Derecho a la educación

Según el art. 5 de la CN, las constituciones provinciales deben garantizar la “educación primaria”¹⁹. Tanto la CN (art. 14) como la CPC (arts. 19.4 y 60) consagran el derecho a “enseñar y aprender”. El art. 13 del PDESC explicita el derecho a la educación, incluyendo enseñanza primaria, secundaria y superior. La gratuidad de la educación pública estatal (sin distinción de niveles) está fijada en el art. 75 inc. 19 de la CN y en el art. 62.5 de la CPC, que asegura además el carácter “asistencial” de la enseñanza pública estatal. En el caso de la niñez, el Estado está obligado a adoptar medidas para reducir la deserción (art. 28 de la CDN).

La CEDM, por su parte, prevé derechos específicos para la mujer en materia educativa. En ese sentido, el Estado debe adoptar las medidas necesarias para eliminar los estereotipos femeninos y masculinos en todos los niveles de enseñanza y en los materiales y métodos educativos empleados, como así también garantizar la reducción de la tasa de abandono de estudios por parte de las mujeres y el acceso al asesoramiento sobre la planificación familiar (art. 10).

Derecho a la salud

En su art. 12, el PDESC consagra el derecho de toda persona “al más alto nivel posible de salud física y mental”. La CPC enumera este derecho (art. 19.1) y lo profundiza al definirlo como “el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social” (art. 59), provisto a través de un sistema de salud de cobertura universal (también exigida por el art. 12 del PDESC), que incluye desde la promoción hasta la rehabilitación, con participación del individuo, los sectores interesados y la comunidad.

Existen, además, en virtud del art. 24 de la CDN y del art. 12 del PDESC, obligaciones específicas para el Estado: reducir la mortinatalidad y la mortalidad infantil, asegurar el desarrollo sano de los niños (incluyendo la provisión de alimentos nutritivos y agua potable), garantizar la atención sanitaria prenatal y posnatal a las madres, mejorar el medio ambiente y la higiene del trabajo en todos sus aspectos, además de prevenir y tratar las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole. Si un niño o una niña cumplen internación en cualquier institución por razones de salud, corresponde un examen periódico de su situación para evaluar el tratamiento aplicado y todas las condiciones de su internación (art. 25 de la CDN).

El derecho a la salud ha sido reconocido por la CSJN en numerosos fallos. En “Asociación Benghalensis” (2000) reconoció la obligación estatal de brindar el tratamiento correspondiente a todas las personas portadoras de VIH. En el mismo sentido, en “Campodónico” (2000), determinó que el Estado está obligado a proveer medicación y tratamiento incluso si la provincia o la obra social no cumplen con su deber de prestación. Esta posición que privilegia el derecho a la salud por sobre las cuestiones de competencia burocrática está modificándose recientemente.

Derecho al vestido y a la alimentación

En el art. 11 del PDESC se reconocen los derechos de toda persona al vestido y a la alimentación. El primero ha merecido hasta ahora escasa atención por parte del Comité y de la academia, pero no es difícil deducir la importancia de garantizar este derecho como parte de “un nivel de vida adecuado” garantizado por el Pacto (James, 2008). El vestido no es solo necesario para preservar la salud, sino también la intimidad y la dignidad de la persona. Se derivan, como en todo derecho humano, obligaciones para el Estado. En el caso del derecho a la alimentación, el Comité DESC lo ha definido como el derecho a “la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para una cultura determinada”, y a “la accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos”²⁰. No se reduce a brindar un conjunto restringido de nutrientes, sino que deben atenderse a la adecuación según las condiciones de cada persona y las pautas culturales vigentes. La CSJN reconoció este derecho en la causa “Rodríguez” (2006), al ordenar -como medida cautelar- la provisión de alimentos a una niña y un niño, cuya madre había solicitado esta protección debido a su situación de extrema pobreza.

Derecho a trabajar y a condiciones dignas de trabajo

Toda persona tiene, según el art. 6 del PDESC, el derecho a trabajar, que comprende “tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”. En una línea similar, el art. 54 de la CPC consagra al trabajo como un derecho. No se trata, simplemente, de no interferir con la búsqueda de empleo que hagan las personas o de crear condiciones que hagan más fácil conseguir un trabajo. El Estado no puede solamente confiar en la evolución propia de la economía como fuente de nuevos puestos. Existe un deber estatal de actuar, con mayor o menor vigor, para alcanzar el pleno empleo, entendido como la situación en la que toda persona tenga un trabajo que pague un salario adecuado²¹; debe tomar las medidas para alcanzar “la ocupación plena y productiva” de los habitantes (se usan esas mismas palabras en PDESC, art. 6.2 y en la CPC, art. 54), y para brindar orientación y formación técnico-profesional (PDESC, art. 6.2). En general se toma como la medida más avanzada la denominada “estrategia keynesiana”, que Estados Unidos siguió para salir de la crisis de 1929. Consiste en estimular al sector privado para que allí surjan los puestos de trabajo. Sin embargo, hay quienes sostienen que no puede excluirse la creación directa de empleos por parte del Estado, tal como se propuso -precisamente- en el inicio del New Deal, el programa económico del presidente estadounidense Franklin D. Roosevelt. El informe que le presentó en 1935 el Comité de Seguridad Económica sugiere al entonces presidente que el Gobierno debe lograr el “empleo asegurado -a través de la estimulación del empleo privado y la provisión de trabajos públicos para los trabajadores capaces que no puedan ser contratados por la industria en un período determinado”; este empleo público debe estar adecuadamente planificado (Committee on Economic Security, 1935). Tal medida supone considerar al desempleo no como el resultado de falta de capacitación o de voluntad en la persona desocupada, sino - simplemente- como una situación económica en la que no hay suficientes puestos de trabajo para la población existente. Además, la creación estatal de empleo provee un mecanismo que puede reclamarse judicialmente en caso de incumplimiento (Harvey, 2007: 122, 139).

