INVESTIGACIONES

Legislar la supervivencia. Saber médico y control de la peligrosidad en los desarrollos criminológicos de José Ingenieros

 

Por María Carla Galfione y Florencia Galfione

^* Becaria Posdoctoral de CONICET, Ciffyh, Facultad de Filosofía y Humanidades, Universidad Nacional de Córdoba. E-mail: carlagalfione@yahoo.com.ar
^** Estudiante avanzada de la carrera de Licenciatura en Filosofía, Facultad de Filosofía y Humanidades, Universidad Nacional de Córdoba. E-mail: florenciagalfione@hotmail.com

 

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Resumen:

Se afirma a menudo que, en el campo del derecho penal, el paso de antiguo sistema medieval al modelo clásico significó el abandono de un modo de comprender y ejercer la castigo, centrado hasta entonces en el sufrimiento del cuerpo. Sin embargo, puede reconocerse en los desarrollos de algunos de los principales referentes de la criminología de fines del siglo XIX una nueva centralidad del cuerpo, según la cual éste sirve tanto para explicar el origen del delito cuanto para considerar las formas de evitarlo. En el artículo nos centramos en el discurso del médico y criminólogo argentino José Ingenieros y recurrimos a algunos aportes teóricos de la biopolítica para leer sus formulaciones. Se busca analizar cómo se estructura en el pensamiento criminológico de Ingenieros el sistema conceptual que hace posible una consideración biologicista de la cuestión criminal que pone nuevamente el cuerpo en el centro de la escena, sólo que ahora descripto y controlado por el saber médico. Desde allí pueden ser extraídas algunas consecuencias respecto de la relación que entonces se establecía entre el saber médico, el derecho penal y el poder político.

Palabras claves: José Ingenieros; Delincuencia; Saber médico; Criminología; Biopolítica.

Abstract:

It is often argued that, in the field of criminal law, the transition from ancient to medieval classic model system meant the abandonment of a way to understand and exercise punishment hitherto focused on the suffering of the body. However, it can be recognized in the development of some of the leading names of criminology of the late nineteenth century a new centrality of the body, according to which it serves both to explain the origin of the crime as to consider ways to avoid it. In the article we focus on the texts of the Argentinian doctor and criminologist José Ingenieros and we turn to some theoretical contributions of biopolitics to read his formulations. We attempt to analyze how it is structured in the criminological thought of Ingenieros the conceptual system that enables a biologicist consideration of criminal matter that puts once again the body in the center of the scene, but now described and controlled by the medical knowledge. Some consequences can be drawn from here, regarding the relationship then established between medical knowledge, criminal law and political power.

 Keywords: José Ingenieros; Delinquency; Medical Knowledge; Criminology; Biopolitical

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Sumario:

I. El contexto. II. Derecho y vida. III. Delincuencia y disfuncionalidad. IV. El tratamiento. V. Finalmente: controlar para vivir

I. El contexto

Hacia fines del siglo XIX, en la Argentina, se destaca a menudo un importante movimiento o desplazamiento en lo que hace a los desarrollos teóricos y los debates en torno al derecho penal. El código que regía por ese entonces había sido aprobado en 1886, sobre la base de un proyecto elaborado por Carlos Tejedor veinte años antes. Tal como lo retratan algunos estudiosos de la historia del derecho argentino, y como puede afirmarse luego de consultar las fuentes, aquel texto se apoyaba en una concepción del derecho penal que se desprendía de algunos de los principales postulados de la ilustración y que implicaban un avance sobre las formulaciones del derecho colonial que permanecía vigente hasta el momento.

En términos generales, este nuevo Código suponía, junto con una nueva manera de comprender al individuo y sus derechos, una profunda crítica al modo cómo se ponía en práctica el derecho penal hasta el momento. Dicho ejercicio atentaba contra el derecho de los individuos, sometiéndolos a modos de castigo físico y público que ponían el cuerpo, y por qué no también el alma, del condenado al servicio de los verdugos. La modernidad cuestionó profundamente estas formas de intervención arbitraria sobre los cuerpos y en su contra abogó por un sistema en el que se antepusiera ante todo la racionalidad de los individuos y que, al punir, actuara, en consecuencia, sobre esta razón, sin la necesidad de recurrir al sufrimiento del cuerpo. La defensa del individuo era uno de los principios indiscutibles que se desprendía de la preeminencia de la razón y éste no podía ser puesto en entredicho por las prácticas penales, como ocurría al quedar la ley a disposición del arbitrio de una voluntad soberana supraindividual. De esta forma, el modelo de derecho que se construye entonces, de manera lenta, se orienta a la defensa de esta libertad contra los abusos de poder por parte del Estado y se asienta sobre el presupuesto ilustrado de la racionalidad del hombre. El derecho penal, en consecuencia, tiene como principal objetivo la protección de ese derecho individual, incluso cuando se trata de los criminales. Al cambio radical que supone la modernidad en materia política respecto a las épocas anteriores, se le agrega, entre otras cosas, un profundo cambio en la definición y el funcionamiento de las instituciones penales. El derecho, allí, ya no se deriva de un ser todopoderoso, ni puede ser ejercido a juicio de la mano terrestre de ese poder. El derecho debe estar escrito, la ley se erige en último soberano, y de acuerdo con ella se establecen los delitos, las penas y los castigos. De ese modo, el reinado de la ley viene a traer consigo el fin de aquel cruel sistema de castigos que en muchos casos terminaba con la vida de los condenados¹.

En la Argentina, las disposiciones relativas al castigo tendrán hasta mediados del siglo XIX su base en el modelo de las leyes españolas². Ante esto, algunos juristas, entre los que sobresalen el ya mencionado Carlos Tejedor y Manuel Obarrio³, denunciarían la urgencia de una reforma a nivel penal que diera lugar al "nuevo" espíritu filosófico. Tal como lo presenta Juan F. Marteau, la primera cuestión que estos teóricos advierten como necesaria de resolver es la de "saber cómo establecer con cierta solidez la indisponibilidad del castigo, esto es, que el mismo obedezca a estrictas reglas de derecho". Visto de esta manera la tarea consistía en "definir una esfera jurídica lógicamente coherente y previsible en sus soluciones que ponga un límite racional -una cierta clausura operativa- entre los intereses de quien detenta el poder punitivo y la necesidad jurídica de establecer una sanción penal"⁴. Se trataba de construir un dogma jurídico: una ley que fijara el sentido en que debían entenderse y juzgarse los delitos, al tiempo que determinara el castigo correspondiente a cada uno de los delitos posibles; una ley que, al mismo tiempo, se postulara como racional e inconmovible.

