Uruguay) por la desaparición forzada de María Claudia García Iruretagoyena de Gelman, así como de la supresión y sustitución de identidad de María Macarena Gelman García.

V. Niño sujeto de derecho

La CDN significó un cambio de paradigma al reconocer a los menores como sujetos de derechos, en contraposición a la concepción anterior a su entrada de vigor, que consideraba al niño como objeto de derecho. En la interpretación del artículo 19 de la CADH, "es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos -menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado". Ello se refeja en la redacción del citado precepto, el que través de una interpretación dinámica debe atender a las necesidades del niño como verdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección (CIDH-Opinión Consultiva 17/02 de 28/08/2002). En su voto concurrente el Juez Cançado Trindade precisa que son los niños, y no la infancia o la niñez los titulares de los derechos (punto 6).

Conforme al artículo 19, los Estados tienen un deber de observar un estándar especialmente alto en todo lo relacionado con la garantía y protección de los derechos humanos de la niñez. "El respeto a los derechos del niño constituye un valor fundamental de una sociedad que pretenda practicar la justicia social y los derechos humanos". Por lo que "no sólo implica brindar al niño cuidado y protección, parámetros básicos que orientaban antiguamente la concepción doctrinaria y legal sobre el contenido de tales derechos, sino que, adicionalmente, significa reconocer, respetar y garantizar la personalidad individual del niño, en tanto titular de derechos y obligaciones" (CIDH: Caso 11.634, "Jailton Neri da Fonseca", Informe 33/04 de 11 de marzo de 2004, considerando 80).

La CIDH, el día 7 de diciembre de 1995, en el curso de su visita al Brasil, recibió una denuncia del Centro de Defensa D. Luciano Mendes (Associagáo Beneficente São Marinho) contra la República Federativa del Brasil por la supuesta ejecución extrajudicial del niño Jailton Neri da Fonseca por policías militares del Estado de Río de Janeiro.

En este sentido, cabe señalar la Opinión Consultiva 17/02 de 28 de agosto de 2002 solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, titulada "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño". La Corte IDH estructura su pronunciamiento tomando en cuenta las cuestiones básicas que sustentan los interrogantes planteados en la solicitud de opinión y las analiza para llegar a conclusiones generales. Sobre el punto concreto en examen, la Corte IDH hizo notar que:

a)   El niño como verdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección;

b)   La expresión interés superior del niño, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.

c)   El principio de igualdad no es contrario a la adopción de reglas y medidas especiales en relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales. Este trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los niños.

d)   Familia como núcleo central de protección. El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. La separación del niño de la familia debe ser excepcional y, preferentemente, temporal, entre otras conclusiones.

VI. Situación específica de los niños indígenas. Casos: "Niños indígenas - Guatemala y Paraguay" (2010)

El primer tratado de derechos humanos que hizo referencia expresa a los niños indígenas fue la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. En su artículo 30 dispone que, "en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará al niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma". Además de la CDN, otros tratados internacionales de derechos humanos han desempeñado una importante función en la lucha contra la situación de los niños indígenas y en la defensa del derecho de éstos a no ser discriminados, en particular la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966.

En la Observación General Nº 11, "Los niños indígenas y sus derechos en virtud de la Convención", de 12 de febrero de 2009, el Comité de los Derechos del Niño considera que, en consulta con las comunidades interesadas y con la participación de los niños en el proceso de consulta, de conformidad con el artículo 12 de la CADH, se deberían adoptar medidas especiales mediante disposiciones legislativas y políticas para proteger a los niños indígenas. Seguidamente, el Comité subraya la importancia de respetar una serie de principios generales que requieren particular atención en el caso de los niños indígenas, tales como: no discriminación; aplicación del interés superior del niño; el derecho a la vida; a la supervivencia y al desarrollo; respeto de las opiniones del niño; acceso a la información; inscripción de los nacimientos, nacionalidad e identidad; salvaguardar la integridad de las familias y las comunidades indígenas; salud básica y acceso a los servicios de atención médica; educación encaminada al desarrollo del respeto de la identidad cultural del niño; los niños en los confictos armados y los niños refugiados; protección contra la explotación económica, la explotación sexual y la trata, entre otros aspectos.

