ARTÍCULOS

Los conocimientos tradicionales y los desafíos de su protección legal en Argentina

María Luz Endere
Mercedes Mariano¹

 

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Resumen: La protección legal de los conocimientos acumulados y transgeneracionales desarrollados por los pueblos y comunidades indígenas y/o locales, en especial aquellos vinculados con las propiedades, los usos y las características de la diversidad biológica, plantea no pocos cuestionamientos e incertidumbres. El Régimen Legal de la Propiedad Intelectual vigente, que establece las bases para la protección de una obra de autor individual, así como el Régimen de Patentes, resultan insuficientes para la protección de los conocimientos tradicionales colectivos.
El objetivo de este trabajo es discutir no solo las limitaciones que existen en el sistema legal argentino para protegerlos de manera adecuada, sino también los desafíos que ello implica, al incluir desde problemas prácticos de registro hasta cuestiones más profundas vinculadas con la naturaleza de los conocimientos tradicionales y con las dificultades para diseñar mecanismos eficaces que respeten la cosmovisión, la cultura y el derecho consuetudinario de los pueblos involucrados, y que sean capaces de impedir su uso con fines de aplicación comercial.

Palabras clave: Conocimiento tradicional; Patrimonio intangible; Legislación.

Traditional knowledge and the challenges of its legal protection in Argentina

Abstract: Legal protection of accumulated and transgenerational developed knowledge by indigenous peoples and local communities, especially those associated with the properties, uses and characteristics of biological diversity, raises some issues and uncertainties. The Intellectual Property Legal Regimen in force, which establishes the basis for the protection of an individual author's work, and the Patent System are not able to protect collective traditional knowledge.
The aim of this paper is to discuss not only the limitations that exist in the Argentine legal system to protect them adequately, but also the challenges involved, including from practical problems of registration to deeper issues related to the nature of traditional knowledge and the difficulties to design effective mechanisms to respect the worldview, culture and customary law of the peoples involved and able to prevent their use for commercial applications.

Key words: Traditional knowledge; Intangible heritage; Legislation.

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Los conocimientos tradicionales y los desafíos de su protección legal en Argentina²

Introducción

Si bien resulta difícil dar una definición de conocimientos tradicionales que incorpore toda la diversidad de formas de expresión, en términos generales podría incluir a todo conocimiento, creación, innovación o expresión cultural perteneciente a grupos étnicos que se transmita de generación en generación y se desarrolle dentro de un esquema de educación no formal (Tobón Franco, 2006; Vargas Cháves, 2010).
A nivel internacional, la valoración de los conocimientos tradicionales ha aumentado significativamente al tiempo que estos se han visto amenazados por una serie de factores, tales como las frágiles condiciones económicas y políticas de los comunidades que los poseen, los problemas de transmisión y la desaparición de la biodiversidad y de los saberes asociados. En este contexto, se ha enfatizado en los últimos años la necesidad de protegerlos a través de normas y políticas, tanto en el ámbito nacional como internacional, reconociendo de este modo su incidencia en cuestiones tan significativas como los derechos de los pueblos indígenas y la conservación de la biodiversidad y las políticas sostenibles en materia de salud y acceso a los medicamentos, entre otras. Es decir, se comienza a considerar el carácter social, cultural, político y económico de estos saberes y la función que cumplen en el desarrollo sostenible local y en el contexto cultural de las comunidades que los portan.
Han sido numerosos los reclamos de grupos indígenas debido al patentamiento de sus plantas sagradas y de parte de su medicina tradicional realizada por empresas multinacionales, así como por el uso de motivos étnicos o la reproducción de canciones y cuentos tradicionales sin autorización de las comunidades de origen y sin pagar ningún derecho por su reproducción.
Parece evidente que el creciente interés por estos conocimientos se relaciona con una mayor vulnerabilidad de los derechos de sus poseedores, que no encuentran en el ordenamiento jurídico aplicable a la propiedad intelectual y a las patentes una respuesta acorde a sus necesidades. Sin embargo, la cuestión de los conocimientos tradicionales no es sencilla de abordar desde el punto de vista legal ya que presenta diversas aristas en relación a aspectos conceptuales y epistemológicos, así como políticos, jurídicos y económicos.
En este contexto, cabe analizar la situación en Argentina, nación multicultural que posee una diversa y significativa población indígena, cuyos miembros se han constituido en nuevos sujetos políticos y jurídicos de derecho. Este trabajo tiene por objetivo discutir los desafíos que implica la protección legal de estos conocimientos en Argentina en consideración a las particulares características de la propiedad intelectual colectiva, así como a la necesidad de respetar los derechos de los pueblos indígenas y de contar con mecanismos que impidan su explotación comercial no autorizada.

