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1. Introducción
El descubrimiento de la ley como instrumento para la petición de demandas sociales y políticas y la instalación de la arena judicial como ámbito para la resolución de problemas sociales y políticos fueron dos de las novedades que trajeron las transiciones a la democracia en América Latina (Smulovitz, 2002; 2008). Las evaluaciones académicas del fenómeno fueron variadas, pero tendencialmente positivas. Si bien hubo advertencias tempranas sobre los potenciales riesgos de politización de la justicia, la literatura tendió a destacar los beneficios de estos nuevos usos del derecho. En los últimos años las evaluaciones auspiciosas se han tornado amargas. Cuatro cuestiones suelen mencionarse como problemáticas: la sustitución del voto popular por la decisión de unos pocos jueces (el riesgo contramayoritario) (Hirschl, 2004), la politización de la justicia (Domingo, 2004), el efecto socialmente regresivo de ciertas decisiones judiciales (Brinks y Gauri, 2014) y la reciente aparición de lo que en el contexto latinoamericano ha empezado a denominarse como "lawfare" (Zanin y Martins, 2019; Bielsa y Peretti, 2019; Zaffaroni, Caanaño y Vegh Weis, 2020).
El objetivo de esta investigación es analizar el fenómeno que en Latinoamérica se denomina "lawfare". Las definiciones son variadas y ese es justamente uno de los problemas a considerar. En Latinoamérica, el término empezó a utilizarse en 2016 para referirse a aquellas estrategias que utilizan procedimientos legales irregulares para perseguir a líderes políticos de izquierda (Zanin y Martins, 2019). En el contexto anglosajón, en cambio, el término se utiliza hace mucho tiempo y con otro significado. Ante la creciente difusión y uso del término en la región, cabe preguntarse, a) si es este un fenómeno novedoso y empíricamente diferenciado de otras formas de judicialización de la política, b) si es una estrategia retórica defensiva adicional para conflictos partisanos o c) si es un caso de "reframing" de una práctica de persecución judicial de larga data. A fin de determinar de qué hablamos cuando hablamos de "lawfare", el artículo analiza y compara los instrumentos, la orientación ideológica de los políticos perseguidos y los resultados políticos obtenidos que caracterizarían su uso con aquellos que caracterizarían a otras guerras jurídicas. En particular, el estudio examina al conjunto de expresidentes latinoamericanos que, habiendo iniciado sus mandatos a partir del año 2000, fueron acusados por delitos de corrupción y denunciaron ser víctimas de "lawfare" y/o persecución judicial.
El trabajo mostrará, por un lado, que la mayor parte de las conductas y procedimientos que caracterizarían al "lawfare" son prácticas y procedimientos de uso habitual y de larga data en la región. Más allá de la irregularidad de muchos de los procedimientos, la circulación del término en su acepción latinoamericana parecería estar indicando que, antes que un fenómeno novedoso, el "lawfare" es un caso de "reframing" o rencuadramiento (McAdam, McCarthy y Zald, 1996) de una práctica prexistente. Por supuesto, el empleo previo y frecuente de procedimientos cuestionables no minimiza su gravedad. Sin embargo, la emergencia de una nueva denominación para caracterizar un fenómeno prexistente sugiere que es necesario explicar 1) cómo y por qué esa práctica preexistente se transformó y adquirió un nuevo nombre, 2) por qué procedimientos cuestionables previamente tolerados empezaron, a partir del año 2016, a ser denunciados y se convirtieron en banderas políticas y 3) cuáles son las consecuencias políticas de estas prácticas en la región.
Antes de continuar, tres precisiones. En primer lugar, advertir que aun cuando el "lawfare" comprendería dimensiones judiciales, comunicacionales y de inteligencia, en este artículo y si bien estas dos últimas dimensiones no estarán ausentes, me concentraré en los aspectos legales del fenómeno. En segundo lugar, hay que aclarar que este estudio no puede determinar si las irregularidades legales que se denuncian existieron o están fundadas en evidencias. Esa es una tarea que escapa a las posibilidades y propósitos de una investigación académica. Finalmente, cabe destacar que, a fin de contar con criterios claros y acotados para la selección de los casos a analizar, el trabajo se concentra solo en aquellos casos que involucran a presidentes y expresidentes y deja de lado las denuncias referidas a otros funcionarios.
La estructura del artículo es la siguiente. En la próxima sección reconstruyo y comparo el origen y genealogía del término en el contexto latinoamericano y anglosajón. En la siguiente comparo la evolución y frecuencia de las irregularidades denunciadas, las características de las inhabilitaciones y la afiliación política de los inhabilitados, así como las diferencias y novedades que presenta el uso de la estrategia en el contexto latinoamericano. Finalmente, en las conclusiones avanzo un conjunto de hipótesis para explicar el éxito del proceso de reencuadramiento.
2. ¿Existe el "lawfare"? La metamorfosis de un concepto
A partir de 2016, en Latinoamérica el término "lawfare" empezó a utilizarse para referirse a una forma particular de judicialización de la política orientada a neutralizar o inhabilitar en forma permanente o circunstancial a un adversario político. Si bien el término pertenece aún a la esfera de las discusiones políticas y partisanas antes que al de las definiciones técnicas, vale la pena analizar si el "lawfare" es un fenómeno novedoso y empíricamente diferenciado o una etiqueta nueva para referirse a un conjunto de viejas prácticas (Gargarella, 2020; Fraga, 2019). Debido a sus connotaciones partisanas el concepto podría ser desestimado, sin embargo, dadas las consecuencias políticas de su uso y de su incorporación al diccionario político de la región, el mismo no puede ser ignorado. Es más, su uso partisano es uno de los aspectos centrales de la discusión, en tanto impide distinguir si el término está siendo utilizado para cuestionar la legitimidad del control de la legalidad de los actos gubernamentales o para denunciar la existencia de procedimientos jurídicos irregulares.