Por otro lado, la Corte IDH ha señalado que para asegurar la prevalencia del ISN, las medidas o cuidados especiales que debe adoptar el Estado provienen de la situación específica en que se encuentra el niño, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia o cualquier situación particular. El 1 de abril de 1981 Florencio Chitay Nech salió de su vivienda en la ciudad de Guatemala acompañado de su hijo Estermerio Chitay. Frente a una tienda, un grupo de hombres armados se bajaron de un vehículo, golpearon al señor Chitay Nech en la cabeza y lo introdujeron en el automóvil. Desde entonces Florencio Chitay Nech se encuentra desaparecido. A pesar de haberse interpuesto una serie de recursos, no se realizaron mayores investigaciones ni se sancionó a los responsables. La familia Chitay Rodríguez se desintegró como consecuencia de las constantes amenazas y persecuciones que sufrió antes, durante y con posterioridad a la desaparición de Florencio Chitay.

El tribunal observa que la desintegración familiar repercutió de manera notable en la condición de los menores. En el caso de los niños indígenas, los Estados tienen la obligación adicional y complementaria contenida en el artículo 30 de la CDN, en el sentido de promover y proteger el derecho a vivir de acuerdo a su propia cultura, religión e idioma (Corte IDH, "Chitay Nech y otros vs. Guatemala", sentencia de 25 de mayo de 2010- excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas- considerando 167).

"Adicionalmente, teniendo en cuenta que el desarrollo del niño es un concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social, la Corte estima que para el desarrollo pleno y armonioso de su personalidad, los niños indígenas, de acuerdo con su cosmovisión, preferiblemente requieren formarse y crecer dentro de su entorno natural y cultural, ya que poseen una identidad distintiva que los vincula con su tierra, cultura, religión e idioma" (considerando 169).

En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte IDH en el caso: "Comunidad Indígena Xákmok Kasék vs. Paraguay", sentencia de 24 de agosto de 2010. En su dictamen, el tribunal también estima que dentro de la obligación general de los Estados de promover y proteger la diversidad cultural se desprende la obligación especial de garantizar el derecho a la vida cultural de los niños indígenas.

La demanda se relaciona con la alegada responsabilidad internacional del Estado por la supuesta falta de garantía del derecho de propiedad ancestral de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek y sus miembros, ya que desde 1990 se encontraría tramitándose la solicitud de reivindicación territorial de la Comunidad, "sin que hasta la fecha se hubiera resuelto satisfactoriamente" (Fondo, Reparaciones y Costas, considerandos 261 y 262).

VII. Discriminación por la orientación sexual de los padres. Caso: "Atala Rifo y Niñas vs. Chile" (2012)

Frente a la restricción de ciertos derechos del niño, la Corte IDH ha realizado una interpretación estricta en la invocación del ISN. En materia de cuidado y custodia de menores de edad, la determinación del ISN "se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de familia" (Atala Rifo y Niñas vs. Chile", sentencia de 24 de febrero de 2012, considerando 50).

No basta la sola referencia al ISN para justificar una decisión judicial. Por el contrario, se debe probar en concreto los riesgos o daños que pueden conllevar las preferencias personales de los padres. En consecuencia, el ISN no puede ser utilizado para justificar la discriminación en contra de la madre o del padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos, así como tampoco para negar el derecho de su progenitor por su estado civil en beneficio de aquellos que ostentan un estado civil que se ajusta a un determinado concepto de familia (Corte IDH, "Fornerón e hija vs. Argentina, sentencia de 27 de abril de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, considerando 99).