Caracterización de los conocimientos tradicionales

Estos conocimientos se distinguen por su naturaleza colectiva, son el resultado de un proceso conjunto y de libre intercambio por parte de una o varias comunidades en un territorio determinado, que ha permitido su acumulación a través del tiempo (Ribeiro, 2001; Ruiz, 2001).
Asimismo, se caracterizan por su modo de transmisión oral y por ser eminentemente empíricos, es decir, elaborados a través de la experiencia práctica como consecuencia de ensayo y error. Son redundantes, en el sentido de que se repiten con frecuencia y son ampliamente compartidos de acuerdo a categorías sociales de edad y género, rangos de autoridad política, religiosa, etc. (Ellen et al., 2000, pp. 4-5). Suelen ser conocimientos tácitos que se enseñan mediante el hacer, y en general son intuitivos, holísticos y experimentales (Vermeylen et al., 2008); consisten en un know how (saber hacer) o en ideas no desarrolladas que se comunican de persona a persona. A menudo, quienes los poseen suelen ser incapaces de describirlos y explicarlos de un modo tal que leyendo sus relatos sea posible entenderlos (Brahy, 2006). Este carácter tácito es lo opuesto a codificado, lo que limita sus posibilidades de difusión fuera de la comunidad. Además, suelen transmitirse fragmentariamente, ya sea para resolver cuestiones prácticas o de acuerdo con el rol comunitario de quien los porta y de quien los recibe.
Lejos de una existencia aislada, estos saberes forman parte de un bagaje amplio y abarcativo que comprende "todo el conjunto de conocimientos de un pueblo, su visión del mundo y su explicación del orden del universo" (Herrera Vásquez y Rodríguez Yunta, 2004, p. 184).
Otro aspecto no menos importante es su carácter dinámico, ya que no se trata de conocimientos ancestrales invariables, sino de saberes que se fueron generando en diferentes épocas y que sobrevivieron gracias a que continuaron siendo usados a través del tiempo y modificados en respuesta a diferentes necesidades y condiciones del entorno.
Cabe señalar, además, que los conocimientos tradicionales no constituyen un "descubrimiento reciente" para Occidente pese a haber sido desconocidos como tales por la ciencia moderna. Como señala Desai Pranav (2007, p. 196) desde tiempos coloniales ha existido una fuerte interacción entre científicos y comunidades locales. Esta invisibilización puede ser explicada en términos de diferencias epistemológicas, vinculadas a la índole de cada tipo de conocimiento y a un contexto caracterizado por la lógica del capitalismo colonial eurocéntrico. De modo que el reconocimiento de esta particular manera de producción de saberes por parte de las sociedades occidentales implica aceptar y valorar la diversidad en el más amplio sentido, admitiendo la existencia de otras formas de generar conocimientos en otros contextos culturales y superando el preconcepto de considerar exclusivamente la producción intelectual individual, puramente racional, codificada y solo accesible bajo el cumplimiento de determinadas pautas de protección de derechos.