Primero, un breve comentario sobre los orígenes y genealogía del concepto. El área disciplinar de origen fueron las relaciones internacionales, donde se lo utiliza para describir aquellas estrategias que utilizan argumentos legales para alcanzar objetivos militares. Hacia principios de siglo, Dunlap sostuvo que el "lawfare" es "un método de guerra en el cual la ley es usada como un medio para realizar objetivos militares" (2001: 4, traducción propia) y una estrategia que usan actores locales y/o extranjeros para exigir que las acciones militares no violen la letra o el espíritu de la "ley de la guerra". Para Dunlap (2001), el "lawfare" es problemático porque limita el accionar de las FF.AA. para llevar adelante operaciones irregulares que considera necesarias. Por este motivo considera que el "lawfare" está "socavando la capacidad de los Estados Unidos para llevar adelante intervenciones militares efectivas" (2001: 1, traducción propia) y que es un problema para su seguridad porque somete las acciones de las FF.AA. a los límites que impone el derecho público internacional. Dunlap también señala que el "lawfare" posiciona a los abogados y a las ONGs de derechos humanos como supervisores de las acciones militares y advierte que aquellos que la utilizan erosionan el apoyo público a las FF.AA. en tanto las mismas son denunciadas cuando violan "la ley de la guerra". En tanto el éxito de la estrategia de "lawfare" se decide en la opinión pública, cómo se presentan los casos y qué discusiones despiertan en los medios pasa a ser una parte importante del conflicto y de la estrategia.
¿Qué transformaciones experimenta el concepto cuando aterriza en el contexto latinoamericano? Su arribo estuvo marcado por una transformación y reinterpretación radical y se lo emplea para referirse a aquellas estrategias que utilizan el lenguaje de la ley y procedimientos legales cuestionables y/o irregulares para el logro de objetivos políticos tales como la neutralización de un adversario político. Zanin y Martins (2019), los abogados del expresidente Lula, sostienen que el "lawfare" utiliza procedimientos legales irregulares en conflictos políticos no militares para perseguir a líderes políticos de izquierda. La expresidenta Cristina Kirchner argumenta que el "lawfare" "es una distorsión en la aplicación de la ley ejecutada por jueces al servicio del poder político-económico-mediático, que persigue opositores al modelo de apropiación inequitativa" (Urgente 24, 2019; Bielsa y Peretti, 2019).
Las definiciones anglosajonas y las latinoamericanas coinciden en señalar que es una estrategia política que utiliza procedimientos jurídicos y que apunta a crear cambios en la opinión pública, pero difieren en la forma en que caracterizan los objetivos, los medios que utilizan y sus consecuencias. Mientras que la definición latinoamericana destaca la utilización de procedimientos irregulares, la anglosajona subraya el uso ilegítimo pero no irregular de los procedimientos. Es más, lo que vuelve eficiente a la estrategia en la versión anglosajona es el apego a los límites que impone la ley. Las dos versiones también difieren en la forma en que caracterizan a sus objetivos y a los actores que la utilizan. En la versión anglosajona, el objetivo es limitar las acciones que pueden llevar adelante las FF.AA., minar su apoyo público y los agentes que la impulsan son las organizaciones de derechos humanos. En la versión latinoamericana, el objetivo sería la neutralización y/o inhabilitación de líderes políticos populares y los agentes que la motorizarían son miembros del poder judicial en connivencia con medios de comunicación, agentes de inteligencia y políticos de derecha. Dado que en la versión latinoamericana la filiación política del perseguido es un elemento central, la discusión inevitablemente se transforma en un debate partisano. En otras palabras, en su periplo hacia el sur, el concepto deja de referirse al uso de procedimientos legales legítimos para la obtención de objetivos políticos y/o militares para convertirse en un instrumento que utilizaría procedimientos irregulares para perseguir a oponentes políticos.
3. "Lawfare", ¿viejo, nuevo, o reciclado?
3.1. Sobre lo viejo
¿Es el "lawfare" una forma novedosa y específica de judicialización de la política? ¿Es el resultado del "reencuadramiento" ("reframing") de prácticas históricas (McAdam, McCarthy y Zald, 1996) o es un acto del habla que puede oficiar como instrumento retórico defensivo? En esta sección analizo varios de los rasgos que se supone distinguen al "lawfare" de otras prácticas de persecución político-judicial. En particular, considero cómo evolucionaron en América Latina los juicios por delitos de corrupción, el tipo y uso de irregularidades procesales denunciadas, las características y la identidad de las inhabilitaciones y de los inhabilitados para competir electoralmente, así como el vínculo de las denuncias de "lawfare" con la existencia de leyes de delación premiada. 1
Aquellos que denuncian ser víctimas de "lawfare" señalan que la práctica comprende el uso de procedimientos judiciales irregulares, la modificación vía interpretaciones ad hoc de los alcances de institutos existentes, la difusión en medios de comunicación masiva de información no confirmada con el objeto de crear suspicacias sobre los denunciados, y el uso y difusión de información de inteligencia obtenida a través de procedimientos dudosos. El inventario de procedimientos denunciados incluye cuestiones judiciales, periodísticas y de inteligencia; sin embargo, en este artículo me concentraré solo en la dimensión legal del fenómeno. Varias de las irregularidades denunciadas han sido de uso habitual en la región, lo cual, aun cuando su empleo previo no minimiza su gravedad, lleva a preguntarse: a) si hay rasgos que distinguen al uso más reciente; b) por qué en los últimos años el mismo empezó a ser denunciado; y c) por que las denuncias adquirieron visibilidad.