Para el caso particular de Tejedor, el autor que tomamos como modelo de esta posición, éste manifiesta, en sus obras, importantes diferencias con los principales referentes del  pensamiento jurídico ilustrado, tales como Beccaria o Bentham. Sin embargo, y puesto que lo que aquí hacemos es simplemente tomar como referencia algunas de sus nociones a los fines de aclarar el contexto del debate en el que nos queremos centrar, vale aquí la simplificación que ofrece la lectura de Marteau. Este último sostiene que detrás de ese intento de distanciarse de los principales referentes del pensamiento iluminista del derecho, y detrás también del marcado eclecticismo que atraviesa la obra de Tejedor, se advierte que el núcleo duro del pensamiento de este autor argentino entra en perfecta sintonía con aquel modelo ilustrado⁵. Tejedor reconoce el problema que supone la persistencia del modelo jurídico español y frente a éste diseña un proyecto de Código penal en el que se da absoluta preeminencia a la ley. Ello queda claramente de manifiesto, por ejemplo, cuando afirma que por "delito" debe entenderse "toda acción u omisión prevista o castigada por la ley penal que está en entera observancia y vigor"⁶. El esfuerzo se centra en el diseño de un sistema penal organizado a partir de criterios jurídicos, esto es, asentado sobre una racionalidad jurídico-formal⁷. La ley es el referente último para considerar el delito, y el castigo será también diseñado con la misma precisión formal.

Estas ideas estaban presentes en el proyecto elaborado por Tejedor en 1867, por encargo del presidente Mitre, y serían, en consecuencia, las ideas que iluminarían el primer Código penal argentino, que fue sancionado en 1886, cuando la primera presidencia de Roca llegaba a su fin y el país había sufrido ya importantes cambios sociales y económicos⁸. Sin embargo, o quizás justamente por el tiempo transcurrido entre el proyecto y su aprobación, la vida de ese Código no fue tranquila. Muchos fueron los debates que generó, las críticas y las oposiciones. Los sucesivos gobiernos dieron lugar a estas críticas conformando comisiones para su reforma que, a pesar de un prolongado trabajo en el tiempo, no arribaban a resultados convincentes.

El nuevo contexto económico y social, con las importantes consecuencias políticas que estos cambios producían, había generado un conjunto de necesidades institucionales completamente nuevas y la élite advertía que el Código del 86 no podía responder ante las mismas. En sintonía con estos cambios, comienza a desarrollarse lo que ha sido caracterizado como el "momento positivista" del pensamiento argentino.  Lo que creemos que es, más allá del modo en que lo califiquemos, un momento singular, entre otras cosas, en lo que hace al modo en que se considera el rol y el sentido del Estado y sus instituciones.

Muchos pueden ser los marcos te óricos escogidos para leer este conflictivo momento institucional en la Argentina, nosotras hemos recogido el que aportan Michel Foucault y Roberto Espósito, en tanto conceptualizaciones que ayudan a leer las principales características del proceso político que se despliega con la modernidad no sólo en Argentina y América Latina, sino en todo occidente ya desde décadas atrás a las que nos referimos aquí. Esta línea de pensamiento, inaugurada por Michel Foucault y proseguida por una multiplicidad de pensadores contemporáneos, se nos presenta como un visor desde el cual sucesos históricos, políticos y filosóficos pueden lograr una luz renovada y enriquecida. Con ese marco nos interesa plantear algunas consideraciones en relación con las definiciones que se van consolidando en materia de criminalidad y tratamiento de los delincuentes, intentando recuperar los aportes de los teóricos europeos.

II. Derecho y vida

Lo que se reconoce como el auge del positivismo criminológico o jurídico encuentra, tanto en Argentina como en Europa, como desplazamiento contiguo y necesario, lo que Foucault supo enunciar en estas conocidas palabras: "Me parece que se podría referir uno de los fenómenos fundamentales del siglo XIX diciendo que el poder tomó a su cargo la vida. Esto consiste, por así decir, en una arrogación de poder sobre el hombre en cuanto ser viviente, una suerte de estatización de lo biológico o, al menos, que llevará hacia lo que podría llamarse estatización de lo biológico"⁹. Desde este planteo, se señala al siglo XIX como el lugar donde una mutación se desarrolla en toda su radicalidad: la vida, sea de la especie o del individuo, su administración, su intensificación, su gobierno, se convierte en la apuesta primordial de los cálculos del poder, sin requerir ningún tipo de categoría mediadora.

Del mismo modo lo dice Roberto Esposito: para él la vida siempre tuvo centralidad en las dinámicas sociopolíticas, pero es posible reconocer un momento, que el autor denomina "modernidad", que encuentra su desarrollo máximo hacia fines del XIX, en el que tal centralidad alcanza un "umbral de conciencia". Afirma Esposito que con anterioridad, la relación entre política y vida se encontraba mediada por una serie de categorías, como son las de responsabilidad y libertad entre otras, y que a partir de este momento las defensas se rompen y la vida entra directamente en los mecanismos y dispositivos del gobierno de los hombres. El cuerpo, individual y de las poblaciones, sustituye la subjetividad abstracta de la persona jurídica, y los conceptos de razón, voluntad y responsabilidad, se convierten en fenómenos derivados de aquel fondo biológico¹⁰.

En el caso argentino, y ateniéndonos centralmente a los paradigmáticos desarrollos de José Ingenieros¹¹, puede verse un importante reclamo sobre la necesidad de adaptar la conceptualización penal a los nuevos desarrollos del pensamiento occidental, que podemos inscribir cómodamente dentro de aquel momento de máximo desarrollo de la modernidad que señalaba Espósito. La mirada de este médico, atravesada por el discurso biologicista, se posa en el Código y su aplicación para observar cómo ha caducado. El Código penal ha perimido en manos de la ciencia, y en particular, de la ciencia del cuerpo o de la vida. Los avances que ésta ha realizado en los últimos años con la ayuda de Darwin y de las diversas derivas y agregados que constituye el darwinismo, hace ingenuo, inoportuno y hasta peligroso¹², seguir sosteniendo la abstracción que supone un modelo jurídico basado en la razón, en la responsabilidad y en la libertad. Se impone ahora un modo completamente diverso de comprender los fenómenos humanos que, bajo el reinado del positivismo darwiniano, ya no acepta principios abstractos sino que se despliega en torno la identificación hombre-vida.