Pero no se trata de cualquier empleo, sino que debe cumplirse también con el derecho humano a las condiciones dignas de trabajo. Los arts. 7 y 8 del PDESC, el art. 14 bis de la CN y los arts. 23 y 54 de la CPC consagran los derechos a:

Un salario “justo” que asegure “como mínimo [...] condiciones de existencia dignas” para quien trabaja y su familia, lo cual incluye alimentación, vestido, educación, vivienda, salud y “un nivel de vida adecuado”, según lo exige el art. 11 del PDESC²². A la vez, la persona que trabaja tiene derecho “al bienestar y al mejoramiento económico” (CPC, art. 23.2). Debe pagarse igual salario a quienes realizan tareas iguales, sin discriminación alguna. Esta pauta se dirige, especialmente, a combatir el pago de sueldos más bajos a la mujer trabajadora (art. 11 de la CEDM).

La inembargabilidad de la indemnización laboral, y de una parte sustancial del salario, jubilación o pensión (CPC, art. 23.5).

La seguridad y la higiene en el lugar de trabajo, con condiciones “dignas y equitativas”.

La igual oportunidad de ser ascendido, solo en virtud del tiempo de servicio y la capacidad.

El descanso y las vacaciones periódicas pagos, una jornada limitada razonablemente²³, y el disfrute

del tiempo libre.

La participación en la gestión de las empresas públicas (CPC, art. 23.8)²⁴.

La estabilidad en el empleo público.

La protección contra el despido arbitrario, entendida en general como el derecho a una indemnización por el despido sin causa, aunque ciertos autores sostienen que debe leerse como un principio de estabilidad incluso en el empleo privado (Orsini, 2012).

La gratuidad en los trámites administrativos o judiciales referidos a cuestiones laborales, previsionales y gremiales.

La aplicación, en caso de dudas, de la norma más favorable al trabajador o la trabajadora.

El derecho a un trato digno excluye, por ejemplo, revisaciones o requisas vejatorias o que afecten la intimidad de las personas; o sanciones por conductas que pertenecen al ámbito privado de quien trabaja (Mazzoco, 2013: 308-310).

En el caso de los empleados públicos, el derecho a la estabilidad significa que solo se puede despedir con causa acreditada mediante un sumario. A diferencia del empleo privado, aquí la indemnización no permite el despido sin causa. Así lo reconoció la CSJN en el caso “Madorrán” (2007) al invalidar un convenio del personal de Aduana porque permitía el despido sin causa con pago de indemnización, contradiciendo la garantía constitucional de estabilidad.

La CEDM incluye, además, medidas que el Estado debe tomar para garantizar la efectividad del derecho de la mujer a trabajar: entre ellas, prohibir el despido por embarazo; implantar la licencia de maternidad sin pérdida del empleo ni la antigüedad; y suministrar servicios sociales de apoyo para que padres y madres puedan combinar sus responsabilidades familiares con las laborales y políticas (art. 11).

Cada persona que trabaja goza también de derechos gremiales, que incluyen la facultad de afiliarse o no afiliarse a organizaciones sindicales libres y democráticas para la defensa de intereses laborales y profesionales. En el caso “Álvarez” (2010), la CSJN reconoció este derecho: ordenó la reincorporación de trabajadores despedidos en virtud de su actividad sindical, invocando -entre otros fundamentos- el “derecho a trabajar”, analizado en la OG 18 (2005) del Comité DESC. Tanto la CN como la CPC reconocen el derecho a ser dirigente o representante gremial, con todas las garantías necesarias para cumplir adecuadamente su función²⁵. Los sindicatos tienen derecho a celebrar convenios colectivos de trabajo, y a recurrir a la conciliación y el arbitraje.

El derecho de huelga está también reconocido. Mientras el art. 14 bis de la CN y en el art. 23 de la CPC lo establecen como un derecho de los gremios, el art. 8 del PDESC parece consagrarlo como un derecho de cada persona. En “^{Orellano” (2016}), la CSJN resolvió -a partir de la interpretación del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y sin tener en cuenta la Observación General 23/2016 del Comité DESC- que la titularidad del derecho a declarar una huelga no pertenece al trabajador en forma individual ni a grupos informales de trabajadores, sino solo a las asociaciones profesionales o sindicatos, sin importar su representatividad; basta que hayan cumplido con el requisito de la inscripción. El Congreso nacional define cuáles son los denominados “servicios esenciales” que deben garantizarse mínimamente aun en caso de huelga. La ley 25.877 define como esenciales: 1) los servicios sanitarios y hospitalarios, 2) la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y 3) el control del tráfico aéreo. La lista puede ampliarse excepcionalmente, pero hacerlo es facultad del Gobierno federal (ni la Provincia ni los municipios pueden agregar servicios a la lista).

La Provincia ejerce el control del cumplimiento de todos los derechos de las personas que trabajan y de sus organizaciones, ejerciendo el llamado “poder de policía” (es decir, de control) laboral (CPC, art. 54).

Derecho a la seguridad social

En una visión general, la seguridad social es la acción estatal -a través de intervenciones económicas, técnicas o administrativas- destinada a proteger a las personas contra riesgos sociales, económicos, de enfermedad o biológicos (Aldao y Clérico, 2011: 171-172). Está reconocido como un derecho de toda persona en el art. 9 del PDESC, incluyendo el seguro social. En general, esto significa que debe preverse un sistema para que cada individuo afectado por distintos hechos de la vida personal, familiar o social reciba una cobertura para afrontar el evento con dignidad. Esto abarca situaciones como la vejez, el desempleo, la enfermedad, la muerte, la discapacidad, la maternidad o la adopción, según se consagra en el art. 23.6 de la CPC. El art. 14 bis de la CN establece que la seguridad social será “integral e irrenunciable”. Añade que el seguro social obligatorio estará a cargo de entidades nacionales o provinciales, administradas “por los interesados con participación del Estado”; una garantía similar se halla en los arts. 23.7 y 55 de la CPC. En Córdoba, el sistema de seguridad social debe basarse en los principios de “solidaridad contributiva, equidad distributiva, accesibilidad, integralidad e irrenunciabilidad de beneficios y prestaciones” (art. 55 de la CPC).