Los hechos del presente asunto se referen a diversos procesos judiciales relativos a la guarda judicial y posterior adopción de M por parte del matrimonio B-Z sin contar con el consentimiento del señor Fornerón, padre biológico de M, así como a la falta de establecimiento de un régimen de visitas a favor de aquél, y a la falta de investigación penal sobre la supuesta "venta" de la niña al matrimonio de guarda.

En el caso "Atala Rifo y Niñas vs. Chile", con relación al argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, atento a que la orientación sexual de la señora Karen Atala Rifo y su convivencia con una pareja del mismo sexo producirían un daño a las tres niñas, la Corte IDH considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un daño válido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social, es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad. En el presente caso, el tribunal resalta que, además, la señora Atala no tenía por qué sufrir las consecuencias de que en su comunidad presuntamente las niñas podrían haber sido discriminadas debido a su orientación sexual (considerando 121).

La Corte IDH ha establecido una interpretación evolutiva de los tratados de derechos humanos, en el sentido de acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Igualmente constata que "las niñas y los niños no pueden ser discriminados en razón de sus propias condiciones y dicha prohibición se extiende, además, a las condiciones de sus padres o familiares, como en el presente caso a la orientación sexual de la madre (considerando 151). Por su lado, el Comité de los Derechos del Niño ha aclarado en su Observación General Nº 7 de 30 de septiembre de 2005 titulada ‘Realización de los derechos del niño en la primera infancia’" que los niños y las niñas pueden sufrir las consecuencias de la discriminación de la cual son objeto sus padres, por ejemplo, si han nacido fuera del matrimonio o en otras circunstancias que no se ajustan a los valores tradicionales (párrafo 12).

VIII. Carencia de recursos materiales. Opinión Consultiva OC-17/2002

Tampoco puede fundamentarse el ISN en la carencia de recursos materiales del núcleo familiar, todos esos elementos de juicio deben quedar excluidos al momento de decidir cuestiones sobre tuición o custodia. Cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño. Es importante destacar que el actual modelo de protección a la infancia se plantea sobre la base de una responsabilidad conjunta entre el Estado y los padres (o responsables de los niños). Con fundamento en el principio de solidaridad, aquél no debe tomar al infante bajo su tutela, privándole del ejercicio de sus derechos, sobre todo del derecho de libertad, en razón de la carencia de condiciones mínimas de subsistencia o como consecuencia de su especial situación personal, social o cultural, y los padres deben brindar al menos condiciones de vida adecuadas.

En aras de la tutela efectiva del niño, en la Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño", la Corte IDH expresa: "La carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia, y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención". En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal (considerandos 76 y 77).

IX. La separación del niño de su familia

El artículo 19 de la CADH hace recaer en la familia, en la sociedad y en el Estado la obligación de tomar las medidas de protección que el niño merece. La Corte IDH en la Opinión Consultiva OC-17/2002 expresa que diversas normas enmarcadas dentro de este círculo de protección del niño sugieren obligaciones de la familia en general, y de los padres en particular.

La familia, en palabras de la Corte IDH, debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación, lo que supone una obligación adicional al Estado, dado que se obliga no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y fortaleza del núcleo familiar. Agrega la Corte que es un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad con el derecho a la protección de la sociedad y del Estado, reconocido en diversos instrumentos internacionales (considerando 66).

X. Concepto de familia. Corte IDH Opinión Consultiva OC-17/2002

El capítulo de la Opinión Consultiva titulado "Deberes de la familia, la sociedad y el Estado", pone el centro de atención en el subtítulo "Familia como núcleo central de protección". De esa forma, se detiene en el alcance que tiene el concepto de familia para la Corte Europea de Derechos Humanos que ha sostenido, en diversas ocasiones, que el concepto de vida familiar "no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio". En el ámbito propiamente interamericano, la Corte IDH reafrma también su criterio en torno al concepto de familiares, debiendo entenderse en sentido amplio, que abarque a todas las personas vinculadas con un parentesco cercano (considerandos 69 y 70).

La imposición de un concepto único de familia debe analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria o abusiva contra la vida privada, según el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino también, por el impacto que ella pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 de dicha Convención: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado" (Corte IDH, "Atala Rifo y Niñas vs. Chile", Fondo, Reparaciones y Costas, considerando 175).

