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Anuario de investigaciones

On-line version ISSN 1851-1686

Anu. investig. vol.18  Ciudad Autónoma de Buenos Aires Dec. 2011

 

ESTUDIOS INTERDISCIPLINARIOS Y NUEVOS DESARROLLOS

 

Incapacidad jurídica, patria potestad y derechos humanos. El desafío político de los derechos igualitarios y el derecho a la diferencia

Legal disability, parental rights and human rights. the political challenge of iqual rights and the right to the difference

 

Solitario, Romina1

1Lic. en Psicologia. Becaria Doctoral Tipo II del CONICET. Docente de Salud Pública/Salud Mental II y de la Práctica de Investigación de la misma materia en la Facultad de Psicologia de la UBA. Miembro de varios Proyectos de Investigación UBACyT. E-mail: rsolitar@gmail.com

 


Resumen
Este trabajo, que es un recorte de la tesis doctoral de la autora, aborda los derechos de las personas con problemáticas en salud mental, analizando un aspecto particular que consiste en las transformaciones que operan en los vínculos con los hijos a partir de la declaración de incapacidad jurídica por motivos de enfermedad mental. Estas transformaciones, que encuentran su punto de apoyo en categorías del derecho, se manifiestan a nivel de las prácticas adquiriendo diversas expresiones.
El objetivo es analizar críticamente el marco jurídico vigente en salud mental considerando la esfera de lo jurídico como un aspecto de la realidad social, como un aspecto cultural entre otros (Krotz, 2002). No se busca construir modelos de aplicación general, abstraídos de los contextos sociales, como una visión meramente jurídica pudiera pretender, sino que, por el contrario, la intención es dar cuenta de la manera en que los sistemas jurídicos se encuentran inmersos y a la vez moldean las prácticas sociales.

Palabras clave:
Derechos humanos; Capacidad jurídica; salud mental

Abstract
This work, that is part of the author´s PhD thesis, deals with the rights of people with mental health problems, analysing a particular aspect that consists of the transformations on the relationship with their children after the declaration of legal incapacity by mental illness. These changes that ind their support point in law categories, are implemented in practices acquiring various expressions. The aim is to critically analyze the current legal framework in mental health considering legal sphere as an aspect of social reality, as a cultural aspect among others (Krotz, 2002). The intention is not to construct models with general application, abstracted from social contexts, as a legal perspective could claim, but on the contrary, the intention is to explain how legal systems are not only involved but also shape social practices.

Key words:
Human Rights; Legal capacity; Mental health


 