Las denuncias sobre la existencia de "lawfare" en América Latina ocurren en el marco de procesos en los que expresidentes fueron o están siendo
Esta base de datos contiene información referida a los presidentes acusados por delitos de corrupción, que denunciaron lawfare y/o persecución judicial, las causas en las que fueron acusados, las irregularidades denunciadas y el estado de las causas. La información recolectada fue complementada con entrevistas a abogados, periodistas, exministros, fiscales y académicos acusados por actos de corrupción. Hasta el final de la Guerra Fría el enjuiciamiento de altos funcionarios públicos por causas de corrupción y/o derechos humanos era poco frecuente. Sin embargo, a partir de fines de los años 80 se observa el crecimiento global y simultáneo de procesos penales por violaciones a los derechos humanos y juicios y condenas de altos funcionarios públicos por crímenes de corrupción (Lutz y Reiger, 2009). Entre 1990 y 2008 se produjeron en Latinoamérica 32 procesamientos contra presidentes, 13 de los cuales involucraron casos de corrupción, mientras que los casos restantes incluyeron causas por violaciones a los derechos humanos. Balán (2019) mostró que, a partir de 1980, el porcentaje de presidentes procesados por corrupción en la región creció década tras década, que el 30% de los presidentes que empezaron sus mandatos en los 80 fueron procesados, que en los años 90 el porcentaje subió a 54% y que ascendió a 56% con posterioridad al año 2000. En otras palabras, los procesos por corrupción contra expresidentes no son un fenómeno exclusivo de Latinoamérica y su origen se remonta a los años 80.
La Tabla N° 2 muestra que, entre el año 2000 y 2022, hubo en la región 101 presidentes, 57 de ellos tuvieron causas por delitos de corrupción, 17 de los cuales declararon que esas causas eran atribuibles a una persecución política, y 12 adujeron también ser víctimas de "lawfare". Los 12 casos que denunciaron la existencia de "lawfare" ocurrieron con posterioridad al año 2016, momento en que el término fue puesto en circulación por los abogados del expresidente Lula 2. Antes de esa fecha, los expresidentes que tenían causas por corrupción declaraban ser víctimas de persecución política, pero no calificaban lo que les sucedía con la etiqueta de "lawfare". ¿En qué se diferencia el "lawfare" de lo que antes se denominaba persecución político-judicial? Y, existan o no esas diferencias, ¿cómo y por qué se produjo esta transformación?
El uso extenso y laxo de la prisión preventiva es uno de los instrumentos que suelen nombrarse para ilustrar el ejercicio del "lawfare". Este instrumento permite el encarcelamiento de acusados mientras se sustancian los procesos y antes de la sentencia definitiva. La literatura muestra el uso global, extendido y de larga data del mismo (Walmsley, 2019; García Castro, 2019; CELS, 2005). Su uso fue también denunciado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que advirtió que su empleo no excepcional es uno de los problemas más graves de la justicia penal de la región. El porcentaje de personas con prisión preventiva en la región varía entre un 77,9% en Paraguay y un 13,3 % en Costa Rica, mientras que en Argentina y Brasil alcanza al 47,7 % y 35,4% de su población carcelaria (García Castro, 2019). Esto es, la prisión preventiva tiene un uso extenso y de larga data en la región y, aun cuando la práctica fue denunciada, solo recientemente dichas denuncias adquirieron visibilidad.
(*) No se incluyen Cuba y Puerto Rico.
(**) Existen presidentes denunciados en más de una causa.
(***) Todos los que denuncian "lawfare" también denuncian persecución política. Las denuncias fueron hechas por el imputado o por sus seguidores.
Fuente: Elaboración propia. Ver base de datos BDL.
Aquellos que denuncian ser víctimas de "lawfare" también advierten sobre las interpretaciones laxas de los requisitos que justificarían su aplicación. En el caso argentino, se entendía que la prisión preventiva solo podía ser utilizada si se corría el riesgo de que el acusado se fugara, alterara las pruebas u obstruyera el funcionamiento de la justicia. En el caso brasilero se suponía que solo podía ser utilizada luego de que todas las instancias de apelación hubieran culminado. Sin embargo, en causas que involucraron a los expresidentes Lula (Stephenson, 2019), a Humala (Miani, 2017) o a exfuncionarios kirchneristas, los tribunales de primera instancia encarcelaron a los acusados con anterioridad a la existencia de una sentencia firme, ya sea porque estimaron que había peligro de fuga, ya sea porque consideraban que existía riesgo de obstaculización de la justicia. En el caso argentino, la denominada "Doctrina Irurzun" amplió los presupuestos que habilitaban la prisión preventiva, estableciendo que, además del riesgo de fuga y entorpecimiento de la investigación, el juez podía considerar si el imputado podía continuar interfiriendo en la investigación 3. Más allá de las controversias que generó esta interpretación (Diario Judicial 2017; 2018), sus fundamentos doctrinarios ya habían sido utilizados en los años 90 en casos de delitos por corrupción y en los 2000 en casos de crímenes de lesa humanidad 4. Si el argumento del entorpecimiento de la investigación por la persistencia de contactos con funcionarios no era novedoso, cabe preguntarse, otra vez, por qué argumentos que solían ser tolerados empezaron a ser cuestionados.