Resulta relevante destacar la protección de la familia -entendida en términos amplios- como elemento de protección de los derechos del niño. En este sentido, el reconocimiento de la familia como "elemento natural y fundamental de la sociedad", con derecho a "la protección de la sociedad y el Estado", constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por los artículos 16.3 de la Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17.1 del Pacto de San José de Costa Rica.

La diversidad emergente de la realidad social, ha sido reconocida en los fundamentos que acompañaron al anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación en los siguientes términos: "La llamada ‘constitucionalización del derecho civil’ y la incorporación de los tratados de Derechos Humanos en el bloque constitucional (Constitución Nacional, artículo 75 inciso 22) han tenido fuerte impacto en el Derecho de familia (…). Por eso, la familia con base en el matrimonio heterosexual clásica debe compartir el espacio con otros núcleos sociales que también constituyen familias, como, por ejemplo, las fundadas a partir de una unión convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unión anterior, habiendo o no hijos (conformación familiar que se conoce en doctrina -y en menor medida en la jurisprudencia- como ‘familia ensamblada’), etc." (Libro segundo: Relaciones de familia).

De allí, que no se vacile en afrmar que "(…) aunque distintas formas familiares han existido y existen en todos los pueblos y en todas las épocas, el concepto de familia, como el de matrimonio y el de fliación, es una creación ‘cultural’, no ‘natural’ o ‘esencial’ y, por lo tanto, cambiante" (Kemelmajer de Carlucci, 2014).

XI. Familia de origen

La Corte IDH ha dicho una y otra vez, que es de fundamental importancia reconocer que los niños tienen el derecho a vivir con su familia biológica y ello confgura uno de los estándares normativos más importantes de diversos preceptos de la CADH y de la CDN. De allí, que el niño tiene derecho a crecer, principalmente, con su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos y que debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. De esta obligación se derivan diversas cuestiones:

i) Las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares biológicos;

ii) Se debe velar para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos (Corte IDH: "Fornerón e hija vs. Argentina", Fondo, Reparaciones y Costas, considerando 119).

iii) En el caso que el niño esté separado de uno o de ambos padres, los Estados deben respetar el derecho del niño de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular (CDN, artículo 9.3). En estos últimos supuestos, excepcionalmente, el Estado puede disponer lo contrario bajo el fundamento del ISN.

En definitiva, la Corte IDH considera que la separación de un niño de su familia biológica sólo procede en circunstancias excepcionales. El Estado debe procurar preservar el vínculo, y su intervención debe ser temporal y tendiente a reincorporar al niño a su familia tan pronto lo permitan las circunstancias (Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17/2002, considerando 77).

En el contexto de una familia indígena, la permanencia del niño en su núcleo familiar adquiere especial relieve, por cuanto ese grupo familiar incluye a las distintas generaciones que la componen e incluso a la comunidad de la cual forma parte (Corte IDH, "Chitay Nech y otros vs. Guatemala", Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, considerando 159).

XII. El niño ante los procedimientos administrativos o judiciales

La Corte IDH ha puesto en claro la imposibilidad de invocar el ISN para legitimar la inobservancia de requisitos legales, la demora o errores en los procedimientos judiciales. Considera que la observancia de las disposiciones legales y la diligencia en los procedimientos judiciales, son elementos fundamentales para proteger el interés superior del niño (Corte IDH, "Fornerón e hija vs. Argentina", considerando 105). Reconociendo que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto, la Corte IDH expresa que, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, su ejercicio en el caso de los niños supone, por las condiciones especiales en las que ellos se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías (Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17/2002, considerandos 92 a 98).

a) El derecho a ser escuchado y a que se tenga en cuenta su opinión

El derecho del niño a ser escuchado y tomado en serio en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, constituye uno de los valores fundamentales de la Convención sobre los Derechos del Niño. Desde que se la aprobó en 1989, se ha logrado progresar notablemente a nivel local, nacional, regional y mundial en la elaboración de leyes, políticas y metodologías destinadas a promover la aplicación del artículo 12. En los procedimientos en que se discuten sus derechos y cuya decisión resulta trascendental para su vida futura, se debe observar la gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos dentro de la categoría de niños (Opinión Consultiva OC-17/2002 considerando 101) y el hecho que los niños y niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal (Corte IDH, "Atala Rifo y Niñas vs. Chile", considerando 199).