Introducción
Este trabajo es un recorte de la tesis doctoral de la autora1 que tiene como objetivo analizar las dimensiones subjetivas de los procesos de exclusión que se producen en el marco de las prácticas socio-políticas vinculadas a las problemáticas en salud mental, especíicamente en personas que han sido declaradas incapaces jurídicamente por causa de enfermedad mental.
Este trabajo se restringe a la discusión de un aspecto particular de la problemática planteada, y surge a partir de un eje que aparece recurrentemente en las historias narradas por las personas entrevistadas durante el trabajo de campo. El mismo consiste en las transformaciones que acontecen en los vínculos con los hijos a partir del proceso de declaración de incapacidad por motivos de enfermedad mental. Estas transformaciones, que, como será desarrollado, encuentran su punto de apoyo en categorías del derecho, se manifiestan a nivel de las prácticas adquiriendo diversas expresiones.
El objetivo de este trabajo es analizar críticamente el marco jurídico vigente en salud mental partiendo de considerar la esfera de lo jurídico siempre como un aspecto de la realidad social, como un aspecto cultural entre otros (Krotz, 2002). Es decir que no se busca construir modelos de aplicación general, abstraídos de los contextos sociales, como una visión meramente jurídica pudiera pretender, sino que, por el contrario, la intención es dar cuenta de la manera en que los sistemas jurídicos se encuentran inmersos y a la vez moldean las prácticas sociales. El propósito es analizar, en primer lugar, las producciones subjetivas que se articulan a partir de este discurso jurídico, para analizar qué prácticas sociales novedosas son posibles como nuevas realidades jurídicas en torno a ellas, para interrogar, por último, de qué manera las mismas se articulan en contextos de desigualdad social.
Se considera que analizar la manera en que son construidos los sujetos en el lenguaje legal, resulta una tarea central a la hora de analizar las prácticas que se llevan a cabo como efectos de ese discurso. De esta manera el estudio de "lo jurídico" sobrepasa los límites del fenómeno legal propiamente dicho contribuyendo al conocimiento de la sociedad estudiada en su conjunto.
La complejidad del problema implica que la referencia al marco jurídico incluya, además del marco general de regulación de los derechos civiles, y dentro de estos, los derechos familiares, también aquellas normativas referentes a los derechos de las personas con problemáticas de salud mental, como así también los derechos especíicos de los niños, niñas y adolescentes. Es decir que es necesario contemplar lo expresado en relación a los derechos de ambos grupos involucrados en la problemática planteada. Por un lado, los derechos de los niños y adolescentes cuyos padres son declarados incapaces por motivo de enfermedad mental, y por el otro, los derechos de estos padres que en un momento de sus vidas atravesaron un proceso legal que tiene como consecuencia directa su muerte civil en cuanto al ejercicio de sus derechos. Como metodología, se realizó, en primer lugar, un análisis de las normativas vigentes que intervienen en la problemática planteada. También se seleccionaron fragmentos de algunas entrevistas en profundidad que refieren al recorte seleccionado, que fueron realizadas durante el trabajo de campo a personas que han sido declaradas incapaces jurídicamente, en un municipio seleccionado de la provincia de Buenos Aires. Las mismas se realizaron en sus domicilios, y en varios casos, consistieron en más de un encuentro.