En este nuevo sistema que pone el acento en la vida, en la necesidad y posibilidad de explicarla, a través de elementos observables, y de medirla y predecirla con las leyes naturales, el derecho también se erige como una ciencia, derivada de la ciencia madre, la biología, que debe adecuarse a las nuevas condiciones, abandonando el antiguo lenguaje "metafísico". De la mano del evolucionismo biologicista, Ingenieros sostiene que las leyes que rigen el comportamiento hacia el interior de la sociedad se desprenden de una necesidad natural de los hombres que remite en última instancia a la supervivencia. La sociedad no se explica por un contrato, por una voluntad o por una razón, sino a partir de la más básica necesidad de supervivencia y las leyes responden a ésta. La ley es la respuesta organizada y cambiante que los grupos sociales dan ante las condiciones del medio como herramienta para la supervivencia. Afirma Ingenieros: "el instinto de defensa contra el delito es, en su origen, una simple manifestación refleja (...). Este es el núcleo de todo derecho punitivo: rechazar cualquier acto que represente una agresión a nuestra vida"¹³. Explicado y justificado a partir el instinto de supervivencia, el derecho es presentado como una "reacción defensiva individual" y natural que, también en virtud de las necesidades vitales adquiere un carácter social. En consonancia con esto, se define la ley como "defensa social", siendo por ello la utilidad a tal defensa el único criterio para determinar la propiedad o impropiedad de la ley.

De esta forma la ley queda explicada naturalmente y atada, al mismo tiempo, a las necesidades y sentimientos cambiantes de los individuos y de los pueblos. No hay, en consecuencia, leyes definidas de una vez y para siempre sino, al contrario, un permanente fluir de las disposiciones que favorecen la vida. El medio y sus características particulares son el principal condicionante de ese cambio en el derecho, ya que la sociedad no es otra cosa más que ese cuerpo que necesita adaptarse al medio en el que se vive. Y sus estrategias de supervivencia varían en función de esas condiciones. El derecho es algo tan simple y tan necesario como una herramienta adaptativa.

Visto de esta forma, si se descentran las abstracciones jurídicas del modelo clásico, es claro que la ley cambia de naturaleza, se desplaza "del plano trascendente de los códigos y las sanciones, que conciernen en esencia a los sujetos de voluntad, al plano inmanente de las reglas y normas que en cambio se aplican sobre todo a los cuerpos"¹⁴. La ley en este marco expresa su rol claramente "inmunizador": cuidar la vida de los riesgos que puedan acecharla. Es la vida de los individuos y de las poblaciones lo que cualquier práctica de gobierno debe garantizar. Y aquí no es menor que se perciba la norma como inmunización. Justamente uno de los acentos que todo el positivismo jurídico remarca es la posibilidad de referirse al rol "defensivo" del derecho¹⁵.

La metáfora organológica que se encuentra en el centro de la tratadística política, lejos de ser solo ser una metáfora, adquiere aquí toda su realidad. La sociedad es un organismo que puede ser afectado por patologías y el gobernante se concibe según la figura de un médico que aspira a la omnipotencia de controlar los resortes orgánicos y psíquicos, individuales y colectivos. Esto deja de ser sólo una analogía entre el discurso político y el médico, desde el momento en que la ley se explica directamente a partir de un funcionamiento biológico otorgado al cuerpo social y en que el acto criminal no es considerado a partir del postulado de la voluntad responsable del sujeto sino en virtud de sus potencialidades o limitaciones expresadas en términos de supervivencia. Esta zona de indistinción trazada entre el derecho y la medicina, expresa una nueva racionalidad de gobierno centrada en la cuestión de la vida.

La sociedad es un cuerpo que, como cualquier otro, se desarrolla evolutivamente perfeccionando sus funciones cada vez más complejas y surgidas de su propia experiencia. En ese marco se comprende al derecho, al que Ingenieros otorga centralidad, dándole una función precisa: la "biofilaxis social". Sobre el derecho recae ahora, una tarea médico-preventiva: custodiar la vida. Éste defiende la vida del cuerpo social, contra aquellos que lo agreden y defiende también esa otra vida, que en forma paralela vive al ritmo de la sociedad, la vida de los individuos, porque de la salud de esta última, como veremos más adelante, depende la salud de todo el organismo.

III. Delincuencia y disfuncionalidad

A partir de aquí podemos comprender qué se entiende por "delincuente". Pero antes es preciso dar un breve rodeo. Los individuos y sus comportamientos son considerados en el marco de este biologicismo, desapareciendo, consecuentemente toda posibilidad de apelar a la razón, a la conciencia o a la voluntad, conceptos centrales dentro del modelo ilustrado.

En el modelo darwiniano que impone en Ingenieros la conciencia va a ser definida como un fenómeno natural cuya aparición es producto de la relación entre los seres vivos y el ambiente natural¹⁶. El medio ambiente es definido como un cúmulo de energías que afectan permanentemente los cuerpos suscitando reacciones más o menos complejas, dependiendo de las estructuras y morfologías con las que éstos cuenten. Los cuerpos se van modificando como reacción ante la energía recibida, desarrollando nuevas funciones que favorecen la "adaptación" a los diversos estímulos. De esta manera, cada especie viva presenta un conjunto latente de funcionalidades a desarrollar, cuyos miembros hacen efectivo en diferente medida y de acuerdo con los estímulos recibidos. En el caso de la especie humana, las funciones psíquicas se explican, como cualquier otra función vital, de este mismo modo: "son funciones de adaptación y protección del organismo"¹⁷.