Una cláusula de interés se halla en el segundo párrafo del art. 125 de la CN. Incorporada en la reforma de 1994, esta cláusula reconoce la facultad provincial de mantener cajas previsionales propias (para sus empleados, o autorizando otras para las asociaciones profesionales). Generó discusiones en el seno de la Convención. Pocos meses antes, el Congreso había aprobado la conversión del sistema previsional de reparto en uno mixto²⁶. Coexistirían el esquema de reparto y uno nuevo, de capitalización individual. Además de permitir una reducción en el gasto público²⁷, ese sector privado captaría el ahorro personal a fin de ampliar el mercado de capitales doméstico (Palermo y Novaro, 1996: 401; Rapoport et al., 2000: 994). Con ese mismo objetivo, el Gobierno nacional de entonces impulsaba la transferencia de las cajas provinciales hacia el sector privado. Muchos sectores resistían el traspaso²⁸ y lograron que la Convención incluyera alguna protección en el nuevo texto constitucional, pese a que el art. 14 bis desde 1957 ya permitía a las provincias contar con organismos previsionales propios (Gelli, 2005: 1014; Cayuso, 2006: 410).

Las jubilaciones y pensiones deben cubrir todas las necesidades vitales, al igual que el salario. Deben, además, ser móviles (art. 14 bis de la CN), esto es, acompañar la evolución de los sueldos del personal activo de cada rama laboral. El objetivo es que luego del retiro, la persona que trabajó pueda mantener su nivel de vida anterior. La CPC agrega un derecho adicional para el caso de los haberes previsionales pagados por la Provincia: son irreductibles (art. 57). Esto significa que en caso de dificultades financieras del Estado, éste no puede bajar el monto de las jubilaciones y pensiones.

En virtud del PDESC, las prestaciones no contributivas ya no integran el ámbito discrecional del Estado, que depende solo de la voluntad de las autoridades, sino la puesta en vigencia de un derecho constitucional sujeto a los principios de igualdad, universalidad, debido proceso y razonabilidad, entre otros (Abramovich, 2011: 194). La protección de la seguridad social ya no puede depender de que exista un lazo laboral formal, ni tener un carácter exclusivamente contributivo, en virtud del principio de universalidad. Expandir la cobertura hacia personas excluidas del sistema no sirve para justificar la reducción de las prestaciones (porque ello implica una medida regresiva y puede incluso afectar el derecho a un “nivel de vida adecuado”, garantizado por el art. 11 del PDESC). Por el principio de igualdad formal y real (CN, arts. 16 y 75 inc. 23), una mejora en las prestaciones no habilita -por ejemplo- a dejar fuera del sistema a grupos de personas, ni a postergar la edad de retiro.

Derecho al ambiente sano y derecho al agua

De la lectura conjunta del art. 41 de la CN y del 66 de la CPC, surge el derecho a un ambiente “sano”, “equilibrado”, “apto para el desarrollo humano” y para que “las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”. Ese ambiente físico y social sano se define en la CPC como “libre de factores nocivos para la salud”.

Los deberes de las autoridades -integrando ambas normas- consisten en proteger el derecho al ambiente

sano, proveer a la utilización racional de los recursos naturales, a la conservación de la diversidad biológica, de la fauna y la flora, del patrimonio natural y cultural, de los recursos estéticos. La CPC hace especial referencia a la protección del agua, el aire y el suelo, definidos como “elementos vitales” para las personas. Las autoridades también deben brindar información y educación ambientales. Está prohibido por el art. 41 de la CN el ingreso de residuos “actual o potencialmente peligrosos” y de los “radiactivos”.

En materia ambiental el Gobierno Federal tiene facultades para fijar un piso mínimo de protección. Las provincias pueden complementarlo, profundizando la tutela; nunca reduciéndola. Quienes habitan el ambiente tienen también del deber de preservarlo. A la vez, la CN establece el deber de “recomponer” el daño ambiental causado; no basta con indemnizar, pagar multas o cumplir condenas de cualquier tipo. Es un enfoque que no permite -como regla general- producir daños al ambiente y luego simplemente pagar dinero por ello.

Por otra parte, en su OG 15 (2002), el Comité DESC reconoció el derecho humano al agua, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado (^{art. 11 del PDESC}). Este derecho incluye “mantener el acceso a un suministro de agua necesario”, a “no sufrir cortes arbitrarios del suministro” y a “la no contaminación de los recursos hídricos”, como así también el derecho a contar con “un sistema de abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la población iguales oportunidades de disfrutar del derecho al agua”²⁹. Las violaciones a este derecho abarcan desde la discriminación en el acceso al servicio hasta la imposición de barreras económicas que impidan su efectivo goce por parte de todas las personas.

Derecho a la ciencia y la cultura

Toda persona tiene derecho a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, sin discriminación alguna, según el art. 15 del PDESC y los arts. 19.4 y 60 de la CPC. Esto incluye el derecho a investigar, a crear y a ejercer la libertad intelectual. No se trata, entonces, simplemente de cumplir un rol contemplativo, sino que la participación en la vida cultural implica la posibilidad de hacer algo a partir de la cultura creada colectivamente (Shaver, 2010).

Las personas autoras de obras también tienen derecho a la protección de los intereses morales y materiales que les correspondan. El Comité DESC ha establecido, en su Observación General 17 (2005), que esto no coincide con las numerosas restricciones y límites que surgen de los regímenes vigentes en materia de patentes y propiedad intelectual, y en particular, con los prolongados períodos (que se cuentan por décadas) durante los que una obra se halla sujeta a tales restricciones. Los intereses materiales deben entenderse, ha explicado el Comité, como parte del derecho de autores y autoras a gozar de un nivel de vida adecuado, pero sin que ello implique barreras que afecten el acceso a la ciencia y la cultura.

Derecho a la vivienda

El art. 11 del PDESC reconoce el derecho de toda persona a la vivienda, al igual que el art. 58 de la CPC, donde se incluyen también los servicios anexos. Por su parte, el art. 14 bis de la CN reconoce el acceso la vivienda digna como un derecho que integra la seguridad social. También se consagra en ese mismo artículo la protección al “bien de familia”, esto es, el inmueble habitado por la familia. Luego de ser inscripto como tal no puede ser embargado ni ejecutado por deudas. El derecho al bien de familia se incluye también en el art. 34 de la CPC; el art. 58, a su turno, establece la inembargabilidad para toda vivienda única, aunque no esté inscripta como bien de familia. La CSJN ha resuelto, a partir del fallo en el caso “Banco del Suquía” (2002), que en este punto la provincia de Córdoba violentó la CN³⁰ al regular esta materia, que es atribución exclusiva del Congreso nacional. Por tanto, según la Corte, la CPC en este punto es inconstitucional (respecto de la ley suprema federal) porque invade atribuciones que la provincia delegó en su momento al Legislativo federal. Sigue siendo necesaria la inscripción de la vivienda como bien de familia para gozar de protección.