La declaración de incapacidad en Argentina y la suspensión de la patria potestad
El Código Civil de nuestro país define que se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (Art. 141). Define que son incapaces de administrar sus bienes, el demente aunque tenga intervalos lúcidos (el resaltado me pertenece), y el sordomudo que no sabe leer ni escribir (Art. 469). Cuando la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandará inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo inventario, a un curador provisorio, para que los administre (Art. 148). Finalmente establece que los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces (Art. 475). Es decir que, mientras que las nuevas tendencia legislativas en la materia en varios países ligados a la tradición jurídica argentina (Francia, Italia, Bélgica, Alemania) han realizado reformas de sus códigos civiles en consonancia con la puesta en crisis del dogma de la incapacidad absoluta del interdicto (que se presenta como inadecuada e incompatible con las tendencias mundiales en el campo de los derechos humanos y la salud mental), reconociendo a los jueces, según las circunstancias, la facultad de establecer un determinado margen de capacidad de obrar a quien es incapaz como regla general, nuestro país aún no ha definido una reforma clara en este sentido, como se desarrollará más adelante.
El otro aspecto central a considerar en el marco de este trabajo, es la suspensión de la patria potestad como efecto de la interdicción en los casos de la declaración de incapacidad por motivos de enfermedad mental. En este sentido, cabe destacar que si bien desde la perspectiva jurídica, la familia incluye a todos los individuos unidos por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco (Bossert, G.; Zannoni, E., 2001), a la hora de plantear el objeto de la mayoría de las normas tutelares especíicas, el concepto de familia se reduce generalmente a los padres y sus hijos menores. Una de las iguras jurídicas más relevantes en este sentido es la Patria Potestad, que según el artículo 264 del Código Civil de la Nación Argentina se define como "el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado". Cabe destacar que esta definición ha experimentado cambios desde su redacción originaria en virtud de las transformaciones sociales, entre las cuales merece destacarse la consideración del interés del hijo en todo conflicto que se suscite durante el ejercicio de la patria potestad. Específicamente en la Convención sobre los Derechos del Niño, se plantea que se garantizará al niño el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Con tal fin, se le dará oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional (Art. 12).
Especíicamente para los casos planteados para este estudio, el Código Civil establece que si uno de los padres es considerado incapaz, las facultades que otorga la patria potestad se concentran íntegramente en el otro. Y que cuando ambos padres sean incapaces los hijos menores quedarán sujetos a tutela (Art. 264 bis). Como se desarrollará a continuación, varios autores coinciden en que este modelo se basa en la consideración de las personas que presentan enfermedad mental como objetos de protección, a tutelar, sobre la que se llevarán a cabo intervenciones asistencialistas y para las cuales se nombrará un curador que sustituirá al declarado incapaz en el ejercicio de sus derechos (Solitario, 2009).
Es claro que, a pesar de las diversas coniguraciones que la organización familiar adquiere en la práctica desde el punta de vista sociológico, es la familia nuclear tradicional, es decir, la integrada por el padre, la madre y los hijos cuando están bajo la esfera de autoridad de los progenitores, la que se considera predominantemente al formular la mayoría de los planes, leyes o beneficios sociales.
Desde la Convención de los Derechos del Niño se plantea la trascendencia de la familia inmediata y de la familia ampliada cuya función de apoyo sigue siendo apreciada como "el principal pilar de la atención al niño en muchas comunidades y se considera una de las mejores alternativas al cuidado del niño" (según lo expresa el Comité de Derechos del Niño en la Observación General N° 9 sobre Los derechos de los niños con discapacidad). En consecuencia, dice, "debe fortalecerse y potenciarse para apoyar al niño y a sus padres o a otras personas que se ocupan de él". (Párrafo 45)
A los efectos de sostener prácticas en salud mental que apunten a la inclusión social y al respeto de los derechos de las personas, es necesario comprender la evolución que el concepto de familia ha tenido a través de la historia, analizando no solo el rol que cada individuo desempeñó en distintos momentos históricos en el ámbito de sus relaciones más íntimas, sino, sobre todo, revisando críticamente concepciones basadas en preconceptos o intereses ideológicas, dejando de lado toda pretensión de existencia de leyes naturales u objetivas que naturalicen situaciones que no son ni más ni menos que construcciones sociales. Las distintas organizaciones familiares y su evolución en el devenir histórico han sido motivo de estudio de numerosas investigaciones sociológicas, antropológicas y psicológicas desde el siglo XIX (Donzelot, 1979; Burin, 1998, Roudinesco, 2002). El análisis de las mismas excedería el objetivo de este trabajo, pero interesa destacar que muchos de estos estudios ofrecen elementos que permiten afirmar que la organización actual de la familia, fundada en las relaciones monogámicas, e imponiendo un nuevo orden sexual en la sociedad, finalmente permite el cumplimiento de diversas funciones tales como el ejercicio del poder paterno (en quien recae la presunción de paternidad de los hijos al sostener la madre relaciones exclusivas con él), la función educacional de los hijos de manera compartida, la responsabilidad conjunta en el cuidado de ascendentes ancianos y descendientes, entre otras. Sin embargo, un aspecto que merece ser destacado en cuanto al surgimiento y mantención de la familia monogámica a través del tiempo, es el aspecto económico. La familia media, tal y como aparece organizada actualmente, constituye un factor económico de producción y organización del consumo, en el que no solo se atienden las necesidades de sus miembros, sino que en su seno también se producen y circulan bienes y servicios. Y este aspecto económico no puede desconocerse a la hora de analizar las distintas coniguraciones que las familias particulares van adquiriendo en función de diversas situaciones vitales por las que atraviesan.