Entendida así la psiquis o conciencia, se hace evidente que su desarrollo no es homogéneo entre los hombres. El hecho de que éste sea producto de una "evolución", en la que participan múltiples factores, y no el derivado de una cualidad intrínseca a lo humano, hace posible afirmar que las funciones psíquicas se vuelven efectivas de manera particular y diferenciada en los distintos individuos de la especie. Ingenieros insiste mucho en este punto, haciendo de la desigualdad en el desarrollo psicológico de los individuos una regla básica de su psicología.

La suma de experiencias, producto del contacto con el medio y almacenada en la memoria, se convierte, en los individuos de la especie humana, en lo que denomina "personalidad conciente". Una personalidad que está en permanente cambio, tanto debido a que su desarrollo atraviesa diferentes etapas evolutivas, cuanto porque las condiciones que influyen sobre los individuos son variadas en todo momento.

De este modo, la conciencia no sólo se define como un fenómeno natural, abandonando cualquier apelación esencial, sino que, y esto es lo principal, se reconoce en virtud del rol que ocupa en el sostenimiento, o en la supervivencia, del organismo vivo. Resultado de los diversos esfuerzos de los individuos por la adaptación, la conciencia, o mejor dicho la actividad conciente, es definida como una "adquisición útil" del cuerpo para el cuerpo. Las funciones concientes resultan entonces un agregado desarrollado naturalmente en pos de la adaptación. Cuanto más conciencia, más adaptación, y su consecuencia necesaria es el perfeccionamiento constante de las funciones psíquicas.

En este marco se elabora la definición del delincuente¹⁸. Las diferencias en el desarrollo de las funciones adaptativas de cada individuo se traducen en el diseño de diversas estrategias de supervivencia de acuerdo con las condiciones del medio, entre las que cuentan, ya lo dijimos, las normas que organizan la convivencia pacífica del conjunto social. En consecuencia, el comportamiento de los sujetos no es revisado o juzgado en función de ninguna abstracción sino sólo y simplemente en virtud de su capacidad adaptativa a esas normas. Y en ese sentido, se estipula lo que se considera un comportamiento "normal". La "normalidad" de los individuos será juzgada a partir de la capacidad adaptativa a un cierto medio.

Los individuos que infringen la ley evidencian una incapacidad adaptativa, siendo el instinto de supervivencia la regla última que permite juzgar la conducta de los individuos. Aquellos individuos en los que la conducta choca con las condiciones del medio evidencian en esa oposición un déficit en su desarrollo psico-físico. Las condiciones que impone el medio social a los individuos son expresión del grado de desarrollo alcanzado por un grupo. Al contradecir la ley, los delincuentes manifiestan un nivel de desarrollo no acorde con el del grupo. Ellos no pueden adaptarse a este medio, más aún, la estrategia adaptativa escogida por el grupo le resulta un impedimento o un obstáculos a sus capacidades o funcionalidades adaptativas. Si el delincuente es hostil con el medio es porque no logra adaptarse a él y ello se debe no a una voluntad rebelde sino a un organismo incapaz, evolutivamente inferior.

Esto se desarrolla sobre el supuesto, derivado de la definición de ley que dimos arriba de que la delincuencia es relativa a un espacio y a un tiempo, no hay un único modelo de delincuencia válido para todos los pueblos sino que ésta se determina en función de las normas vigentes y las posibilidades de adaptación a las mismas. Pero lo que interesa destacar ahora es que la incapacidad adaptativa al medio, originante del delito, se explica como disfuncionalidad psíquica, comprendiendo la psiquis como un epifenómeno del cuerpo. El delito es una actividad "anormal", producto de un anormal funcionamiento de la psiquis¹⁹. Y es el descubrimiento de esa disfuncionalidad la que permite a nuestro autor recuperar un término tan usado en la época entre los criminólogos europeos, el de "individuo peligroso". No se juzga más el delito sino el individuo que lo comete, y de éste se mira, no lo que todos ven sino lo que se esconde en la mente. Allí dentro se encuentra la causa de la peligrosidad y, aunque a menudo se manifiesta en la conducta, en muchas oportunidades ésta logra mantenerse oculta por tiempo indeterminado.

El criminal-anormal es un enfermo que amenaza, en algunos casos por contagio o contaminación, la identidad biológica de una población. Representa un estadio diferente en el desarrollo de la especie y, por ello, es casi siempre conflictivo. Lo cual puede vincularse con aquello que Foucault, leyendo las posiciones y debates franceses, enunciaba con propiedad: "la gran noción de la criminología y la penalidad de fines del Siglo XIX fue el escandaloso concepto de peligrosidad"²⁰. Se trata de individualizar al autor de un acto, dejando de lado la naturaleza jurídica o la calificación penal del acto en sí mismo. Es preciso reconocer individualidades peligrosas, patológicas, prever lo que pueden hacer, son capaces de hacer, están dispuestos a hacer ciertos individuos, antes que reconocer si lo que hacen acuerda o no con lo que prescribe la ley. En el cuerpo social el delincuente es un virus, un organismo interno con un funcionamiento inesperado, que vive, sin embargo, en y gracias a ese cuerpo debilitándolo. La persistencia de la disfuncionalidad orgánica pone en peligro la vida del conjunto.

Si dijimos arriba que la metáfora organológica se diluía como metáfora para tomar cierto carácter descriptivo al hablar de cuerpo social, aquí esta dilución es completa. El delincuente se concibe según el modelo de la enfermedad. Se trata de una enfermedad que amenaza y puede potencialmente destruir la vida del resto de la población y frente a ello se debe preservar a la población inmunizándola respecto a lo que amenaza la estabilidad de su constitución y su identidad.  La estabilidad de una comunidad tiene que ver con su salud, mantener la homeostasis en una población es alejar o mantener en un límite aceptable cualquier conflicto social o político.

IV. El tratamiento

Para hacer frente a la enfermedad se precisa de médicos²¹. En el campo de la medicina, Ingenieros destaca la utilidad que ofrecen la psiquiatría y la psicología, ambas disciplinas definidas como derivadas de la biología. Consecuentemente, la intervención del examen médico en la justicia deja de presentarse como un caso especial, al que se recurre sólo en casos en que cabe duda acerca de la conciencia/cordura del acusado en el momento de cometer el ilícito²², para transformarse en una práctica obligada sobre cada uno de los imputados, aunque también sobre otros sujetos cuyas conductas no completamente "adaptadas" permitan suponer comportamientos "peligrosos".