A nivel internacional no existe una definición compartida y aceptada de "conocimientos tradicionales". Los diversos instrumentos que han tratado la cuestión le han dado diferente alcance, haciendo referencia a: a) Los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales, incorporados en estilos de vida tradicionales pertinentes para la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica (art. 8.j. del Convenio sobre la Diversidad Biológica); b) los conocimientos tradicionales vinculados con los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura (art. 9.2.a. del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura); o c) el patrimonio cultural, los conocimientos y las expresiones culturales tradicionales, y las manifestaciones de las ciencias, tecnologías y culturas, incluyendo los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas (art. 31 de la Declaración de las Naciones Unidas -en adelante ONU- sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del 2007), (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 2008, pp. 6-7).
Por su parte, representantes de comunidades indígenas han definido a los conocimientos tradicionales como "aquellos que poseen los pueblos indígenas y comunidades locales, transmitidos de generación en generación, habitualmente de manera oral y desarrollados al margen de la educación formal que imparten los Estados" (Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica, 1999, p. 9). Estos saberes son intangibles e integrales a todos los conocimientos y prácticas ancestrales, por lo que constituyen el patrimonio intelectual colectivo de estos pueblos y comunidades. Se relacionan con: las ciencias naturales, rituales, cantos, danzas y ritmos, artesanía, cerámica, tejidos, curaciones, medicina y farmacología, conocimientos sobre conservación de ecosistemas, conocimientos sobre plantas y animales, entre otros. En este caso, los conocimientos ancestrales se extienden hacia elementos que no están necesariamente relacionados con la diversidad biológica pero que son igualmente importantes en el ámbito de los pueblos indígenas. Es decir que esta concepción coincide con la expresada en la Declaración de la ONU del 2007.
No obstante, los saberes que elaboran, mantienen y difunden los pueblos indígenas reconocidos como tales se consideran un cuerpo de conocimientos más precisos que los tradicionales, ya que estos últimos pueden pertenecer a otras comunidades locales y culturales que no están reconocidas como indígenas. En este contexto, uno de los acercamientos al tema más aceptado suele ser el que propone la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual³ (en adelante OMPI) cuando se refiere a los conocimientos tradicionales como aquellos trabajos artísticos, literarios y científicos basados en la tradición, que incluyen actuaciones, invenciones, diseños, marcas, descubrimientos científicos, nombres, símbolos, información no divulgada y cualquier innovación y creación que resulte de una actividad intelectual, basada en esa tradición. Es decir, se refiere a procesos creativos transmitidos de generación en generación, que son continuamente modificados en relación con los cambios en el ambiente y el medio de vida. En consecuencia, conforme a los criterios desarrollados por la OMPI los conocimientos tradicionales para poder ser protegidos mediante mecanismos jurídicos, tendrán que: a) haberse creado y preservarse en un contexto tradicional y transmitirse de una generación a otra; b) estar particularmente vinculados a un pueblo o comunidad indígena o tradicional, que los preserva y transmite de una generación a otra; y c) ser parte integrante de la identidad cultural de un pueblo o comunidad indígena o tradicional que es reconocido como su titular porque sobre ellos ejerce su custodia, conservación, titularidad colectiva o responsabilidad cultural (OMPI, 2008).