Del modelo de sustitución al modelo de apoyo para el ejercicio de los derechos
En Argentina, durante la última década se han producido cambios sustanciales en cuanto a las normas jurídicas referidas a los derechos de las personas que presentan problemáticas en salud mental (Solitario, 2009; 2010). Estos cambios se producen en consonancia con un contexto internacional propicio a las reformas en los modelos de atención clásicos, que promueve su sustitución por modelos comunitarios que tienden a la atención ambulatoria dentro de las comunidades de origen, priorizando el respeto de los derechos de las personas involucradas. En este contexto, desde diversos organismos internacionales como las Naciones Unidas, la Organización Mundial de la Salud, y la Unión Europea entre otras, han proliferado declaraciones, legislaciones y protocolos en relación a esta temática. En este sentido, en nuestro país varias provincias han sancionado leyes locales en Salud Mental (incluida la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) en los últimos años.
En el año 2008, nuestro país ratifica la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas. Ello implica, entre otras cosas, que acepta estar obligado legalmente a tratar a las personas con discapacidad como sujetos de derecho, con capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas en todos los aspectos de la vida (Art. 12). Este artículo constituye muy probablemente el mayor desafío que presenta la Convención, es decir garantizar la igualdad en el ámbito de la capacidad jurídica. También plantea que se deberá adaptar su legislación interna a las normas internacionales que se planteen en el tratado y se compromete a adoptar y aplicar las políticas, leyes y medidas administrativas necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención y derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación (Art. 4). La Convención se incorpora al derecho interno a través de la ley 26.378. Cabe destacar que la Convención está planteada como un tratado de Derechos Humanos y en general tiene la característica integral de estos. También incorpora derechos ya reconocidos en otros tratados internacionales a las personas en general (Solitario, 2008).
Por último, un cambio legislativo fundamental que se produjo en el campo de la salud mental en nuestro país, es la sanción de la Ley Nacional de Salud Mental (Ley Nº 26.657, Derecho a la Protección de la Salud Mental) en diciembre de 2010, cuyos postulados, en general, están en consonancia con lo planteado en la Convención de las Naciones Unidas. Cabe destacar que en el texto de esta Ley, especíicamente en los artículos 42 y 43, están contenidas las reformas a los artículos 152 y 482 del Código Civil 2, referidas a la incapacidad y la tutela, aunque existen controversias acerca de si estas modificaciones se ajustan o se apartan de los principios y criterios en que debiera basarse una adecuada técnica legislativa, como así también de los efectos que dichas modificaciones puedan tener en la práctica concreta (Mayo; Tobías, 2011). Al respecto, se objeta que el Congreso Nacional ha tenido antecedentes de relevancia para intentar una reforma seria en este sentido que hubiera tenido un amplio apoyo de la doctrina argentina y que la habría colocado en la dirección de las reformas legislativas de los sistemas de los países más avanzados en la materia, y que, por el contrario, realizados de esta manera parcial, no resulta claro cómo se inserta el nuevo texto en el régimen general de incapacidad e inhabilitación. También se cuestiona qué sentido tiene mantener dos sistemas de restricción a la capacidad (interdicción e inhabilitación) cada uno con sus causales, si ambos consagran las mismas consecuencias o efectos.
Es decir que en los últimos años, desde el derecho internacional primero y luego a nivel local, se va consolidando la tendencia a reemplazar el sistema tradicional de sustitución de la toma de decisiones vía un representante, hacia un modelo que, apoyado en el paradigma de derechos humanos basado en la igualdad y la dignidad intrínseca de todas las personas, aboga por un modelo de "apoyo en la toma de decisiones y salvaguardias". Varios autores y actores del campo coinciden en que este modelo apuntaría a la consideración de todas las personas con capacidad jurídica en igualdad de condiciones, es decir, pudiendo decidir por sí mismas en los diferentes ámbitos de sus vidas, como sujetos de derecho. El mismo parte de considerar que en determinadas esferas de la vida, las personas pueden necesitar "apoyos" para el ejercicio de determinados derechos, como es el caso de las personas que presentan problemáticas psiquiátricas. Según la definición, (Villaverde, 2009) estos apoyos consisten en una asistencia que contribuya a la ampliación del espacio personal de libertad, tanto privada como pública. Un apoyo que habilite en lugar de sustituir, como en el modelo anterior. Se entiende que el mismo "debilita la red de impotencia y sobreprotección" sobre la persona y que su principio clave es "asumir la dignidad del riesgo y del derecho a transitar por el mundo con todos sus peligros y posibilidades" (Villaverde, 2009). Considerando estas deiniciones, resulta interesante la noción de asumir la dignidad del riesgo para la constitución de un sujeto de derecho, aunque es en la aplicación concreta de las medidas en donde deberán establecerse los límites entre lo que implica ampliar verdaderamente los márgenes de libertad, y lo que, en la búsqueda de este ideal, implicaría lanzar a estas personas al abandono, reproduciendo la vulneración de sus derechos.
En la práctica, el desafío consiste, entonces, en considerar las variaciones existentes en la capacidad de las personas (definidas por expertos a petición de la justicia) para definir si necesitará de "apoyos" para el ejercicio de sus derechos, y en ese caso, establecer en qué consistirán y quiénes estarán obligados a prestarlos. Y, como un desafío no menor, hasta dónde serán tenidas en cuenta las opiniones de las personas con discapacidad a la hora de decidir jurídicamente la necesidad o no de estos apoyos.
Estas transformaciones en el marco jurídico podrán ser puestas en práctica a nivel local de acuerdo a las condiciones particulares del contexto del cual se trate, de la dinámica de actores en juego, y de los intereses del campo. Y en este sentido, resulta notable el hecho de cómo, mientras que en el plano del debate hay un avance conceptual y crítico, la brecha con las prácticas se profundiza. En palabras de Alicia Stolkiner: "nunca como en esta época ha sido tan notable la tendencia a la objetivación del otro y, simultáneamente, nunca la humanidad ha producido tal cantidad de formulación de derechos, de bases conceptuales para la constitución de un "sujeto de derecho" (Stolkiner, 2001).
De esta manera, resulta relevante en el ámbito de la investigación en el campo de los salud mental y los derechos humanos, analizar las transformaciones que se producen como efecto de este giro discursivo en el ámbito jurídico, qué prácticas sociales novedosas son posibles en torno a ellas, abriendo el interrogante acerca de qué manera las mismas se articulan en contextos de desigualdad social.