En la Observación General N° 12 (2009) "El derecho del niño a ser escuchado", el Comité de los Derechos del Niño señala que los niveles de comprensión de los menores no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Las condiciones de edad y madurez pueden evaluarse cuando se escuche a un niño individualmente y también cuando un grupo de niños decida expresar sus opiniones. No obstante, el niño tiene derecho a no ejercer ese derecho, pues expresar sus opiniones es una opción, no una obligación. El derecho del niño a ser escuchado debe ser observado en los diversos ámbitos y situaciones en que el niño crece, se desarrolla y aprende. El Comité subraya que la voz de los niños adquiere relevancia en la familia, en las modalidades alternativas de acogimiento, en la atención de salud, en la educación y la escuela, en las actividades lúdicas, recreativas, deportivas y culturales, en el lugar de trabajo, en situaciones de violencia, en la formulación de estrategias de prevención, en los procedimientos de inmigración y asilo, en situaciones de emergencia y en ámbitos nacionales e internacionales.

Los Estados Parte deben asegurarse de que el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su interés superior. El Comité hace hincapié en que el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión libremente y desaconseja a los Estados Parte que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado respecto a la amplia gama de temas que lo afectan. Así, por ejemplo, cuestiones de separación de los padres, custodia, cuidado y adopción, niños en conficto con la ley, niños víctimas de violencia física o psicológica, abusos sexuales u otros delitos, atención de salud, seguridad social, niños no acompañados, niños solicitantes de asilo y refugiados y víctimas de confictos armados y otras emergencias. Ello importa para las autoridades estatales la obligación de escuchar al niño si el asunto que se examina lo afecta. Se trata de una condición básica que debe ser respetada y comprendida ampliamente.

Al mismo tiempo, el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 14, "El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial" de 29 de mayo de 2013 pone de relieve "los vínculos indisolubles entre el artículo 3, párrafo 1 y el artículo 12. Ambos preceptos tienen funciones complementarias: el primero tiene como objetivo hacer realidad el interés superior del niño, y el segundo establece la metodología para escuchar las opiniones del niño o los niños y su inclusión en todos los asuntos que les afectan, incluida la evaluación de su interés superior. El artículo 3, párrafo 1, no se puede aplicar correctamente si no se cumplen los requisitos del artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3, párrafo 1, refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten a su vida" (párrafo 43).

Su interés superior debe ser muy tenido en cuenta para acordar la participación del niño en la determinación de su derecho, se debe brindar la posibilidad al menor de acceder, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso (Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17/2002, considerando 102) además de la obligación de tramitar los procesos con mayor celeridad y diligencia, que deben ser excepcionales en aquellos procesos administrativos o judiciales relacionados con la adopción, guarda y custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera infancia (Corte IDH, "Fornerón e hija vs. Argentina", Fondo, Reparaciones y Costas, considerando 51).

XIII. Celeridad y diligencia. Transcurso del tiempo

En el mismo caso "Fornerón e hija vs. Argentina", la Corte IDH agrega que el mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad, puede constituir un factor que favorece la creación de lazos con la familia tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus derechos, podía establecer el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos, cualquier decisión al respecto (considerando 52).

Asimismo, el tribunal recordó que el derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable y que la falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales. La Corte analizó los siguientes elementos para determinar la razo-nabilidad del plazo: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales; y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso (Corte IDH, "Fornerón e hija vs. Argentina", Fondo, Reparaciones y Costas, considerando 66).