La provincia, de acuerdo al mismo art. 58 de la CPC, se compromete a elaborar y ejecutar una política de vivienda que garantice este derecho, preservando el uso racional del suelo y la calidad de vida, de acuerdo con el interés general y con las pautas culturales de la comunidad, impidiendo la especulación y asistiendo a las familias sin recursos. Por otra parte, hay un mandato internacional sobre nuestro país, y por tanto, sobre las provincias, para luchar contra la especulación inmobiliaria y en la actividad de la construcción. Así lo ha

formulado el Comité DESC en su Observación Final sobre el cumplimiento del Pacto en la Argentina, emitida en 2011 (Comité DESC, 2011); lo ha reiterado en su Observación Final de 2018 (Comité DESC, 2018: párr. 47).

Por otra parte, si bien la regulación jurídica de los alquileres corresponde a la Nación, la provincia tiene un amplio campo de acción al establecer los procedimientos para juicios por desalojo o por falta de pago de alquiler. Allí vale la pena recordar las recomendaciones de la Experta Independiente de Naciones Unidas sobre Derecho a la Vivienda, Raquel Rolnik, quien en su informe³¹ elaborado con motivo de su visita a Argentina, sostuvo que es necesario garantizar la defensa letrada gratuita para los demandados por desalojo, asegurando siempre su participación, y establecer programas de subsidio a los alquileres.

La CSJN ha reconocido el derecho a la vivienda en el fallo “Q. C.” (2012). Allí, el tribunal dio una orden directa al Gobierno de la ciudad de Buenos Aires en materia de vivienda. Una mujer en situación de calle, cuyo hijo menor de edad presenta una grave discapacidad, había solicitado judicialmente “una solución que nos permita acceder a una vivienda en condiciones dignas de habitabilidad, preservándose nuestra integridad familiar”. Llegado el caso a la Corte, ésta resolvió por mayoría -invocando el derecho a la vivienda- ordenar al Gobierno porteño que “garantice [...] un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta el niño, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro”.

Derechos de la mujer

La CEDM, dotada de jerarquía constitucional, define a la discriminación contra la mujer a “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer [...] de los derechos humanos” (art. 1). El instrumento obliga al Estado a adoptar todas las medidas necesarias para eliminar esta discriminación en relación con los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, garantizando a la mujer el efectivo ejercicio de todos los derechos, y tendiendo a la modificación de los patrones socioculturales y los prejuicios que dañen a la mujer (art. 5). La CPC consagra (art. 24) la protección a la mujer durante el embarazo; también asegura la igualdad de derechos “en lo cultural, económico, político, social y familiar”, aunque en este último aspecto la igualdad se atenúa cuando el mismo artículo requiere que “las condiciones laborales deben permitirle [a la mujer] el cumplimiento de su especial función familiar”. Si esta cláusula, por su formulación, entrara en conflicto con los amplios derechos consagrados en la CEDM, prevalece -en virtud del principio de supremacía constitucional- esta última.

La mujer rural tiene asegurados en la CEDM (art. 14) derechos específicos: a participar en el diseño e implementación de planes de desarrollo como así también en actividades comunitarias, a obtener créditos y apoyo económico, a organizarse en cooperativas, y a acceder a la vivienda y a los servicios sanitarios, de electricidad, agua, transporte y comunicaciones.

Derechos de la niñez, la juventud, la ancianidad y la familia

La CDN -que tiene en Argentina el mismo rango que la CN- establece que en toda actuación estatal (o incluso de instituciones privadas de bienestar) debe tenerse en cuenta “el interés superior del niño” (art. 3). La Convención destaca que niños y niñas son sujetos de derechos y que a lo largo de sus primeros años evolucionan en sus facultades y en sus capacidades para ejercer sus derechos; por eso mismo, debe garantizarse el derecho de niños y niñas, en función de su edad y madurez, a dar su opinión libremente en todos los asuntos que les incumban, especialmente en procedimientos judiciales y administrativos (arts. 5 y 12).

La CDN consagra numerosos derechos correspondientes a las personas menores de 18 años, incluyendo la vida, la nacionalidad, el nombre y la identidad, como así también el derecho a conocer a sus progenitores, a permanecer con ellos y ser cuidado por ellos, que tienen obligaciones comunes en la crianza, además de ser titulares de un derecho a la asistencia estatal para cumplir esas obligaciones, incluyendo la creación de guarderías infantiles (arts. 6 a 9 y 18). La CPC consagra, en su art. 25, el derecho de niños y niñas a que el Estado “garantice su crecimiento, el desarrollo armónico y el pleno goce de los derechos”, en particular en situaciones de desprotección, carencia, discriminación o abuso de autoridad familiar. Sin embargo, este deber de actuación siempre debe cumplirse respetando el conjunto de los derechos de la infancia; no es posible

justificar, en virtud de situaciones de alegado “abandono”, que la primera medida sea separar al niño o a la niña del seno de su familia³², en lugar de fortalecer a ese grupo en el ejercicio de todos sus derechos para que esa persona menor de 18 años pueda, a su vez, gozar de los que les corresponden en virtud de la CDN. Las personas jóvenes tienen un derecho adicional de fuente local, previsto en el art. 25 de la CPC: “a que el Estado promueva su desarrollo integral”, explicitado en dimensiones sociales y políticas, incluyendo el “aporte creativo” de la juventud a su medio. No hay en esta norma -a diferencia de la CDN- un límite de edad preciso para definir la juventud.

La CDN asegura el derecho de niños y niñas al juego (art. 31) y a la protección contra toda explotación económica o sexual o de cualquier índole, su utilización en el narcotráfico y el desempeño de trabajos peligrosos o que puedan entorpecer su educación o sean nocivos para su salud o su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social (arts. 19, 32 y 33 al 36). La provincia de Córdoba, a cargo del control de las condiciones de trabajo, tiene la máxima responsabilidad sobre el control del trabajo infantil.