El horizonte de la autonomía y las nuevas curatelas

Entre las prácticas sociales en las que el análisis histórico
permite localizar la emergencia de nuevas formas de
subjetividad, las prácticas jurídicas, o mas precisamente las
prácticas judiciales, están entre las más importantes.
Michel Foucault, La Verdad y las Formas Jurídicas.

Un estudio que intente desarrollar un marco para la comprensión de los derechos en la vida social, debiera dirigirse, no a establecer su estatus ontológico, sino a explorar sus significados y usos en los contextos específicos (Wilson, 1997).
El dilema que se presenta, y que resulta básico en las sociedades modernas tal como están organizadas, puede ser enunciado de la siguiente manera: por un lado todos los miembros de una democracia liberal tienen derecho a los mismos derechos y oportunidades. Por el otro, también tienen derecho a ser diferentes (Krotz, 2002). Y, paradójicamente, es entonces sobre la construcción y delimitación de esta diferencia que podrán establecerse los artefactos que cada sociedad creará para su "compensación". Y en el marco de los sistemas jurídicos propios de los estados modernos capitalistas, la tutela ha sido y sigue siendo la respuesta con la que los estados cuentan para evitar el desamparo y la vulneración de derechos en estos casos. Y es en ella y en sus formas en donde se desenvuelve la discusión.
Y en este sentido, retomando la pregunta acerca de qué producciones subjetivas son posibles a partir de las "nuevas normativas en salud mental", aún sosteniendo que las mismas apuntan a la constitución de un sujeto de derecho, debe reconocerse que, para lograrlo, se lo hace por la vía de sostener un sujeto vulnerable, disminuido, es decir, reproduciendo de este modo su victimización para justificar prácticas que vayan en el sentido de igualarlos al resto. Y esta igualación encuentra su puesta en práctica, nuevamente, a través de la tutela, aunque ya no de manera total e indiscriminada, sino a través de la forma de "nuevas curatelas" enfocadas en las necesidades que surgen por el encuentro entre un entorno social considerado opresor con las limitaciones particulares de un sujeto. Es decir que los términos de la discusión no son modificados de manera radical, y, de acuerdo a los principios de los estados modernos de libertad y autonomía, que constituyen la base sobre la cual el estado debe resolver la disputa, estas personas, entonces, constituyen un núcleo duro para el intento de constitución de un sujeto jurídico en igualdad de condiciones. Es que al poner el acento en la falta de autonomía debido a sus problemáticas mentales, la tensión que se produce entre los principios de libertad e igualdad y la necesidad de protección de los derechos no puede resolverse fácilmente.
En este sentido, debe insistirse, es necesario centrar la atención en la tensión que se produce entre el respeto de los derechos igualitarios y el derecho a la diferencia y el establecimiento de políticas especíicas, ya que ambos, de acuerdo al modo en que sean tratados en cada situación particular, pueden conducir a la discriminación y a la violación de los derechos humanos individuales.
Como ejemplo de nuevas prácticas jurídicas que tienen lugar en la línea de lo que plantea la Convención, cabe citar un fallo reciente dictado sobre maternidad asistida en el que declara la incapacidad de una mujer para dirigir su persona y bienes con excepción de los actos derivados del ejercicio de la patria potestad, bajo el régimen de curatela para su protección. La mujer - con diagnóstico de psicosis esquizofrénica del tipo hebefrénico - es madre de tres hijos de 19, 18 y 11 años. En el mismo se resolvió que los actos derivados del ejercicio de la patria potestad fuesen integrados con el curador (padre de la mujer), encontrándose bajo la órbita de la curatela los que se refiriesen a la disposición de bienes, administración de los bienes de los hijos, usufructo o gravamen de los mismos. Se dejó constancia que el régimen de maternidad asistida se suspendería ante la descompensación psiquiátrica o cuando se hallare internada para su rehabilitación3 (Villaverde, 2009).