Además, la Corte IDH considera que las niñas y los niños deben ser informados de su derecho a ser escuchados directamente o por medio de un representante, si así lo desean. Al respecto, en casos en que se presenten confictos de intereses entre la madre y el padre, es necesario que el Estado garantice, en lo posible, que los intereses del menor de edad sean representados por alguien ajeno a dicho conficto (Corte IDH, "Atala Rifo y Niñas vs. Chile", considerando 199). Para que las garantías del debido proceso y el derecho a ser oído se respeten efectivamente, resulta necesario que los niños cuenten con un intérprete o traductor que los asistan, en el supuesto de hablar una lengua distinta al del país donde se encuentren.

XIV. Observación General N° 12 del Comité de Derechos del Niño

Un elemento clave para determinar el alcance de los términos del artículo 12 de la CDN lo constituye la citada Observación General Nº 12 del Comité de Derechos del Niño de 20 de julio de 2009 "El derecho del niño a ser escuchado". La observación general está estructurada de acuerdo con la distinción que hace el Comité entre el derecho a ser escuchado de cada niño individualmente y el derecho a ser escuchado aplicable a un grupo de niños. El niño debe decidir cómo quiere ser escuchado, si directamente o a través de un representante. El Comité recomienda que, siempre que sea posible, al niño debe ofrecérsele la oportunidad de ser directamente escuchado en cualquier procedimiento. Si se trata de un procedimiento judicial, el niño debe tener acceso a procedimientos, quejas y apelaciones que provean soluciones a la violación de sus derechos. El Comité dispuso que los Estados deben proporcionar los medios y las condiciones para que la opinión de los niños sea considerada en la toma de decisiones, en la elaboración de políticas públicas y en el proceso de creación de las leyes y su evaluación (párrafos 11 y 12). Los Estados se comprometen no sólo a escuchar a los niños en los procesos judiciales, sino también a diseñar procedimientos adecuados para el ejercicio de ese derecho, donde los niños puedan comprender los instrumentos de protección y los mecanismos que se organizan para que ellos puedan ser escuchados.

La Corte IDH ha recogido la Observación General N° 12 del Comité de los Derechos del Niño por considerar que la protección del ISN en general, y la garantía del derecho de participación en particular, supone entre otras refexiones, que

i) no se puede partir de la premisa que el niño no es capaz de expresar sus propias opiniones;

ii) que el niño no requiere tener un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino que una comprensión suficiente para que sea capaz de formarse un juicio propio sobre el asunto;

iii) que el niño puede expresar su opinión sin ninguna clase de presión, y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado;

iv) que el desarrollo del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que sea informado de los asuntos, opciones y posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias. Este deber le pertenece a quien tiene la responsabilidad de escuchar al niño, así como a los padres y tutores;

v) que la capacidad del niño debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la infuencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso;

vi) que los niveles de comprensión deben medirse a partir de la capacidad para manifestar sus opiniones en forma independiente y razonable, y no a partir de su edad biológica;

vii) que el Estado tiene la obligación de suministrar la información e implementar los procedimientos adecuados adaptándolos a sus necesidades particulares, garantizando que cuenten con asistencia letrada y de otra índole en todo momento, de acuerdo con sus necesidades;

viii) la obligación de asegurar, especialmente en casos en los cuales niños o niñas hayan sido víctimas de delitos como abusos sexuales u otras formas de maltrato, que su derecho a ser escuchados se ejerza garantizando su plena protección, vigilando que el personal esté capacitado para atenderlos y que las salas de entrevistas representen un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado, y procurar que los niños y niñas no sean interrogados en más ocasiones que las necesarias para evitar, en la medida de lo posible, la revicti-mización o un impacto traumático en el niño.

En similar sentido, el artículo 7.3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006 (Argentina aprobó la Convención y su Protocolo Facultativo por ley 26378/2008 y ratificó ambos instrumentos el 2 de septiembre de 2008) establece expresamente que "los niños y las niñas con discapacidad tienen derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho". De manera que resulta fundamental que los niños con discapacidad reciban la asistencia y el equipo necesarios para que puedan expresar su opinión libremente y para que esa opinión se respete de acuerdo con su capacidad en evolución.