El art. 28 de la CPC consagra los derechos de la ancianidad, categoría no prevista en la CN; derivan, según la norma local, de la obligación del Estado, la sociedad y la familia de procurar “protección a los ancianos y su integración social y cultural”, con el objetivo de que desarrollen “tareas de creación libre, de realización personal y de servicio a la sociedad”³³.

Cabe recordar aquí que el art. 75 inc. 23 de la CN permite al Congreso tomar medidas de acción positiva respecto de niños y personas ancianas; ello representa una facultad delegada por las provincias a la Nación. De esta forma, la legislación que dicte en ejercicio de esta atribución es aplicable a las unidades subnacionales; fija así un “piso” de derechos (Clérico, 2010: 96).

Por último, la CPC consagra el derecho al bien de familia -ya citado- y el derecho de los padres al “cuidado y la educación de los hijos” (art. 34). Las familias tienen también el derecho a la “protección integral” y a la compensación económica familiar, consagrado en el art. 14 bis de la CN.

Derechos de las personas con discapacidad

La CPC establece, en su art. 27, el derecho de toda persona con discapacidad a “la protección integral del Estado, que abarque la prevención, asistencia, rehabilitación, educación, capacitación, inserción en la vida social”. En el caso de la niñez, la CDN incluye una garantía similar (art. 23). Estas cláusulas sirven de base para reclamar -por ejemplo- la accesibilidad a los distintos espacios físicos y medios de transporte, subsidios para adecuar su propia vivienda, el apoyo docente adicional durante el proceso de enseñanza, las oportunidades de empleo en el sector público y privado y la provisión de formación profesional, a fin de que puedan procurarse medios propios (Mazzoco, 2013: 46-48, 250). Por otra parte, ya se ha recordado que la CN habilita (art. 75 inc. 23) al Congreso a dictar medidas de acción positiva a favor de las personas con discapacidad: se trata de una facultad delegada por las provincias al Legislativo federal.

Un importante avance se produjo a fines de 2014. El Congreso, a través de la ley 27.044, dio jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Esto significa que todos los principios, pautas y derechos allí contenidos tienen el máximo rango legal en nuestro país, y también en las provincias. Los elementos consagrados en la CPC deben leerse ahora a la luz de la Convención.

La Convención define a las personas con discapacidad como “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Luego, el instrumento retoma todos los derechos sociales contenidos en el PDESC, pero establece en su articulado garantías y obligaciones adicionales, a fin de garantizar la efectiva vigencia de esos derechos para las personas mencionadas. Los Estados, incluyendo Argentina y sus provincias, deben realizar acciones positivas -especialmente aquellas destinadas a la rehabilitación (art. 26)- para asegurar estos derechos y abstenerse de cualquier medida que contradiga el contenido de este instrumento (art. 4.1.d); pero también es aplicable a personas y entes privados (art. 4.1.b). En particular la Convención establece como objetivo que las personas con discapacidad vivan en forma independiente con inclusión en la comunidad (arts. 9 y 19); también pone en el acento en la protección de los vínculos familiares y en la fertilidad de las personas con discapacidad de

cualquier edad (art. 23).

5. Principios de interpretación y aplicación

En los apartados 2 y 3 se describieron las distintas fuentes de las obligaciones provinciales en materia de derechos sociales, en una lectura conjunta del principio de supremacía constitucional y de las pautas de la organización federal argentina; el apartado 4 ofreció -como ejemplo- un panorama de esas obligaciones respecto a un caso particular. A continuación se exponen pautas jurídicas generales en materia de interpretación y aplicación, relevantes para los derechos sociales que las provincias están obligadas a cumplir.

En principio, para la interpretación de todos estos derechos, se parte del texto normativo y se utilizan los aportes que hace la CSJN en sus fallos. Al dictar sentencia en cada caso que los involucra, la Corte va delineando y desarrollando el sentido de estas cláusulas; este esfuerzo interpretativo, sostenido en el tiempo, permite ir consolidando ciertos criterios de entendimiento, a los que se conoce en conjunto como “jurisprudencia” (Nino, 1980: 151), que no es nunca definitiva; siempre la Corte puede precisarla, modificarla o reformularla, aunque siempre debe hacerlo fundadamente. En el caso de los derechos contenidos en el PDESC, también deben tenerse en cuenta las ya citadas pautas que elabora el Comité DESC. La CSJN ha aplicado los criterios contenidos en las OG, reconociendo al Comité como “intérprete autorizado del Pacto” en varios de sus fallos, entre los que puede citarse el dictado en el caso “Q. C.” (2012). Las observaciones emitidas por otros órganos de control y monitoreo de tratados internacionales también son aplicables a las provincias (Dulitzky, 2013: 1665-1666).

Cuando se trate de derechos únicamente consagrados en el texto de una constitución provincial, es necesario integrar en el análisis la interpretación hecha por los máximos tribunales locales, siempre y cuando ella no haya sido modificada o revertida por una decisión de la CSJN.

La exigibilidad de los derechos sociales

En general, hasta hace aproximadamente quince años, los derechos sociales eran considerados solo promesas del Estado (nacional o provincial), o bien orientaciones para su acción, pero sin posibilidad de exigirlos ante algún poder estatal (especialmente, ante la Justicia por vía de una acción de amparo, por ejemplo). Incluso la Corte llegó a invocar los tratados de derechos humanos en la materia para justificar restricciones a esos mismos derechos. Un ejemplo claro se halla en “Chocobar” (1996). En ese fallo, el máximo tribunal tomó la referencia a “los recursos disponibles” contenida en el art. 2 del PDESC de un modo que terminaba por eximir al Estado de cumplir con la movilidad jubilatoria, garantizada en el art. 14 bis.

Sin embargo, los derechos incorporados dieron oportunidades renovadas, dentro del marco institucional, para actuar en el plano legal. Eso contribuyó a un proceso iniciado con la restauración democrática: numerosos reclamos sociales comenzaron a expresarse haciendo referencia a derechos humanos presuntamente afectados y -usualmente- interconectados. La vía judicial, pese a las interpretaciones conservadoras, ganó una importancia creciente junto a la acción política y la movilización.