De esta manera, puede observarse cómo las categorías de "apoyos necesarios", "salvaguardias" y "ajustes raznables" se presentan como alternativas progresivas en el sentido del respeto al ejercicio de los derechos e intereses de las personas con discapacidad, mental en este caso. Sin embargo, la vaguedad en la deinición de términos, característica del discurso de los organismos internacionales, ("Por "ajustes razonables" se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida...") hace que su implementación política a nivel local adquiera formatos heterogéneos de acuerdo a las características sociales, históricas y culturales del país del cual se trate. Por lo tanto es lícito, en determinados contextos, cuestionar la potencia verdaderamente emancipadora que estas medidas pueden favorecer.
En este sentido, si bien las Naciones Unidas han elaborado un documento en el que describen cómo interpretan algunos países el concepto de ajustes razonables (ONU, 2006), el mismo concluye que el ámbito de aplicación de dichos ajustes, tomando la legislación revisada, por lo general no se extienden a todos los ámbitos de la vida social, políticos, civiles y económicos contemplados en la prohibición de la discriminación, si no que a menudo es limitada por ley a los contextos de empleo y vivienda y / o
la prestación de bienes y servicios públicos.
Por otro lado, es necesario destacar que si bien las nuevas legislaciones promueven el fin de la interdicción con el in de favorecer la autonomía de las personas al máximo posible, la existencia de reglas con respecto a cualquier proceso social no significa que estos procesos efectivamente se rijan por tales reglas. Todos los sistemas de reglas son producto de la historia y por ello llenos de lagunas, inconsistencias e incluso contradicciones. Esto facilita que muchas veces, se utilice el sistema normativo vigente más como recurso en una disputa o lucha que como guía para la acción. Y en ese sentido, cobra relevancia analizar el nivel de organización y representatividad que adquieren las poblaciones con problemas psiquiátricos en los contextos particulares, a la hora de evaluar la utilidad de los instrumentos internacionales de derechos humanos para reclamar políticas de inclusión y hacer efectivas garantías de no discriminación surgidas de los mismos e incorporadas a los textos constitucionales (Solitario, 2008).
Por otro lado, es necesario poner el acento del debate en torno al ejercicio de los derechos en el campo de la salud mental, en una arista del problema que excede el campo jurídico y que desborda al campo social: ¿qué sucede en contextos de desigualdad social como el nuestro, en donde los límites de la diferencia, entendida como vulnerabilidad o exclusión, engloban a una parte de la población que incluye a los que son objeto de este trabajo, pero que la excede en gran medida? ¿con qué parámetros se determina que estos ajustes sean considerados "razonables" o, por el contrario, "desproporcionados"? Con el fin de evitar caer en la trampa de los discursos liberales de definir estas cuestiones en base a parámetros relacionados con el desarrollo económico y social de los contextos de los que se trate, resulta útil revisar los documentos de los organismos internacionales que sirvieron de base para delinear las políticas sociales en países periféricos como el nuestro, en relación a las prestaciones "esenciales y discrecionales" que los estados debían implementar (Banco Mundial, 1993), considerando las inequidades que dicha distinción contribuyó a reproducir.