Los cuestionamientos respecto de la utilización de la figura de la prisión preventiva en casos de corrupción no son recientes y tampoco solo latinoamericanos. En relación al caso Mani Pulite, Nelken señala que "las principales críticas procedimentales se centraron en el uso de la prisión preventiva", puesto que "los acusados permanecían en prisión con el fin de obligarlos a confesar e involucrar a otros". De esta forma, los "jueces defendían esta interpretación de sus poderes argumentando que existía un riesgo real de que interfirieran con la evidencia y que solamente la predisposición a colaborar iba a demostrar que el delito no sería repetido (porque ya no podrían ser considerados cómplices confiables)" (Nelken, 1996: 109, traducción propia). Della Porta (2001) y Ocantos e Hidalgo (2019) realizan comentarios similares. Maravall (2003) también muestra que en la "guerra jurídica" entre el PSOE y el PP durante el caso GAL se verificó un uso laxo y partisano del instituto de la prisión preventiva. En Latinoamérica, las denuncias respecto del uso político de la prisión preventiva recién adquieren visibilidad a partir de 2016. Vargas Ramos (2018), Brandao (2018), de Sá e Silva (2019) Prado y Machado (2021) cuestionaron su uso en el caso del expresidente Lula. Ronald Gamarra señaló problemas similares en el caso de Humala en Perú (García Hernández, 2020; BBC 2017; IDEHPUCP, 2020, Alvaro Curi. 2020); Fausto Jarrín lo hizo en relación con el proceso contra Correa en Ecuador (Ortíz, 2020) y los seguidores del expresidente colombiano Álvaro Uribe denunciaron su prisión domiciliaria en Colombia (El Espectador, 2020). Estos ejemplos recuerdan que los cuestionamientos al uso político y partisano de la ley no son recientes y tampoco exclusivamente latinoamericanos.
¿Cómo se comparan las irregularidades procesales mencionadas en los casos de "lawfare" con las nombradas en los casos en los que se denuncia persecución judicial? Los presidentes que denunciaron "lawfare" y/o persecución judicial mencionaron 22 tipos de irregularidades. La irregularidad más mencionada fue la falta de pruebas consistentes y contundentes (20); 15 irregularidades (68%) fueron mencionadas tanto por los que denunciaron persecución política como "lawfare"; otras 6 solo por los que denunciaron ser víctimas de "lawfare"; y solo una fue mencionada por los que denunciaron persecución política. En otras palabras, el tipo de irregularidades procesales no parece distinguir al "lawfare" de la persecución judicial. La principal diferencia que se observa en estas denuncias se refiere a la forma en que se obtiene y difunde información sobre los casos. Diferencia que sugiere que lo que distinguiría al "lawfare" de batallas judiciales pasadas no son las irregularidades procesales, sino el deslizamiento del conflicto jurídico a la arena de la opinión pública.
Fuente: Elaboración propia. Ver base de datos de BDL.
(*) Mencionadas en al menos en dos ocasiones.
(**) Mencionada por un presidente en más de una causa.
Aquellos que denuncian "lawfare" también señalan que el propósito de esta práctica es neutralizar o inhabilitar a líderes populares de izquierda o progresistas (Bielsa y Peretti, 2019; Zanin y Martins, 2019; Vollenweider y Romano, 2017). Argumentan que los expresidentes Lula da Silva y Evo Morales fueron inhabilitados para competir en la elección siguiente y que Rafael Correa fue inhabilitado de por vida. Independientemente de si estas exclusiones tuvieron una motivación partisana, el análisis de las inhabilitaciones ocurridas entre 2000 y 2022 muestra que, de los 23 expresidentes formalmente inhabilitados (ya sea porque se les prohibió explícitamente competir, porque estaban detenidos con prisión preventiva o condenados pero sin restricción explícita para competir), 16 tenían simpatías con posiciones de derecha, mientras que los 7 restantes pueden ser identificados por su afinidad con posiciones de izquierda 5. Los datos también muestran que sólo 5 de los 11 presidentes inhabilitados con posterioridad a 2016 denunciaron ser víctimas de "lawfare", mientras que ninguno de los presidentes inhabilitados con anterioridad a esa fecha (12) denunciaron ser víctimas de persecución política judicial. En conclusión, las inhabilitaciones para competir producto de decisiones judiciales existían con anterioridad a la emergencia de la etiqueta "lawfare" y la filiación política de los presidentes inhabilitados no se correlaciona con la afinidad política de izquierda de los mismos (7/23).
¿Qué consecuencias tuvo la iniciación de causas? ¿Determinaron éstas la existencia de inhabilitaciones formales o el abandono de la participación política? El inicio de una denuncia, esté la misma fundada o no, siempre distrae al acusado de su tarea central y erosiona su reputación y, aun cuando algunas puedan ser luego desestimadas, el acusado no siempre consigue recuperarla. De los 57 presidentes acusados por causas de corrupción, 23 fueron formalmente inhabilitados (40%), y también dejó de competir otro 33% que no había sido formalmente inhabilitado. En resumen, como consecuencia del inicio de causas por corrupción dejaron de competir el 73% de los acusados (24+18): 21% de esos expresidentes dejó de competir como consecuencia de inhabilitaciones explícitas, 26% debido al uso de la prisión preventiva, 7% por estar condenados con prisiones efectivas y 45% no continuó participando del juego político. La Tabla 4 también muestra que el 78% de los acusados, formalmente inhabilitados o no, que dejaron de competir pueden ser identificados como pertenecientes a partidos de derecha.
Los acusados y los abogados de víctimas de "lawfare" también señalan que las leyes de arrepentidos o delación premiada sancionadas en América Latina facilitan el uso extorsivo de las prisiones preventivas. ¿Es efectivamente así? Estas leyes implican la concesión de beneficios procesales y penales a cambio de información respecto de delitos de corrupción. La mayoría fue aprobada después del año 2000 (Langer, 2021; Vargas Viancos, 2019). En 9 de los 12 países en los que hubo denuncias de "lawfare" existen leyes de delación premiada y en los 6 países donde estas leyes no existen, aun cuando hubo causas por corrupción, solo en 2 hubo denuncias de "lawfare". Según Vargas Viancos (2019) las controversias respecto de la implementación serían atribuibles a la discrecionalidad que otorgan a los funcionarios para establecer acuerdos con las partes.