Bajo el llamado “enfoque de derechos” (Sepúlveda, 2014; Gatenio Gabel, 2016), surgió una relación nueva entre el lenguaje jurídico y el político para poder dar cauce a los problemas sociales. La definición de las obligaciones estatales basadas en derechos, resulta posible evaluar cualquier política pública a la luz de los derechos sociales (o los de otra clase) y de los principios de interpretación y aplicación que se exponen en estas páginas. Se puede revisar si una determinada política es coherente con los derechos, en su diseño, en su implementación y en sus resultados.

Puede definirse a las políticas públicas -incluyendo a las políticas sociales- como tomas de posición y cursos de acción del Estado (o sus representantes) frente una cuestión que la sociedad considera un problema, con el objetivo de resolverla, aunque no sea una solución de fondo (Oszlak, 2009: 5). Tradicionalmente, el análisis de políticas públicas consistía en un esfuerzo científico y sistemático para comprender las consecuencias de estas acciones públicas, en general utilizando la eficiencia como criterio central, como un fin en sí mismo (Gatenio Gabel, 2016: 1-2, 4). La perspectiva de derechos, en cambio, toma a éstos como eje: las políticas sociales deben servir para ponerlos en vigor (Sepúlveda, 2014: 21; Gatenio Gabel, 2016: 10). Por otra parte, implica que las personas incluidas en tales políticas no son ya “beneficiarias”, sino “titulares de derechos”, frente a quienes existen “titulares de deberes” (Gatenio Gabel, 2016: 5). No se depende ya de la buena voluntad del funcionariado para acceder a las políticas sociales, sino que las personas pueden exigir tal acceso, y la burocracia está obligada a cumplir esa exigencia.

A modo de ejemplo: que exista un derecho a la vivienda en la CN y en la constitución local no solo permite al Estado provincial generar un plan de viviendas, sino que le obliga a hacerlo, cumpliendo las exigencias particulares que plantea ese derecho. Las pautas, objetivos, plazos y condiciones que ese plan fije, al igual que el proceso para su elaboración y la posterior implementación, se evalúan según su coherencia con el compromiso adoptado por el Estado local en su constitución al reconocer ese derecho en particular. Un enfoque de derechos no prescribe políticas concretas, pero sí obligaciones de conducta (qué medios puede y debe utilizar, como así también cuáles no están admitidos) y de resultado (Sepúlveda, 2014: 13). Los derechos reconocen atribuciones de las personas frente al Estado, y no del Estado frente a su población. Por ello, el enfoque de derechos también implica fortalecer las capacidades de los titulares de derechos para que puedan plantear sus reclamos y las de los titulares de deberes para que tengan la posibilidad de satisfacerlos (Gatenio Gabel, 2016: 10).

Los movimientos sociales impulsaron un activismo por derechos también en el ámbito legislativo, en lo que ha sido denominado “activismo constitucional”, esto es, “un conjunto de prácticas sociales colectivas y voces expertas que se valen de principios y derechos constitucionales en debates públicos” (Delamata, 2013). Si bien hay participación de expertos en la interpretación de demandas como derechos, también -en un giro deliberativo- intervienen las personas afectadas.

Frente a los incumplimientos en que puedan incurrir los gobiernos locales, existen varias respuestas posibles. Una es, por supuesto, la movilización y presión políticas, llevadas a cabo de manera espontánea o a través de organizaciones partidarias, sociales, gremiales, o culturales, entre muchas otras. La población (o grupos afectados dentro de ella) buscan garantizar sus derechos y restablecer o alcanzar la vigencia de la constitución mediante estas acciones. Aragón (1995) denomina “control social” a estas acciones que - generalmente a través del ejercicio de las libertades democráticas- intentan llevar la atención de la opinión pública hacia la violación de derechos, con el objetivo de que la exposición modifique la conducta estatal. Pisarello (2003: 138) y Britos (2008) las describen como mecanismos de “autotutela” o

“extrainstitucionales”, que los grupos afectados inscriben en tradiciones de lucha política más o menos organizada.

Por otra parte, existen mecanismos institucionales para hacer valer derechos, tanto frente a afectaciones individuales como colectivas. Se trata del control judicial de constitucionalidad. Consiste en que los tribunales cotejen la acción u omisión de una autoridad con el marco constitucional nacional y provincial, para evaluar su coherencia o incoherencia. La judicatura puede entonces ordenar que una autoridad haga o deje de hacer algo, incluso declarando inconstitucional las normas en que se funde la acción u omisión estatal. A través de la acción de amparo (consagrada en el art. 43 de la CN y -por ejemplo- en el art. 48 de la CPC), cualquier persona afectada en sus derechos puede exigir a la Justicia el ejercicio del control de constitucionalidad. El deber provincial de asegurar una administración de justicia local (consagrado en el art. 5 de la CN) implica que siempre existe una magistratura ante la que recurrir frente al incumplimiento del gobierno provincial en materia de derechos (incluyendo los sociales). Por otra parte, los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional exigen garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos (por ejemplo, la CADH en su art. 25): las provincias están alcanzadas por este compromiso. Solo podría negarse la exigibilidad de derechos de fuente local si la constitución provincial expresamente les negara ese carácter (lo cual no afectaría la exigibilidad de los derechos de fuentes de más alto rango).

Desde hace algún tiempo está vigente, además, un mecanismo internacional específico. Se trata del procedimiento para plantear reclamos individuales por violación del PDESC ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, previsto en el Protocolo Opcional del PDESC, aprobado en diciembre de 2008 y que entró en vigor en mayo de 2013, al reunirse el número mínimo de ratificaciones. Argentina firmó y ratificó el Protocolo, por lo que el mecanismo es aplicable a nuestro país y a todas sus entidades subnacionales, esto es, a las provincias. El mecanismo puede tener proyecciones relevantes. Por ejemplo, el Comité DESC emitió un dictamen el 20 de junio de 2017 en el marco de la Comunicación 005/2015, una denuncia contra España³⁴. Allí el Comité determinó que España había violado el derecho a la vivienda de una pareja que había sido desalojada, junto a sus hijos, de un departamento que alquilaban en Madrid. Admitiendo que el desahucio se llevó a cabo por iniciativa de una locadora particular, mediante procedimiento judicial regular y cumpliendo todos los requisitos de la ley española, el Comité concluyó que el Pacto había sido incumplido porque el Estado no había garantizado -empleando hasta el máximo de sus

recursos disponibles- que estas personas tuvieran una vivienda alternativa.