A modo de cierre, se presentan algunos fragmentos que refieren a la problemática planteada, que surgen de los relatos de las personas entrevistadas durante el trabajo de campo:

I
Cuando lo tuve me agarró posparto a la cabeza. Posparto a la cabeza me agarró con Nahuel. Y Nahuel, el primer mes cuando yo estaba así, había bajado 1 kg., porque yo no lo alimentaba de noche. No lo alimentaba porque me dormía... no, no... Yo me rehusaba a tomar (la medicación), no quería tomarla, no quería comer, no quería nada. Me rehusaba a todo. Y como mi marido estaba trabajando en el campo y yo estaba sola, yo hacía lo que quería. Y Nahuel se iba a morir de hambre, pobre hijo. Por eso él agarró y decidió encerrarme y quedarse con el nene. Llamó a la policía, me hizo detener y me hizo llevarme al hospital como pasó esa vez. Y me internó y me quedé ahí. Después me trasladaron, y pasó un año y medio.

II
Cuando me lo sacaron, que tenía 2 meses, me lo sacó la enfermera, la policía, ¡todos! Me agarraron, me esposaron atrás, me sacaron... yo gritaba, que no quería que me lo sacaran. Me esposaron a la cama y me dejaron así, esposada, arrodillada, a la cama. como un perro me dejaron esposada y me sacaron a mi hijo. y ahí me hicieron el toque final. ¿Me entendés? Para que yo me terminara de volver loca. Ahí me terminé de volver loca: el día que me sacaron a Nahuel. Ahí me terminé de volver loca.

II
¿Las consecuencias de que me declaren insano? Y ... una es desisitir mi autoridad y considero que puede ser fatal para muchas de las enseñanzas de mis hijos. Este... necesito la autoridad de mi hogar para que mis hijos me obedezcan. Si mis hijos están tentados por un pecado, cómo hago yo si no tengo la autoridad de mi hogar? Si ellos me sacan la autoridad. Ya no va a haber una sola autoridad, porque no depende de eso solamente, pero es un argumento que pueden usar para decir mis chicos "no, vos estás loco, qué te vamos a a dar bolilla a vos", como me han dicho los chicos a veces.

En los relatos puede observarse que las experiencias narradas en relación a su rol materno y paterno en el contexto de su problemática psiquiátrica, refieren directamente a las consecuencias de la interdicción, más que a las consecuencias de su diagnóstico y/o internación. Es decir que, es en tanto que son declarados incapaces y, por lo tanto, impedidos jurídicamente de ejercer sus derechos parentales que reconstruyen su rol paterno y resignifican su vínculo con los hijos. Podría afirmarse entonces, que en la tensión generada entre el respeto a los derechos y su anulación, se manifiesta un antagonismo central de nuestra época, que radica en la subjetivación o la objetivación, entendida como equivalente a "cosificación", a la renegación de la dimensión de persona (Stolkiner, Garbus, 2009). Y este aspecto resulta central en la línea de las reformas en los modelos de atención en salud mental, que, por definición, implica desarrollar abordajes teóricos y prácticos interdisciplinarios e intersectoriales.
En este sentido, una de las dimensiones a profundizar en la cual se inscribe este trabajo, es la de los debates en torno a los nuevos discursos jurídicos en salud mental basados en el paradigma de los derechos humanos, considerando las posibilidades concretas de su aplicación en contextos especíicos en función de distintas dimensiones, como las concepciones de los derechos, de la capacidad jurídica, de las condiciones sociales y el acceso a la justicia, y tomando en cuenta el uso creciente del derecho que los distintos actores hacen en sus prácticas políticas cotidianas (Sieder, 2010).