3.2. Sobre lo nuevo
¿Qué características no comparten los casos en los que se denuncia persecución judicial con los que se denuncia "lawfare"? Uno de los rasgos que pareciera distinguirlos es la multiplicidad de causas simultáneas contra un mismo acusado. Cristina Kirchner, por ejemplo, estuvo acusada en al menos 12 causas, Ignacio Lula Da Silva en 10, Rafael Correa también en 10, Ricardo Martinelli en 8, Ollanta Humala en 4, Álvaro Uribe en 5 y Evo Morales en 5. Los presidentes que solo denunciaron ser víctimas de persecución político/judicial, con excepción de Mauricio Funes, de El Salvador, enfrentaron menos causas simultáneas. La investigación académica no puede determinar si esta multiplicidad de causas está fundamentada; sí puede, en cambio, preguntarse por las razones y efectos de esta acumulación y conjeturar sobre los motivos que la explican.
¿Por qué se acumulan causas y por qué muchas de ellas luego no prosperan? Los análisis sobre la trayectoria de las causas que ingresan en la justicia latinoamericana señalan dos fenómenos contradictorios. Por un lado, que el principio de legalidad procesal característico de los sistemas inquisitivos impone restricciones para la selección y desestimación temprana de los casos que se reciben y resuelven (CEJA, 2005). Esta restricción incrementa la congestión y mora judicial y también limita la eficiencia y productividad del sistema entorpeciendo la concentración de los funcionarios judiciales en las causas que podrían estar en mejores condiciones de avanzar. Por otro lado, diversos estudios muestran que muchos procesos no filtrados en las etapas iniciales son luego desestimados o se interrumpen. Las interrupciones y desestimaciones no son hechos excepcionales y tampoco necesariamente irregulares. Estas interrupciones pueden ser producto de déficits en la investigación policial y judicial, de problemas procesales o de deficiencias en las pruebas. Un estudio sobre el flujo de casos en la Ciudad de Buenos Aires mostraba que solo el 4% de los mismos pasaba la fase de instrucción, y que el 56% de los que pasaban a la etapa de instrucción terminaban sobreseídos y/o desestimados porque el juez concluía que "los hechos no constituían un delito", o porque se determinaba que el imputado no había participado en los hechos. (CELIV, 2014). Por su parte, el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (2012) informaba que entre 2009 y 2012, los casos desestimados aumentaron del 43% al 67%. En contextos altamente politizados y/o polarizados, los dos fenómenos -la acumulación de causas, así como su posterior desestimación- dan lugar a interpretaciones suspicaces. Aun cuando los funcionarios judiciales podrían apelar al principio de oportunidad y desestimar tempranamente ciertos procesos penales, es poco probable que esto suceda en causas políticamente visibles. Al igual que el resto de los actores, los jueces no son inmunes a las presiones políticas (Epstein y Knight, 1998) ni a las de la opinión pública (Staton, 2010). Cuando enfrentan causas controvertidas tienen incentivos para aceptar su consideración, aun cuando sepan que probablemente muchas de ellas serán luego desestimadas. De esta forma, consiguen posponer la desestimación para un momento en el que la atención pública y mediática sobre estos asuntos haya disminuido, reduciendo su exposición y el costo político de enfrentarse al humor público vigente. Así, también evitan explicitar argumentos jurídicos y procesales que pueden estar técnica y doctrinariamente fundados, pero que suelen ser considerados "tecnicismos leguleyos" por los legos, y consiguen congraciarse con la opinión pública y los líderes políticos del momento. En consecuencia, en contextos políticamente conflictivos y ante causas políticamente controvertidas, el principio de legalidad procesal incentiva a los funcionarios judiciales a admitir causas que podrían haber sido tempranamente desestimadas en cuanto "saben" que esos mismos procedimientos les permitirán luego revisarlas si cambios en los vientos políticos así lo exigieran.
La aceptación irrestricta de causas y su posterior desestimación da lugar a interpretaciones suspicaces respecto de las motivaciones políticas y al uso partisano de los procedimientos legales e incide en las percepciones de la opinión pública y del electorado sobre los procedimientos judiciales. En contextos políticos polarizados y más allá de la consistencia de las pruebas, cada causa que ingresa o que se desestima ratifica las creencias y prejuicios de los seguidores y de los opositores de los imputados. La iniciación y acumulación de causas permite a los primeros confirmar la persecución y victimización política de su líder; y a los opositores ratificar sus creencias sobre las inconductas y delitos que el mismo habría cometido. Por otra parte, si luego alguna causa es desestimada, la decisión es interpretada por los seguidores del acusado como una confirmación de las "irregularidades" y "persecuciones" oportunamente denunciadas y por los opositores como la ratificación de la politización del aparato judicial y de la voluntad política por encubrir actos delictivos. Además, estos efectos se potencian debido a las sucesivas instancias de revisión/apelación que tienen lugar antes de la resolución definitiva de los casos. Estas instancias garantizan el derecho a la defensa, pero también crean la oportunidad para que los funcionarios judiciales adecuen y elijan el momento más conveniente hacer sus intervenciones. La sucesión de instancias de decisión/apelación también desconcierta y confunde al público lego que no siempre entiende qué significan y cuáles son los motivos de las decisiones anunciadas. Cuando decisiones intermedias son consideradas como definitivas, se suceden confusiones y desconciertos, especialmente cuando luego algunas de ellas son revisadas o revertidas. Casos recientes respecto de causas que involucraban a Ignacio Lula da Silva y a Cristina Kirchner ilustran esta situación 6. En los dos casos, y más allá de la solidez de los fundamentos jurídicos utilizados para justificar esas revisiones, los procesos anulados y/o sobreseídos no han sido aún definitivamente cerrados. Sin embargo, para el público lego estas decisiones intermedias suelen aparecer como definitivas, lo cual da lugar a reacciones intensas si luego las mismas causas son revisadas. La multiplicidad de recursos y apelaciones es una oportunidad para eludir o posponer los efectos jurídicos de las causas iniciadas. Sin embargo, la persistencia y trayectoria zigzagueante de los procedimientos produce también un efecto de inhabilitación que suele ser denunciado por aquellos que dicen ser víctimas de "lawfare".