La determinación del grado de "peligrosidad" o "temibilidad" del delincuente es condición ineludible de cualquier tratamiento penal. El examen médico lleva en el tratamiento el rol protagónico. Y, de manera coherente con lo que se dijo antes, ese examen atiende principalmente a los factores psíquicos. El estudio psicológico del delincuente es, dice Ingenieros, "la única base posible para una apreciación de su temibilidad y posible reforma"²³.

Si el delito es un "fenómeno estrictamente relacionado con la organización biosocial del individuo"²⁴, la justicia deberá armarse de herramientas para enfrentar esa disfuncionalidad entre vida individual y vida social, observando, experimentando y ofreciendo un tratamiento particularizado. Y en ese marco, deja de ser el eje de la cuestión la tan mentada reforma penal para poner el acento en los modos efectivos de tratamiento del criminal y comenzar a pensar y diseñar los espacios de observación e investigación de criminales²⁵.

Sólo después de que un estudio médico detenido haya determinado las causas del delito, se puede intervenir sobre el delincuente. Pero esa intervención no debe entenderse como castigo y mucho menos como venganza. La pena es el nombre genérico que se le da a la acción de la ciencia sobre el individuo para reformarlo y adaptarlo a la sociedad. El castigo de ahora en más debería llamarse "readaptación": una continuada y detenida labor de los especialistas sobre el cuerpo del individuo para adecuar sus funcionalidades al medio y proteger de éste modo a la sociedad.

El derecho penal ya no condena al aislamiento, al presidio, a la cadena perpetua o a la pena de muerte, porque el delincuente se necesita adentro. Una de las principales cualidades del virus es su gran facilidad reproductiva, si ha nacido uno, detr ás de él crecerán muchos más. Su eliminación no hace sino reproducir y ampliar permanentemente el aparato represivo, obligando al cuerpo social a sangrar sin descanso. En cambio, la desactivación del virus mediante un detenido y controlado trabajo de transformación, de readaptación, permite al organismo conservar el mal como anticuerpo, que lo inmuniza ante el posible contagio. Vemos entonces cómo opera lo que Espósito llama "protección inmunitaria": el combate contra la enfermedad no es frontal sino que se vale del rodeo y su neutralización. "El mal -dice- debe enfrentarse pero sin alejarlo de los propios confines. Al contrario, incluyéndolo dentro de éstos. (...) El veneno es vencido por el organismo no cuando es expulsado fuera sino cuando de algún modo llega a formar parte de éste. (...) lo negativo no sólo sobrevive a su cura, sino que constituye la condición de eficacia de ésta"²⁶.

La penalidad en este marco transforma también su naturaleza. El castigo muta en una multiplicidad de formas de reeducación, normalización y, porque no, cura de los cuerpos. La ley abandona su lugar de prescripción externa y se superpone a una multiplicidad tecnologías de control continuo de los cuerpos y las poblaciones²⁷. La penalidad clásica que encontraba su objeto en un sujeto responsable de las acciones cometidas, se transfigura, se ensancha a partir de la continua proliferación de poderes laterales de normalización, que en algunos se despliegan al margen e incluso a contrapelo del sistema de la ley. "La policía para la vigilancia; las instituciones psicológicas, psiquiátricas, criminológicas, médicas y pedagógicas para la corrección"²⁸ y sumado a esto, medidas profilácticas que encuentran en la estadística su herramienta privilegiada, cuyo objetivo se revela en la prevención de aquellos fenómenos que perturban, detienen u obstaculizan el buen desarrollo de la vida.

En el caso argentino, puede verse c ómo se multiplican las propuestas de creación de espacios destinados al estudio de los "peligrosos" y a su readaptación, pero fundamentalmente a la prevención del delito, lo cual supone la identificación de sujetos que poseen ciertas características consideradas "peligrosas", con independencia de que se hayan cometido faltas penales²⁹. Así, en Criminología, al referirse Ingenieros a las instituciones de tratamiento de la criminalidad, se detiene con más cuidado en la consideración de las medidas profilácticas, y dentro de ellas destina especial atención al tratamiento de la infancia y de los llamados "malvivientes". En lo que hace a los niños, es preciso, dice, hacer "de su salud física y de su adaptación moral la más grave preocupación de la sociedad"³⁰. La ociosidad y la vagancia son señalados como los dos elementos que conducen a los niños a la criminalidad y contra ellos se destaca la realización de actividades tendientes a la incorporación de hábitos y habilidades de trabajo.

Pero quizás sea más contundente su desarrollo en torno a los "malvivientes". Al referirse a este grupo, Ingenieros los identifica con aquellos individuos que, sin ser criminales desde el punto de vista legal, "viven en las fronteras del delito", razón por la cual la sociedad tiene derecho a defenderse de ellos. "Los malvivientes representan una etapa de transición entre la honestidad y el delito; la ley no los alcanza, pero es necesario que la sociedad se defienda de ellos, pues en este bajo fondo fermentan los auxiliares de la criminalidad y se desarrollan todos los elementos de contagio y degeneración moral que preparan la delincuencia futura". Y aquí, al igual que en otros pasajes, cita las conclusiones del Congreso criminológico celebrado en Washigton en 1911, entre las que se afirma que "la sociedad tiene el derecho de tomar medidas de prevención social, aún coercitivas, contra los mendigos y los vagos"³¹. Entre esas medidas se encuentra la creación de casas de trabajo en la que estos individuos, luego de pasar períodos lo suficientemente largos, logren incorporar hábitos industriosos que les permitan adaptarse al medio.