Obligaciones del Estado e indicadores aplicables

¿Qué deberes surgen para el Estado provincial (tanto como para el nacional) a partir de la consagración constitucional de estos derechos sociales? El Comité DESC explica que existen tres clases de obligaciones: respetar, proteger y cumplir (Abramovich y Courtis, 2002: 31; Scott y Macklem, 1992: 74; Treacy, 2013: 1157). La obligación de “respetar” significa que el Estado no debe infringir directamente un derecho. El deber de “proteger” le exige impedir que terceros (personas particulares, entidades privadas, empresas) lo hagan³⁵. Por último, “cumplir” obliga al Estado a garantizar y promover el goce efectivo del derecho. Se trata de obligaciones simultáneas, no sucesivas. La división tripartita tiene solamente un carácter analítico.

Las obligaciones de “respetar” y “proteger” no se limitan a conductas negativas, sino que incluyen protecciones especiales a grupos vulnerables³⁶, en particular durante periodos de ajuste económico³⁷. El respeto y la protección exigen proveer recursos efectivos, judiciales y de otro tipo, idóneos para proteger los derechos sociales; no bastan los previstos para los otros derechos³⁸. La obligación de “cumplir” implica, más claramente, deberes positivos de proveer bienes o el dinero necesario para adquirirlos.

Como condición para “respetar”, “proteger” y “cumplir”, se halla la obligación estatal de relevar información (a través de una “revisión comprehensiva”), supervisar la vigencia de los derechos (incluso contando con asistencia internacional para ese monitoreo) y formular planes³⁹.

La OG 3 del Comité DESC establece que los Estados tienen al menos dos “obligaciones con efecto inmediato”⁴⁰. La primera es garantizar la no discriminación en el goce de derechos⁴¹. La segunda consiste en adoptar medidas “deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto”⁴².

Para evaluar el cumplimiento de estas obligaciones pueden definirse “indicadores”, esto es, parámetros cuantitativos para medir la satisfacción de cada derecho (Pautassi, 2010: 15), teniendo en cuenta el desafío que plantea la multiplicidad de dimensiones abarcadas en un derecho (Gatenio Gabel, 2016: 39). En el marco del sistema interamericano de derechos humanos, un Grupo de Trabajo fue comisionado por la Asamblea General de la OEA a fin de elaborar indicadores que los Estados puedan usar al preparar los informes sobre el cumplimiento de ciertos derechos sociales. El Grupo ha propuesto tres clases de indicadores: estructurales, de proceso y de resultados. Los estructurales identifican los aspectos institucionales y legales relevantes para la puesta en vigencia de los derechos. Los indicadores de proceso, a su turno, miden la calidad y cantidad de las intervenciones del Estado en la materia, generalmente en un período de tiempo determinado. Finalmente, los indicadores de resultado dan cuenta del impacto efectivo de las acciones estatales en la implementación de los derechos (Pautassi, 2010: 79).

Todas estas obligaciones (respetar, proteger, cumplir), como ya señaló, están a cargo de los estados provinciales y del Estado nacional. Sin embargo, es posible encontrar casos donde -como señalan Clérico (2010) y Dulitzky (2013: 1682)- la forma federal de Estado es utilizada como vía para eludir el cumplimiento de los deberes. Así quedó expuesto en el caso de un programa de prestaciones médicas brindadas por la provincia de Córdoba con financiamiento federal. Una persona beneficiaría con discapacidad interpuso un reclamo por incumplimiento del servicio. La CSJN, en “Defensoría Pública Oficial” (2015), resolvió que el demandante debía iniciar dos juicios distintos. Uno debía plantearse contra la provincia ante los tribunales locales; el otro, contra el Gobierno nacional en la Justicia federal. Invocando la naturaleza federal del Estado argentino, la Corte antepuso el deslinde de competencias al efectivo goce del derecho a la salud. Se obliga a una persona con discapacidad a plantear dos acciones judiciales en dos fueros distintos. Esta postura difiere incluso del criterio fijado en “Campodónico” (2000), donde la Corte privilegió la satisfacción del derecho en juego y dejó temporariamente de lado la cuestión de competencias.

Principios de universalidad, progresividad, no regresividad y razonabilidad

La reforma de 1994 ha introducido de manera explícita el principio de “universalidad” a través de la jerarquía constitucional otorgada a ciertos tratados. Se reconoce cada derecho a “toda persona”. Sin embargo, en distintas etapas de nuestra historia se han implementado políticas sociales “focalizadas”, que no brindan prestaciones a todas las personas, sino solo a un conjunto delimitado como el de máxima necesidad o vulnerabilidad. Quienes sostienen un enfoque de derechos señalan que el acceso universal no solo cumple más acabadamente con el principio de igualdad ya explicado, sino que además es la estructura más simple, más transparente e incluso más económica, además de prevenir la estigmatización de los grupos incluidos. Por ello la focalización debe ser solo un instrumento analizado “con mucha cautela” (Sepúlveda, 2014: 24). Lema Añón señala críticamente que ese diseño de políticas supone que la adquisición de salud, educación o vivienda se produce naturalmente a través del mercado, y que solo subsidiariamente se obtienen bajo la forma de derechos sociales a través de una prestación del Estado. Esto, a su vez, da por supuesto que estos bienes tienen el carácter de mercancía (Lema Añón, 2010). En tanto, el texto del PDESC apunta en la dirección contraria: la de asegurar a “toda persona” los derechos que consagra, con independencia de su posición en el mercado.