Reflexiones finales
En los últimos años se han producido cambios sustanciales en cuanto a las normas jurídicas referidas a los derechos de las personas que presentan problemáticas en salud mental (Solitario, 2009; 2010). Estos cambios se producen en consonancia con un contexto internacional propicio a las reformas en los modelos de atención clásicos, que promueve su sustitución por modelos comunitarios que tienden a la atención ambulatoria dentro de las comunidades de origen, priorizando el respeto de los derechos de las personas involucradas. Estas transformaciones comienzan a tomar forma en un contexto internacional en el que los organismos internacionales de Derechos Humanos van cobrando una importancia cada vez mayor, y en donde los tribunales locales comienzan a tener un nuevo rol político, como defensores de esos derechos.
En este contexto, el dilema básico al que se enfrentan las sociedades modernas puede ser enunciado de la siguiente manera: por un lado todos los miembros de un estado moderno democrático tienen derecho a los mismos derechos y oportunidades (al menos en sus principios). Por el otro, también tienen derecho a ser diferentes, (y esto constituyó históricamente la base del reclamo de las minorías) esto es, a mantener y promover sus características específicas, insistiendo cada vez más en ser visibles en la esfera pública. Un desafío crucial para los estados democráticos modernos, entonces, consiste en permitir las diferencias sin violar los derechos comunes, socialmente definidos; en otras palabras, el desafío consiste en encontrar un compromiso viable, tanto para el estado como para los ciudadanos, entre los derechos igualitarios y el derecho a ser diferente, evitando prácticas que resulten en el desamparo o en la discriminación, respectivamente.
Con relación específicamente a las personas que han sido declaradas incapaces por motivo de enfermedad mental, la discusión ilosóica acerca de los límites y alcances de su autonomía, resulta central a la hora de establecer los mecanismos que se implementarán con el fin de respetar sus derechos igualitarios, a la vez que considerar sus diferencias, sin vulnerar sus derechos a no ser discriminadas. La clave está en los términos en que se defina la discusión, y esto depende de las decisiones políticas que el estado y los diversos actores involucrados tomen en el campo de la disputa.

1 La misma cuenta con una beca de Posgrado del CONICET y se inserta en el proyecto UBACyT dirigido por la Prof. Alicia Stolkiner "Accesibilidad y dignidad en la atención en servicios de salud mental de Ciudad de Buenos Aires y conurbano bonaerense en el periodo 2002 -2010: Subjetividad, representaciones de derechos y sistemas de atención".

2 Ley 26.657 - ARTÍCULO 42. - incorpórase como artículo 152 ter del Código Civil:
Artículo 152 ter: Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de TRES (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.
Ley 26.657 - ARTÍCULO 43. - Sustitúyese el artículo 482 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente manera:
Artículo 482: No podrá ser privado de su libertad personal el declarado incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones, salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado por un equipo interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobación y control judicial.

Las autoridades públicas deberán disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros.
A pedido de las personas enumeradas en el artículo 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad.

3 Tribunal de Familia N° 1 de Mar del Plata, "B., M.E. s/ INSANIA y CURATELA", expediente N° 4695, 10/5/200

Referencias bibliográficas

1- Banco Mundial (1993). Informe sobre el desarrollo mundial 1993: Invertir en salud: indicadores del desarrollo mundial. Washington. Estados Unidos.         [ Links ]

2- Bossert, G., Zannoni, E. (2001). Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Astrea.         [ Links ]

3- Código Civil de la Nación Argentina        [ Links ]

4- Convención Internacional de los derechos de las Personas con Discapacidad. Organización de las Naciones Unidas, 2008.         [ Links ]

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Fecha de recepción: 31 de marzo de 2011
Fecha de aceptación: 18 de julio de 2011

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