Por su parte, aquellos que han delinquido no se libran tampoco del ojo del experto. Antes de determinar la institución para cumplir la condena y el carácter de la condena misma, hay que clasificarlos de acuerdo con su "temibilidad" y "reformabilidad". Se afirma que es preciso un "estudio psicológico individual, que es la clave para interpretar el valor  antisocial de su acto delictuoso y el cartabón para medir la inmoralidad de su conducta"³². Ese estudio permite determinar el tratamiento. En todos los casos el acento se pone en la tarea de corrección y enmienda del delincuente, para lo cual la escuela y el taller son los principales instrumentos, capaces de inculcar hábitos de trabajo. Según el juicio de Ingenieros, "todos los establecimientos destinados a la reforma y secuestración de los delincuentes deben convertirse en verdaderas clínicas criminológicas, donde se estudie a los recluidos y no se omitan esfuerzos para favorecer la readaptación social de los sujetos reformables"³³. El objetivo de las cárceles y lugares de encierro más que el de castigar, apelando con ello a la racionalidad de los delincuentes al privarles de su libertad, es el de estudiar, controlar y tratar a individuos peligrosos, que carecen, precisamente, de las disposiciones necesarias para descubrir el error cometido o el peligro que llevan consigo.

V. Finalmente: controlar para vivir

Más allá de las continuidades y quiebres que puedan reconocerse entre lo que llamamos el esquema clásico y el positivista,³⁴ lo que sí es cierto es que a hacia fines del siglo XIX, en la Argentina, se observa un auge tal del discurso médico y de su intervención en materia penal que sugiere, sino una transformación rotunda en términos de racionalidad política, sí un desplazamiento que orienta la atención en materia criminal hacia un conjunto de aspectos nuevos y que, consecuentemente, sugiere un tratamiento novedoso de la criminalidad. Ello es lo que analizamos aquí, valiéndonos de algunos aportes de las lecturas en clave biopolítica.

En ese marco, llama la atención la íntima relación que se establece entre la noción de "supervivencia" y la de "ley". Ambos elementos se presentan como dos formas de lo mismo: por un lado el objetivo, la supervivencia, por el otro, el instrumento, la legislación. Ambos conceptos se dan sentido mutuamente porque, cuando la preocupación se rige por la supervivencia, la mirada se orienta inmediatamente hacia los medios de alcanzarla, hacia el modo de proteger la vida. Y eso está presente en los desarrollos de Ingenieros en torno a la criminalidad. Pero entre ambos términos se ubica un tercer componente encargado de hacer de esa articulación entre vida y ley una articulación pacífica: el saber médico. A una descripción que parte de la consideración de la naturaleza biológica de los individuos, elaborada en clave darwiniana, le seguiría, de no mediar el saber, la imposición de la fuerza, y la ley sería, entonces, la ley natural del dominio del más fuerte. Aquí, en cambio, la mirada del especialista, mediando, transforma la fuerza en saber.

La supervivencia del cuerpo social, esa vida, requiere de la reproducción de ciertas nociones y reglas que, incorporadas, garanticen su permanencia. El cuerpo no funciona sin la ley, pereciendo porque la dispersión, la anomia, la disfuncionalidad de sus miembros lo debilitan. Se trata de un cuerpo sin fuerza propia, y es por eso que el saber médico viene a inyectar el remedio, a inmunizarlo contra esos desperfectos internos, al tiempo que lo fortalecer contra los ataques externos. La penalidad se lleva a cabo más desde un poder epistemológico que desde la contundencia del castigo. Si el delito es una patología se tratará de abrir las puertas a una multiplicidad de saberes abocados a dilucidar las fibras más ínfimas de la vida, reconocer, prever y controlar los riesgos a los que la misma se encuentra expuesta. Quien puede enfrentarse a la amenaza o tratar la deficiencia, biológicamente definidas, es sólo aquél que conoce la patología, que la observa, la estudia y la explica. Quien puede diseñar las estrategias preventivas, preparar el remedio y suministrar la vacuna es el médico.

La importancia creciente que conquista el saber médico en el gobierno (o tratamiento) de la criminalidad expresa el incremento significativo de los procesos de inmunización que para Roberto Esposito signan la modernidad. La protección de la vida, como la apuesta fundamental de toda política de gobierno, el imperativo de custodiarla frente a todo fenómeno que pudiera violentarla o debilitarla, impone la incorporación del saber experto en el núcleo de toda política de estado. Decimos rol inmunizador, refiriéndonos a la complejidad que implica el concepto de inmunización, aquello que Esposito definió en términos médicos como la cura lograda mediante el veneno. La vida de una población es resguardada a partir de un rodeo que impone la autorización brindada al saber experto de trazar fronteras en el interior de aquello que se pretende proteger. La vida, para seguir siendo tal, debe plegarse a una fuerza extraña y hostil que inhibe su desarrollo³⁵.  Dice Esposito:

"llegados a ese punto, no sólo la medicina adquiere un papel cada vez más político, sino que la política misma termina por hablar un lenguaje médico o aun quirúrgico: cualquier posible degeneración del cuerpo debe ser evitada de forma preventiva mediante la eliminación de sus partes infectadas. Las fronteras, en un principio instituidas para circunscribir el territorio soberano de los Estados individuales o para proteger el cuerpo individual de cada ciudadano, se fijan en cierto momento en el interior de la vida humana misma, como umbrales excluyentes, para separar una parte de la vida que se declara superior de otra considerada inferior: inferior hasta el extremo de no ser digna de ser vivida"³⁶.

En la Argentina de fines del siglo XIX y principios del XX, el crecimiento del proletariado iba de la mano de la inmigración y ambas cosas, proletariado e inmigración, eran considerados las fuentes del peligro que asustaba a los grupos acomodados bajo amenaza de interrumpir el progreso económico. En el discurso de los partidarios del desarrollo del capitalismo, el cuerpo social necesitaba protección, una protección fabricada, artificial, porque la fuerza no parecía estar de su lado. Esto es lo que obliga a estos teóricos a dirigir la mirada hacia el derecho. No obstante, y pese a los reclamos de hombres como Ingenieros, no es viable reformar el derecho penal sino hasta después de dos décadas comenzado el siglo XX, mientras tanto, no será en el campo de la legislación en el que el saber médico obtenga un lugar sino en el de las prácticas policiales y de intervención entre los individuos. El saber médico es el encargado no ya de determinar en las pericias la locura del criminal sino, primero, de ofrecer la tratadística básica en virtud de la cual se abordará la problemática, y luego, de aplicarla, de estudiar a todos los individuos y de tratarlos, manipularlos, cuando el ojo clínico advierta el peligro. La mirada del especialista, de este modo, se esparce, se inmiscuye en cuanto sitio crea ver desparramarse el virus; observa, experimenta y, luego, actúa. De esa manera, el peligro estará controlado y la sociedad protegida.