Por otra parte, el principio de progresividad parte de un supuesto: el Pacto admite que los Estados no pueden satisfacer de una vez el contenido completo de todos los derechos sociales. Por ello, el art. 2 fija una pauta clara: la progresividad. En efecto: cada Estado “se compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

Así, el Estado debe mejorar continuamente el nivel de goce de los derechos, avanzando en su implementación. A la vez, no puede recortar los logros ya alcanzados: este es el principio de “no regresividad”, que impide los retrocesos (Agudo Zamora, 2017; Courtis, 2006; Sepúlveda, 2006:124). En muchos casos, los gobiernos tratan de justificar las regresiones invocando el mismo art. 2.1 del PDESC, que hace referencia al “máximo de los recursos disponibles”. Pero esta cláusula no considera “disponibles” solo a los fondos asignados expresamente a vivienda, salud, o educación, por citar algunas de las áreas pertinentes. De otro modo, el Estado -tanto provincial como nacional- podría incumplir sus obligaciones simplemente asignando ningún presupuesto (o muy poco) a las áreas referidas a derechos sociales; ante un reclamo, podría contestar que el nulo o escaso presupuesto no permite hacer más. Se trata de los recursos del Estado (local o federal) considerados en conjunto. Solo en caso de escasez financiera general, podría considerarse como solución excepcional la regresión en ciertos casos. El Comité DESC ha aceptado tales alternativas pero solamente como excepción: “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”⁴³. De modo que la simple invocación de falta de recursos o la excusa de estar protegiendo a grupos o personas en situación de extrema vulnerabilidad no justifican la adopción de decisiones que recorten derechos. Se requiere una justificación profunda y completa de la inevitabilidad de tales medidas.

Por otra parte, cualquier reglamentación o limitación que se haga de un derecho, debe adecuarse al principio de razonabilidad, previsto en el art. 28 de la CN⁴⁴. Según esta pauta, la reglamentación no puede alterar el derecho en cuestión, ni limitarlo desproporcionadamente con el supuesto objetivo de asegurar su goce simultáneo y ordenado por todas las personas. La Corte ha sostenido reiteradamente⁴⁵ que este principio exige que haya una relación proporcional entre los medios elegidos y los propósitos perseguidos (Linares, 1970: 29; Gelli, 2005: 331). Una política debe utilizar medios que sirvan para alcanzar fines legítimos, sin que resulten en cargas desproporcionadas sobre la población. Una política de salud, por ejemplo, puede imponer requisitos formales (como la emisión de una credencial) o adoptar ciertos criterios organizativos (como distribuir geográficamente la atención de pacientes). Estas exigencias no pueden, sin embargo, llegar al punto de restringir el goce del derecho. Por ejemplo, si la entrega de la credencial se hace solo contra el pago de un arancel (y solo excepcionalmente hay eximiciones de pago), o si no hay posibilidades de ir a otro hospital cuando el de la zona correspondiente carece de recursos, tal política de salud sería irrazonable. No estaría sirviendo a la finalidad de asegurar la salud de las personas, o bien lo haría solo luego de imponer requisitos desmedidos que terminan por impedir el acceso a la salud.

La dimensión de razonabilidad en el análisis y diseño de políticas públicas exige revisar tales políticas según estas preguntas: 1) ¿Se afecta, a través de esta política, un derecho (social, por ejemplo)? De ser así, 2) ¿cuál es el fin legítimo que el Estado aduce para explicar que se utilice esta política como medio para lograrlo⁴⁶? Y por último, 3) ¿resulta proporcional esa medida (activa u omisiva) para alcanzar aquel fin? Cuando no hay proporción, la política analizada es irrazonable, porque impone limitaciones desproporcionadas sobre un derecho, lo cual equivale a alterarlo mediante reglamentación, lo que está prohibido por el art. 28 de la CN. Analizar la razonabilidad resulta complejo, ciertamente, por falta de firmes parámetros cuantitativos para definir la “proporción” en juego. Pero el mandato constitucional exige realizar el control del mejor modo posible, incluso sobre políticas públicas. Por ejemplo, en el caso “Reyes ^{Aguilera” (2007}), la Corte invalidó el requisito de 30 años de residencia en el país para que una persona extranjera pudiera acceder a una pensión por discapacidad (Rossetti, 2010b). Lo hizo por entender que esa condición resultaba una exigencia desproporcionada para los fines que el Estado invocó como justificación. Un plazo tan extenso podía volver inoperante la prestación una vez obtenida. Esta misma clase de análisis, en virtud del principio de supremacía constitucional, debe practicarse sobre las políticas diseñadas e implementadas por los Estados provinciales, tal como la Corte ha hecho respecto de otras acciones locales⁴⁷.

Cabe señalar aquí un nuevo elemento que quizá pueda volverse relevante en el análisis de razonabilidad sobre normas provinciales reglamentarias de derechos. En “Castillo” (2017) la Corte declaró inconstitucionales ciertas normas provinciales que garantizaban la enseñanza religiosa en escuelas públicas de Salta. El voto mayoritario sostuvo -tras el análisis de texto, fuentes históricas y jurisprudencia- que el diseño de la CN establece “el principio de neutralidad religiosa en el ámbito de la educación pública” (cons. 37), por lo que las normas salteñas y su implementación -más allá de su neutralidad aparente- afectaban dicho principio. Sin embargo, en su disidencia parcial, el ministro Rosatti sostuvo que las normas adoptadas por Salta para dictar enseñanza religiosa en escuelas primarias públicas expresan “un 'margen de apreciación provincial'” (cons. 18, comillas en el original) que no contradicen el orden federal, sino que expresan una forma de cumplir con la garantía de la educación primaria. Bajo esta postura, las provincias tendrían amplias facultades reglamentarias, cuya razonabilidad podría tener contornos diferentes a la aplicable al Gobierno federal o a otras provincias que no compartieran algún conjunto de características. En principio, esta doctrina del “margen de apreciación” parece incompatible con la noción de supremacía federal consagrada en el art. 31 de la CN. Las excepciones a ese principio están explícitamente señaladas en ese mismo artículo (por ejemplo, al mencionar el Pacto de San José de Flores), y no parece lógico suponer que existan excepciones tácitas, especialmente frente a derechos expresamente consagrados (como los que invoca el voto mayoritario). No resulta clara la base textual para la noción acuñada por el ministro Rosatti⁴⁸, mientras que la letra de la constitución federal parece desmentirla. Sin embargo, puede ser útil atender a la futura evolución de este concepto, el que podría instalar un nuevo uso del federalismo como justificativo para incumplimientos provinciales de derechos reconocidos en la CN o normas de igual jerarquía.