Además, el artículo 13 de la misma Convención indica que se debe "facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales".

XV. Conclusiones

La Corte IDH desarrolló un criterio jurisprudencial, considerando que, para interpretar las obligaciones del Estado en materia de derechos del niño, se debe partir de la integración del sistema regional con el sistema universal de los derechos humanos. Los diversos instrumentos referidos al tema, componen un comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que sirven a la interpretación de las normas de la CADH. El corpus juris incluye también, para efectos interpretativos, las decisiones adoptadas por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas en cumplimiento de su mandato.

El interés superior del niño, debe ser una consideración primordial, en todas las acciones emprendidas por las autoridades e instituciones al tratar cuestiones en los que menores de dieciocho años estén involucrados. Debe guiar la legislación de los Estados, sus políticas y sus prácticas relativas a los niños cualquiera sea su estatus.

Para asegurar la prevalencia del ISN, las medidas o cuidados especiales que debe adoptar el Estado provienen de la situación específica en que se encuentra el niño, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia o cualquier situación particular, demarcando claramente los límites a la discrecionalidad estatal.

El ISN no puede ser utilizado para justificar la discriminación en contra de la madre o del padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos, ni para negar el derecho de su progenitor por su estado civil en beneficio de aquellos que ostentan un estado civil que se ajusta a un determinado concepto de familia, ni fundamentarse en la carencia de recursos materiales.

Cumplimiento de la propia legislación interna en el caso que el estándar de protección de los derechos del niño sea superior al de las normas consuetudinarias y convencionales, y que se amplía progresivamente hasta constituir una obligación general para el Estado, en los mismos términos que el artículo 1.1 de la CADH.

Las violaciones a las normas de la CADH deben ser interpretadas a la luz del corpus juris de los derechos de la niñez y, en particular, según las circunstancias especiales del caso, armónicamente con las demás normas que les atañen.

A través de una interpretación dinámica del artículo 19 de la CADH, el precepto debe atender a las necesidades del niño como verdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección.

El niño tiene derecho a crecer con su familia de origen, que es uno de los estándares normativos más relevantes. En el ámbito propiamente interamericano, se reafrma el criterio en torno al concepto de familiares en sentido amplio, que abarque a todas las personas vinculadas con un parentesco cercano.

En cuanto a los procedimientos, se destaca la obligación de tramitar los procesos tanto administrativos como judiciales con mayor celeridad y diligencia, así como reconocer el derecho del niño a ser escuchado directamente o por medio de un representante y a que se tenga en cuenta su opinión. Constituye un límite del ISN la imposibilidad de su invocación para justificar la inobservancia de los requisitos legales, demora o errores en tales procedimientos.

Un elemento clave para determinar el alcance de los términos del artículo 12 de la CDN lo constituye la Observación General Nº 12 del Comité de Derechos del Niño de 20 de julio de 2009 "El derecho del niño a ser escuchado", que la Corte IDH ha recogido como estándar internacional en materia de protección judicial y extrajudicial.

La implementación del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo al Procedimiento de Comunicaciones (adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 19 de diciembre de 2011 y entró en vigencia en enero de 2014) amplía las posibilidades de protección internacional de los derechos de la niñez, permite a los niños, niñas y/o sus representantes presentar quejas ante el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas ante eventuales violaciones a sus derechos cuando no hayan obtenido justicia y reparación a nivel local, provincial o nacional. La ratificación del protocolo refuerza la complementariedad de los distintos sistemas de protección a la niñez, y promueve la participación de los niños y niñas en la promoción y protección de sus derechos (la Argentina aprobó el Protocolo por ley 27005, BO 25/11/2014). Sin perjuicio de señalar que en el siglo XX se produjeron al menos 80 instrumentos internacionales aplicables -en diversa medida- a los niños (Corte IDH, Opinión Consultiva 17/02 de 28/08/2002).