Notas

1.Dentro de los que aquí consideramos de manera simplificada como el modelo ilustrado del derecho penal se encuentran una importante variedad de corrientes, entre las que se destacan, en virtud de nuestro objeto, la que desarrolla Cesare Beccaria, cuya principal obra, Los delitos y las penas, data de 1764, y la Paul von Feuerbach, autor del Código penal de Baviera de 1813.

2.Juan Félix Marteau afirma que las leyes españolas vigentes hasta mediados del siglo XIX eran el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Leyes de Partidas y la Nueva Recopilación. Juan Félix Marteau, Las palabras del orden, Buenos Aires, Del puerto, 2003, p. 43.         [ Links ] Es interesante revisar esta cuestión ya que no todos los autores acuerdan con esta descripción de Marteau. Así, por ejemplo, Thomas Duve, afirma que estas leyes, aunque vigentes, ya no eran aplicables en la práctica y de hecho no se aplicaban. Cfr. Thomas Duve, "¿Del absolutismo ilustrado al liberalismo reformista? La recepción del Código penal bávaro de 1813 de Paul J.A. von Feuerbach en Argentina...", en, Revista de historia del derecho, Buenos Aires, Nº 27, 1999, pp. 127-128.         [ Links ] Sobre los bandos y decretos que legislaron en materia penal desde 1810 hasta la sanción de la Constitución puede consultarse: Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. I, Buenos Aires, Losada, 1956, pp. 936-945.         [ Links ]

3.Otro nombre insoslayable dentro de esta corriente es el de Manuel Obarrio, autor de diversos estudios, dentro de los que se destaca el Proyecto de código de procedimientos en materia penal para los tribunales federales, que se convertiría en ley en 1888.

4.Marteau, Las palabras..., cit., p. 46.

5.Ídem, p. 53. Creemos, sin embargo, que esta afirmación debe considerarse junto con algunos estudios que analizan  la influencia que sobre el proyecto Tejedor ejerciera el Código bávaro, elaborado por Paul von Feuerbach, que mencionamos en la nota 1. Sobre la efectiva presencia de esta línea en el Código puede consultarse el trabajo de Thomas Duve, "¿Del absolutismo...", cit. Allí el autor analiza algunos elementos que se contraponen con las afirmaciones de Marteau. Sobre el pensamiento de Beccaria puede consultarse el texto de Alvaro Pires, Beccaria, l'utilitarisme et la rationalité pénale moderne  (http://decouverte.uquebec.ca) [Fecha de consulta: 10/07/2012].         [ Links ]

6.Carlos Tejedor, Curso de derecho penal, Buenos Aires, Imprenta Argentina, 1860, p. 18.

7.Marteau, Las palabras..., cit., p. 48.

8.Eduardo Zimermann, Los liberales reformistas, Buenos Aires, Sudamericana, 1995 y Ricardo Falcó         [ Links ]n, El mundo del trabajo urbano, Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1986.         [ Links ]

9.Michel Foucault, Defender la sociedad, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2006, p. 217.         [ Links ]

10.Cfr. Roberto Esposito, Bios, Biopolítica y filosofía, Buenos Aires, Amorrortu, 2004, p. 47.         [ Links ]

11.Tal como afirma Ricardo Salvatore, "fue José Ingenieros quien, en la primera década del nuevo siglo, difundió la nueva doctrina y la transformó en una actividad intelectual y política legítima", en "Sobre el surgimiento del estado médico-legal en la Argentina (1890-1940)", en Estudios Sociales, Santa Fé, año XI, nº 20/2001, p. 85.         [ Links ] Es completamente cierto que junto con el de Ingenieros se destacan otros nombres, como los de sus maestros Francisco de Veyga y José María Ramos Mejía, o como los de los juristas Nicolás Matienzo, Antonio Dellepeiane y Roberto Rivarola. Sin embargo, las nociones desplegadas por Ingenieros y el modo sistemático en que éstas se presentan a lo largo de su vasta producción, hacen que este autor se convierta en una fecunda y representativa fuente de información acerca de las nociones que intentaban erigirse en el campo del pensamiento jurídico y político desde los últimos años del siglo XIX en nuestro país.

12.Ingenieros es muy enfático en advertir las consecuencias negativas que acarrea el Código de 1886 que, bajo un modelo caduco, deja en libertad a sujetos que amenazan el bienestar de la sociedad. Advertimos simplemente como referencia que una de las principales críticas recae en la posibilidad que deja abierta dicha ley a ciertos individuos, de evadir la pena arguyendo algún déficit de conciencia.

13.José Ingenieros, "Criminología", en Obras Completas, T. II, Buenos Aires, Mar Océano, 1962, pp. 278 y 279.         [ Links ]

14.Esposito, Bios..., cit. p. 48.

15.Es importante decir que algunos de los partidarios de la Escuela clásica también se valían de la expresión "defensa social", pero el sentido de la misma difiere en un caso y otro. Mientras que para los clásicos ésta respondía en última instancia a la defensa de la libertad individual, para el caso de los positivistas se trata de la defensa de un cuerpo, y no sólo de sus miembros, que se define orgánicamente. El derecho mismo se explica como herramienta de supervivencia que se deriva de la posesión de ciertas capacidades orgánicas que lo explican. Sobre este punto: Cfr. Ingenieros, "Criminología", cit., p. 269.

16.Sería importante considerar que esta base darwinista sobre la que se explica la conciencia en los textos de Ingenieros, está presente en otros autores de la época que Ingenieros conoce y menciona. Entre ellos se desataca el francés Théodule Ribot. Sobre la noción de conciencia en Ingenieros véase: Ana María Talak, "El problema de la conciencia en los primeros desarrollos académicos de la psicología en la Argentina", en: Cuadernos de Neuropsicología, s/e, 2007, 1 (2).         [ Links ]

17.José Ingenieros, "Principios de psicología", en Obras Completas, T. III, Buenos Aires, Mar Océano, 1962, p. 59.         [ Links ]

18.Es interesante recordar que ésta es la base sobre la cual se explican todos los fenómenos sociales, entre los cuales se destaca la referencia de Ingenieros a la constitución de las clases sociales y al establecimiento de importantes diferencias entre ellas como producto de la necesidad natural de supervivencia y el desarrollo diferenciado de las capacidades adaptativas.