La multiplicidad de instancias tiene otro efecto inesperado. Al postergar la decisión definitiva y dejar la resolución del caso en suspenso, habilita a los funcionarios judiciales a continuar haciendo equilibrio entre la oportunidad de sus decisiones, las restricciones que impone el contexto político, a la vez que les proporciona tiempo extra para continuar negociando/protegiendo su permanencia burocrática. En consecuencia, la evolución zigzagueante de las causas alimenta la confusión sobre los procesos, dando verosimilitud a las denuncias de "lawfare" como práctica y refuerza su eficacia como acto de habla. La acumulación de causas y la coexistencia de algunas de factura dudosa con otras aparentemente fundamentadas permite preguntarse, ¿por qué funcionarios políticos y judiciales utilizarían procedimientos que saben que pueden ser cuestionados y/o revertidos? ¿Por impericia o por afinidad ideológica? Ninguna de esas dos hipótesis puede ser descartada. Sin embargo, dado que los funcionarios judiciales saben que estos procesos adquirirán alta visibilidad y serán minuciosamente examinados, cabe considerar si estas aparentes desprolijidades son "errores" intencionales.
Las debilidades procesales de estas causas no necesariamente inquietan a los actores políticos. Éstos saben que, aun cuando muchos procesos sean cuestionados y sus resultados revertidos, en el corto plazo la estrategia les permite obtener resultados eficaces, inhabilitando, paralizando o distrayendo a sus oponentes. Aun cuando haya actores políticos y judiciales con un genuino interés por "hacer justicia", el desarrollo de procesos dudosos permite neutralizar temporalmente adversarios políticos y/o erosionar sus apoyos. Hasta tanto esas reversiones ocurren, la estrategia les sirve para fortalecerse circunstancialmente y quizás alguno de sus oponentes nunca consiga recuperarse de los daños infligidos.
¿Qué sucede cuando se analiza esta cuestión desde la perspectiva de los funcionarios judiciales? ¿Por qué un funcionario judicial que está decidiendo en causas de alta visibilidad que sabe serán especialmente escrutadas utilizaría procedimientos opinables o potencialmente reversibles? Las explicaciones estratégicas del comportamiento de los jueces (Epstein y Knight, 1998) sostienen que los jueces deciden teniendo en cuenta las amenazas que pueden poner en riesgo su continuidad o la implementación de sus decisiones. Se supone que cuando los jueces consideran que el poder político tiene recursos institucionales para desplazarlos, sus decisiones tienden a ser más complacientes y viceversa. Puede conjeturarse, entonces, que la convivencia de múltiples causas, algunas sólidas y otras dudosas, permite a los funcionarios judiciales acomodar y ajustar sus decisiones y el avance de las mismas a sus presunciones respecto de las amenazas institucionales que enfrentan. La multiplicidad y coexistencia de causas les permite hacer avanzar algunas de ellas si eso es necesario porque saben que "fallas" procedimentales les permitirán revertir dicho avance si eso se requiriera. Los funcionarios judiciales saben que los procesos suelen insumir un tiempo considerable y que decisiones opinables tomadas en t1 pueden ser revisadas en t2 si las condiciones políticas lo exigiesen. Por lo tanto, mientras la factura dudosa de algunas causas permite a los funcionarios judiciales revertir la marcha de ciertos procesos cuando los balances políticos se modifican, la multiplicidad de causas les permite balancear la orientación de las decisiones y congraciarse con los distintos públicos que observan su comportamiento.
En consecuencia, las "fallas" que presentan estos procesos no deben ser vistas solo como producto de la impericia o de las preferencias ideológicas de los funcionarios judiciales, sino también como oportunidades o válvulas de escape que los habilitan a navegar y ejercer la función judicial en contextos marcados por fuertes presiones políticas y de la opinión pública. Los flancos débiles de estos procesos se transforman en instrumentos y oportunidades que permiten a los funcionarios judiciales adaptarse a las circunstancias en las que tienen que decidir. Es la factura aparentemente deficitaria de los procedimientos la que habilita la reversión de los mismos y les permite navegar entre circunstancias cambiantes. Desde esta perspectiva, los funcionarios judiciales no son solo víctimas de presiones políticas ante las que deben acomodarse y protegerse sino también actores que, en contextos volátiles, adaptan, utilizan y crean instrumentos para transitarlos. Es más, es probable que en este tipo de contextos los funcionarios judiciales tengan más incentivos para utilizar este tipo de instrumentos opinables, cuyos efectos puedan ser revertidos. Necesitan protegerse de avatares futuros inciertos y necesitan herramientas que les permitan adaptarse y posponer decisiones definitivas. 7 Independientemente de las críticas morales que puede despertar este uso de los procedimientos, la hipótesis avanzada permite entender por qué en ocasiones los actores judiciales utilizan procedimientos dudosos y por qué aceptan iniciar en forma simultánea múltiples causas contra un mismo imputado.