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección. Sobre este aspecto, la Corte IDH sostiene que: "Tanto esta Corte (…) como la Corte Europea (...) han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales" (caso "Niños de la Calle", sentencia de 19 de noviembre de 1999, considerando 193).

Bibliografía

AZPIRI, J. (2015). Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de Familia, Hammurabi, Buenos Aires.

CALVO CARAVACA, A. L. - BLANCO MORALES L. P. (2003). La protección de menores en la era de la globalización. Del conficto de leyes a las técnicas de fexibilización. Globalización y Derecho, Colex, Madrid.

DELPIANO, L. C. (s.f.). http://lasil-sladi.org/fles/live/sites/lasil-sladi/fles/shared/Working%20 Papers/Working%20Paper%208%20Delpiano%20Lira.pdf. Recuperado el 18 de junio de 2017, de "El Interés Superior del Niño en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos".

GROSMAN, C. (1993-B-1089). "Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", La Ley.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (2014). "Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014", La Ley.

LIRA, C. D. (s.f.). El Interés Superior del Niño en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Recuperado el 2 de agosto de 2017, de http://lasil-sladi.org/fles/live/sites/lasil-sladi/fles/ shared/Working%20Papers/Working%20Paper%208%20Delpiano%20Lira.pdf

OCÓN DOMINGO, J. (2006). "Normativa internacional de protección de la infancia", Cuadernos de Trabajo Social, Vol. 19, 113-131.

SANTOS BELANDRO, R. (18 de julio de 2006). Biblioteca Jurídica Online. Recuperado el 16 de mayo de 2016, de eldial.com.ar. El interés superior del menor en el derecho internacional privado.

URIONDO DE MARTINOLI, A. (2016). Migración internacional y relaciones familiares. Desafíos normativos en el Derecho Internacional Privado, Lerner, Córdoba.

URIONDO DE MARTINOLI, Amalia (Dir.) (2011). Estudios de jurisprudencia. Temas de Derecho Internacional Privado, Lerner, Córdoba.

COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO DE LAS NACIONES UNIDAS

Observación General N° 14, sobre el derecho del niño a que su interés sea una consideración primordial de 29 de mayo de 2013.

Observación General Nº 12, sobre el derecho del niño a ser escuchado, de 20 de julio de 2009.

Observación General Nº 10 sobre los derechos del niño en la justicia de menores, de 25 de abril de 2007.

ÓRGANOS COMPETENTES DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Caso 11.607, "Víctor Hugo Maciel vs. Paraguay", Informe Nº 85/09 de 6 de agosto de 2009 relativo al Servicio Militar Obligatorio para menores de edad.

Caso 11.634, "Jailton Neri da Fonseca", Informe 33/04 de 11 de marzo de 2004.

Asunto "Niños de la Calle, "Villagrán Morales y otros vs. Guatemala", 19 de noviembre de 1999.

Caso 11.006, "Alan García vs. Perú" Informe Nº 1/95, de 7 de febrero de1995.

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Caso: "Fornerón e hija vs. Argentina, sentencia de 27 de abril de 2012.

Caso "Atala Rifo y Niñas vs. Chile", sentencia de 24 de febrero de 2012.

Caso: "Gelman vs. Uruguay", sentencia de 24de febrero de 2011.

Caso: "Comunidad Indígena Xákmok Kasék vs. Paraguay", sentencia de 24 de agosto de 2010.

Caso: "Chitay Nech y otros vs. Guatemala", sentencia de 25 de mayo de 2010.

Caso: "González y otras Campo algodonero vs. México", sentencia de 16 de noviembre de 2009.

Caso: "Vargas Areco vs. Paraguay", sentencia de 26 de septiembre de 2006.

Caso: Niños de la Calle, "Villagrán Morales y otros vs. Guatemala", sentencia de 19 de noviembre de 1999.

Opinión Consultiva 17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, de 28 de agosto de 2002.