19.Ingenieros, "Criminología", cit., p. 309.

20.Michel Foucault, La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 2003, p 102.         [ Links ]

21.Cabe notar que el ingreso de la medicina al campo jurídico es paulatina y deberán pasar muchos años hasta que ésta sea producto de una legislación acorde. En relación con esto pueden consultarse los siguientes trabajos: Hugo Vezzetti, La locura en la Argentina, Buenos Aires, Paidós, 1985,         [ Links ] Lila Caimari, Apenas un delincuente. Crimen, castigo y cultura en la Argentina, 1880-1955, Buenos Aires, Siglo XXI, 2004 y Má         [ Links ]ximo Sozzo, "Locura y crimen en el nacimiento de la racionalidad penal moderna en Buenos Aires (1820-1860)", en Máximo Sozzo, Historias de la cuestión criminal en la Argentina, Buenos Aires, Ed. del puerto, 2009.         [ Links ]

22.Uno de los principales focos de la crítica de Ingenieros al Código recae en que éste contempla la posibilidad de eximir al delincuente de pena si se determina que un estado de desequilibrio mental lo habría dominado al momento de cometer el delito. Para ello la justicia requiere de la labor de peritos médicos. Sin embargo, dicha tarea es, a juicio de Ingenieros, que también ejerce como perito, requerida bajo los presupuestos del modelo clásico, razón por la cual se impone su rechazo. Se festeja el avance de la ciencia y su participación en materia penal, pero sólo cuándo se realiza coherentemente, es decir, cuando se parte de los principios de verdad y del método que la ciencia misma viene a ofrecer.

23.Ingenieros, "Criminología", cit., p. 372.

24.Ídem, "Criminología", cit., p. 375.

25. Ingenieros insiste mucho en que una de las principales tareas a desarrollar en las cárceles o lugares de encierro es el estudio de los criminales. Asimismo una parte importante de su formación y actividad profesional se desarrolla en espacios destinados a la observación y estudios de los delincuentes, como lo fue el Servicio de Observación de Alienados de la policía de Buenos Aires, del que será director y en el que recogerá parte importante del material al que luego se refiere en sus textos.

26.Roberto Espósito, Immunitas, Buenos Aires, Amorrurtu, 2009, p. 18.         [ Links ]

27.En relación con esto es interesante recordar que una de las principales diferencias y objeto de disputa entre los criminólogos positivistas y los defensores del derecho penal clásico en la Argentina, aunque también en otros países, es la cuestión de la "indeterminabilidad de la ley". En contra de la rigidez de la ley y su aplicación que ofrecían los autores del modelo clásico, como modo de proteger a los individuos frente a las arbitrariedades del poder y de lograr, al mismo tiempo, el efecto intimidatorio que debía ejercer la ley, los autores positivistas afirman que dicha rigidez no permite hacer frente a los verdaderos peligros que atentan contra la sociedad, postulando que toda sanción debe depender de las características particulares de los individuos implicados y la duración de la misma está sujeta al proceso mismo de reforma del delincuente al que la sanción lo somete. Con lo cual, además de adaptar la pena al delincuente, objetivo explicitado por los positivistas, se legitima el control continuo sobre de los detenidos, los sospechosos y lo excarcelados.

28.Foucault, La verdad..., cit.,p. 102.

29.En ese sentido Ingenieros, como muchos contemporáneos es explícito, afirmando la necesidad de discutir un criterio completamente aceptado en el campo del derecho penal clásico por el cual se sostendría que no hay criminal mientras no hay delito. José Ingenieros, Dos páginas de psiquiatría, Buenos Aires, Bredahl, 1900, p. 28.         [ Links ]

30.Ingenieros, "Criminología", cit., p. 393.

31.Ídem, p. 395.

32.Ídem, p. 397.

33.Ídem, p. 398.

34.Sería interesante problematizar  la posibilidad de reconocer una ruptura conceptual entre el modelo clásico y el modelo positivista. Si en ciertos aspectos pueden observarse diferencias importantes en lo que hace a los supuestos antropológicos sobre los que se asienta el derecho penal, al mismo tiempo no es muy arriesgado sugerir que ambas corrientes comparten una misma matriz teórica, derivada del racionalismo de la modernidad, a nivel filosófico, y de los intereses de la burguesía que desde ese momento se imponen, a nivel histórico. En buena medida los autores que hemos tomado de guía sugieren la posibilidad de establecer algunas relaciones tendientes a reconocer más vínculos que rupturas entre ambos momentos. En ese mismo sentido es interesante también recordar el trabajo de Massimo Pavarini, que, recuperando la historia social para leer la historia del control social, hace algunos aportes importantes a la hora de problematizar la posible ruptura entre los dos modelos. Éstos quedan representados, más bien, como momentos distintos del desarrollo del modelo político que debía acompañar al capitalismo en sus distintas fases. Cfr. Massimo Pavarini, Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, Buenos Aires, Siglo XXI, 2002, pp. 30 y ss.         [ Links ] Con un objeto un tanto diferente, puede reconocerse un avance en este sentido en el trabajo de Máximo Sozzo, "Retratando al 'homo criminalis'. Esencialismo y diferencia en las representaciones 'profanas' del delincuente en la Revista Criminal (Buenos Aires, 1873)", en Lila Caimari (comp), La ley de los profanos. Delito, justicia y cultura en Buenos Aires (1870-1940), Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2007.         [ Links ]

35.Cfr. Constanza Serratore, "El cuerpo propio-impropio en Esposito: Desplazamientos en referencia a la perspectiva foucaultiana"  (http://www.ms.gba.gov.ar/SaludActiva/a_Salud/cursos/BsAs/material/III/material_de_lectura/el_cuerpo_en_Esposito.pdf).  [Fecha de consulta: 31/08/2012]         [ Links ]

36.Roberto Espósito, Comunidad y violencia, conferencia dictada en el Círculo de Bellas Artes de Madrid, Discponible en (http://es.scribd.com/doc/13083876/Roberto-Esposito-Comunidad-y-Violencia). [Fecha de consulta: 31/08/2012].         [ Links ]