Los casos de "lawfare" también se diferencian de los casos en los que se denuncia persecución judicial por el uso del término como recurso retórico defensivo. En este formato la denuncia de "lawfare" se convierte en un "acto de habla" (speech act), cuya enunciación cuestiona y cubre con un manto de sospecha la legitimidad de los intentos de controlar la legalidad de actos gubernamentales (Austin, 1975; Gordon, 2014). A diferencia de lo que sucede con el "lawfare" cuando es denunciado como una práctica, la efectividad del "lawfare" como acto de habla es inmediata. La aceptación del término en el contexto latinoamericano facilitó su inclusión en el lenguaje cotidiano y su estiramiento conceptual. En este nuevo registro, el término se utiliza para caracterizar al inicio de procedimientos judiciales contra exfuncionarios electivos independientemente de la existencia de irregularidades procesales. Si bien el "lawfare" -como práctica y como acto del habla- tiene funciones diversas, los dos formatos se complementan. Cuando el "lawfare" es denunciado como una práctica, sus denunciantes subrayan la intención ofensiva de sus adversarios políticos, que la utilizarían para neutralizarlos políticamente. Cuando el "lawfare" opera como un acto de habla es un recurso retórico defensivo que permite a aquellos que denuncian su existencia cuestionar la legitimidad de la revisión de sus actos. Los dos formatos se complementan. Los procedimientos dudosos que, en ocasiones, presenta la práctica del "lawfare" vuelve verosímiles las denuncias retóricas que afirman su existencia, aun en casos donde no hay constancia de irregularidades. Como acto de habla, el "lawfare" opera en forma análoga a aquellas situaciones en las que en un evento deportivo un jugador denuncia ser víctima de una falta y presiona por la detención del juego. Haya existido o no la falta, el juego se interrumpe porque los involucrados saben que es plausible que la misma pudo haber ocurrido. Cuando al grito de "foul" un jugador logra detener el juego consigue no solo su cometido inmediato, sino también desviar y enrarecer el juego creando sospechas sobre el comportamiento de sus rivales. A partir de ese momento, el partido es otro.
4. Sobre lo reciclado (o "reframed")
En Latinoamérica el término "lawfare" empezó a circular en 2016 a pesar de que la mayoría de los rasgos que lo caracterizarían ya estaban presentes en los casos en que se denunciaba persecución judicial. Estas circunstancias sugieren que el uso latinoamericano del término es en realidad un caso de "reframing" (rencuadramiento) antes que un fenómeno novedoso. El análisis de los casos de persecución por delitos de corrupción ocurridas en América Latina entre 2000 y 2020 muestra que las irregularidades procesales denunciadas no son novedosas y que la afiliación ideológica de los perseguidos e inhabilitados es diversa. Esto no minimiza la gravedad de las irregularidades, pero indica que las denuncias sobre la existencia de "lawfare" parecieran enmarcarse en lo que la literatura caracteriza como procesos de reencuadramiento ("reframing") de conflictos políticos y sociales (McAdam, McCarthy y Zald, 1996; Benford, 2000). Nombrar viejas situaciones con otro término permite comprender un fenómeno prexistente con nuevos parámetros interpretativos. Cómo llamamos a las cosas, cómo las denominamos son pasos fundamentales en la historia de un conflicto. El proceso de reencuadramiento cuyo primer síntoma aparece como una lucha por imponer la etiqueta es una disputa por establecer la agenda de temas que deben ser discutidos y la interpretación con la cual los mismos deben ser analizados. Estos marcos interpretativos brindan instrumentos para organizar y entender la experiencia, identifican los agravios que deben ser reparados y los responsables/culpables antes los cuales reclamar. El rencuadramiento del fenómeno de persecución judicial como "lawfare" convierte al control de la conducta de los funcionarios públicos en actos partisanos, creando, a la vez, víctimas que necesitan ser reparadas y ejecutores que deben ser denunciados y castigados. Nombrar e imponer la etiqueta con la cual identificar un fenómeno tiene otra consecuencia: constituye al problema como algo distinto, único y no asimilable a situaciones precedentes. Es justamente esta supuesta condición inédita la que justifica la aparición de una denominación novedosa. Los casos considerados en este artículo muestran cómo la consolidación de la nueva etiqueta permitió reconvertir una práctica tradicional y con antecedentes en la región en un fenómeno sin precedentes y merecedor de una atención particular. Sabemos que la operación de reencuadramiento fue exitosa porque los imputados individuales se transformaron en miembros del colectivo de víctimas damnificadas por la aparición de un fenómeno supuestamente nuevo. El estiramiento conceptual facilitó la eficacia del rencuadramiento ampliando la coalición de los identificados como damnificados y las conductas comprendidas en la etiqueta. En el caso particular de la conversión de la persecución judicial en "lawfare", esto implicó la inclusión de casos caracterizados por la presencia de irregularidades procesales, de otros que, aun cuando no presentaban irregularidades, perseguían a líderes políticos de izquierda y de otros en los que se perseguía con procedimientos legítimos a funcionarios políticos que ocuparon cargos políticos relevantes. Todas estas transformaciones permiten afirmar que lo que en el contexto latinoamericano se ha dado en llamar "lawfare" es producto de un eficaz proceso de "reframing".
5. Conclusiones y Conjeturas
El objetivo inicial de esta investigación era determinar si lo que en Latinoamérica se denomina "lawfare" es una práctica novedosa y empíricamente diferenciada de otras formas de judicialización de la política. La pregunta importa para evaluar si procedimientos judiciales cuestionables se incorporaron como una nueva herramienta en la competencia política y electoral en la región para "subvertir a la democracia mediante el Estado de Derecho" (Maravall, 2003: 14). Para contestar a estas preguntas, analicé los casos de los expresidentes latinoamericanos perseguidos judicialmente por delitos de corrupción y cuyos mandatos terminaron con posterioridad al año 2000.
La investigación reveló que la mayor parte de las conductas y procedimientos que se consideran específicos del "lawfare" eran de uso habitual en los casos en los que antes solo se denunciaba persecución judicial. Aun cuando las diferencias entre los dos fenómenos no son muy relevantes, a partir de 2016 las discusiones políticas, periodísticas y partisanas registran un creciente uso, aceptación y difusión del concepto de "lawfare. Esto permitió concluir que más que una práctica empíricamente novedosa el "lawfare" es un caso de "reencuadramiento interpretativo" de una conducta prexistente. Los procesos de reencuadramiento exitosos producen importantes beneficios consiguen imponer nuevas claves interpretativas para la compresión de un fenómeno y definir los agravios que deben ser reparados o los posibles cursos de acción para remediarlos. Sin embargo, estos procesos no siempre resultan exitosos y estos nuevos marcos no siempre consiguen imponerse (Benford, 2000). Cabe, entonces, preguntarse por qué y cómo un conjunto de prácticas habituales pasó a ser percibido como un fenómeno sin precedentes y consiguió en el proceso convertirse en un poderoso instrumento político. Esto es, cómo la persistente práctica de persecución judicial se convirtió en "lawfare". En los párrafos que siguen sugiero una serie de hipótesis para entender el éxito del reencuadramiento del concepto de "lawfare" en algunos de los países de la región.
Mi hipótesis es que la aceptación y difusión del concepto de "lawfare" tiene lugar cuando el partidismo negativo o la polarización afectiva aumentan. Esto es, la aceptación y difusión del concepto de "lawfare" ocurre en contextos en los que los ciudadanos manifiestan un fuerte rechazo a votar por determinados partidos o en los que la distancia emocional que separa a los ciudadanos de aquellos otros con los que no comparten sus preferencias es intensa, insuperable y escapa a los argumentos lógicos. (Abramowitz y Webster, 2018; Iyengar et al., 2019; Cyr y Melendez, 2018). Si esta hipótesis es correcta, cuando la polarización afectiva y el partidismo negativo son altos, es más probable que las causas por corrupción contra expresidentes sean caracterizadas como manifestaciones de "lawfare", esto es, como una estrategia partisana e ilegítima orientada a neutralizar a un oponente. En cambio, en países donde la polarización afectiva y el partidismo negativo es bajo, es menos probable que las causas por corrupción contra expresidentes sean consideradas ilegítimas o como el resultado del ejercicio del "lawfare".
La polarización afectiva y la partidización negativa se asociarían con el éxito y difusión de la etiqueta "lawfare" porque, cuando la opinión pública está dividida por sentimientos y emociones, las percepciones acerca de los adversarios se alteran. Procedimientos y prácticas que en otras circunstancias resultan intolerables se vuelven aceptables e informaciones y noticias no verificadas respecto de los oponentes políticos se vuelven verosímiles (Kahneman, 2011; Iyengar et al., 2019). En estos contextos. los sentimientos negativos se focalizan en figuras políticamente identificables y poderosas, la fuerte animosidad entre contendientes convierte a prácticas hasta hace poco inadmisibles en procedimientos necesarios para enfrentar "circunstancias excepcionales" y el aumento de la desconfianza y el rechazo "moral" del adversario facilita la difusión y aceptación de información falsa. En estas circunstancias, los actores tienen dificultades para abstraerse del conflicto político, para distinguir entre hechos y sospechas y la insinuación de actos criminales y las versiones no verificadas sobre los oponentes se vuelven verosímiles. (Calvo y Arruguete, 2020; Damgaard, 2018; Herscovitz, 2020). Los medios tienen un rol muy relevante en la difusión de estas especies, en la creación de agenda y en el "priming" de la información. Sin embargo, la resonancia y aceptación de estas interpretaciones es posible porque existe una opinión pública polarizada permeable a aceptar informaciones que confirmen y refrenden sus prejuicios y creencias. En estos contextos, los medios importan porque se convierten en los "traductores" e "intérpretes" en los que confía una audiencia que necesita darle sentido a la complejidad de los hechos. Esta creciente dependencia en aquellos medios que refuerzan las creencias y prejuicios de sus comunidades de pertenencia convierte a algunos periodistas en un actor más del conflicto político y a los medios en otro de los campos de batalla. Cuando la etiqueta "lawfare" es aceptada y se incorpora al habla cotidiana, el "concepto" vuelve a transformarse y se convierte en una estrategia retórica defensiva capaz de cuestionar la legitimidad de los intentos de revisión de los actos de funcionarios públicos, que pasan a ser interpretados como operaciones políticas partisanas8.
En conclusión, lo que ha empezado a denominarse "lawfare" es motivo de preocupación para las democracias de la región por varias razones. Por un lado, porque, más allá de la aparición de una nueva etiqueta, el término pone de manifiesto la persistencia de antiguas inconductas procesales en la región. Por el otro, porque el reencuadramiento del término resultó en su conversión en un poderoso acto de habla capaz de deslegitimar y debilitar el ejercicio del control horizontal de los actos de funcionarios públicos. Si bien el lawfare es una operación retórica altamente eficaz, no puede desconocerse el fundamento empírico de algunas de las irregularidades denunciadas. Sin embargo, lo novedoso del lawfare no son las irregularidades procesales, sino el éxito de la operación de reencuadramiento que reconvierte situaciones preexistentes en un fenómeno distinto y novedoso. Finalmente, el éxito del lawfare como fenómeno retórico es preocupante en tanto pone en entredicho la legitimidad de la ley como instrumento de petición social y político y a la arena judicial como ámbito para la resolución de problemas sociales, dos de las grandes novedades que caracterizaron a varias de las transiciones a la democracia en América Latina (Smulovitz, 2002; 2008).