Biopiratería y derechos vulnerados

Numerosos pueblos y comunidades indígenas y locales han alzado sus voces para demandar a los Estados que pongan freno a la biopiratería. Se entiende por ella "al acceso y uso de recursos biológicos y conocimientos asociados sin el consentimiento de sus poseedores ni una adecuada compensación por su utilización" (Ruiz, 2001, p. 78). Es un concepto más político que legal o técnico e implica una condena de tipo moral, porque es un campo escasamente regulado. No obstante, por su gravedad, García (Tobin, 2001, p. 51) señala que la biopiratería constituye una nueva forma de depredación cultural a través del pillaje del patrimonio indígena, que antes tenía por objeto los bienes materiales codiciados por coleccionistas privados y museos y que ahora concentra su atención en las colecciones de conocimientos tradicionales.⁴
Estos reclamos surgen en un escenario internacional caracterizado por un creciente reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y por una mayor presencia de los grupos étnicos en los ámbitos políticos. En este contexto, se cuestionó el sistema jurídico internacional por legitimar los intereses de empresas multinacionales y países altamente capitalizados en detrimento de los menos desarrollados (que ven sistemáticamente expropiados sus conocimientos tradicionales), así como por invisibilizar las producciones colectivas bajo la forma de derechos individuales de propiedad intelectual. Así surgen conceptos como "biocolonialismo" que intentan reflejar la creciente preocupación ética y social en torno al desarrollo de la biotecnología y, especialmente, la violación de los derechos colectivos de las poblaciones nativas (Bayardo y Spadafora, 2000).
Otra importante amenaza para los derechos de estas comunidades es la pérdida del control sobre los conocimientos tradicionales que han pasado al dominio público, cuestión en la cual ha sido clave el papel de los propios científicos. En efecto, dadas las características de transmisión oral y a menudo tácita de estos conocimientos, su acceso fuera de la comunidad solo es posible con la intervención de investigadores que los identifican e incluyen en bases de datos, publicaciones, trabajos de investigación, etc. De hecho, una parte significativa del patrimonio intangible de los pueblos indígenas ya ha pasado a ser de dominio público. Por eso se afirma que en el proceso de desapoderamiento de las comunidades indígenas y locales de sus conocimientos tradicionales ha sido clave no solo el patentamiento sin su autorización, sino también su descripción en trabajos científicos publicados (Brahy, 2006).
La mayoría de las comunidades indígenas no comparten las nociones individualistas de propiedad privada que tienen la mayoría de los países de Occidente y, por lo tanto, no están de acuerdo con la existencia de límites temporales de protección (Tobón Franco, 2006, p. 96).⁵ Desde el punto de vista epistemológico, la propia idea del monopolio que genera el sistema legal de propiedad intelectual está en contradicción con la naturaleza misma de un conocimiento que es compartido, así como con el sistema de creencias y prácticas indígenas. Este conflicto entre los derechos humanos de estos pueblos y los derechos de propiedad intelectual reconocidos por los ordenamientos jurídicos es representativo de las diferentes visiones del mundo entre pueblos indígenas y sociedades occidentales. Mientras las segundas ven al mundo como una fuente de recursos para ser explotados, los primeros se consideran custodios de los recursos naturales de la Madre Tierra (Tobin, 2001, p. 15).
Sin embargo, cuando las comunidades ven vulnerados sus derechos y deciden reclamar por sus conocimientos tradicionales, están optando por una concepción política de estos saberes, que les permite defenderse de compañías globales que pretenden comercializarlos. En este sentido, Busingye y Keim (2009, p. 51) señalan que "la tradicionalidad del conocimiento es un término político que refiere a la posición que adoptan y a los reclamos que hacen las comunidades indígenas en el campo de batalla creado por el capitalismo".
Como consecuencia de todo lo señalado en relación a los peligros de la biopiratería y la ineficacia del sistema de propiedad intelectual vigente para proteger estos conocimientos, surge claramente la necesidad de contar con una normativa que permita identificarlos y protegerlos.

La protección de los conocimientos tradicionales a nivel internacional

En los últimos años, esta cuestión ha sido objeto de grandes debates en el seno de organismos internacionales como la OMPI y la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (en adelante UNESCO), entre otros, pero no ha sido posible aún llegar a un consenso sobre las figuras legales aplicables para su protección. Con el objeto de profundizar la protección preventiva de los conocimientos tradicionales, se han presentado varias propuestas en el seno de la Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC)⁶ y de la OMPI que apuntan a reforzar las normativas internacionales sobre patentes para que se exijan formas específicas de divulgación con relación a los conocimientos tradicionales y los recursos genéticos o biológicos. Por el momento, ninguna de ellas ha sido adoptada como vinculante.
Sin embargo, existen normas más generales del derecho público internacional, como las de protección medioambiental, de los recursos fitogenéticos y de los derechos de los pueblos indígenas, que brindan un marco jurídico y político general (e.g. Convenio sobre la Diversidad Biológica,⁷ Tratado Internacional de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (en adelante FAO), Disposiciones Tipo OMPI-UNESCO sobre la Propiedad Intelectual de las Expresiones Culturales Tradicionales o del Folclore de 1982, Directrices de Bonn sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios Provenientes de su Utilización, Convención de la ONU de Lucha contra la Desertificación, Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, etc.).
A partir de la entrada en vigor del Convenio sobre Diversidad Biológica, existe un mayor reconocimiento de la necesidad de adoptar políticas e instrumentos legales y administrativos para proteger los derechos de las comunidades indígenas y locales sobre su conocimiento tradicional. Así, por ejemplo, las Directrices de Bonn, que no son vinculantes pero pueden considerarse "recomendaciones", alientan a las Partes Contratantes en el Convenio de la Diversidad Biológica a tomar medidas para revelar en las solicitudes de derechos de propiedad intelectual el país de origen de los recursos genéticos y contar con el consentimiento fundamentado de las comunidades indígenas o locales de origen de los conocimientos, innovaciones y prácticas consuetudinarias que se desea registrar. También se establece la necesidad de respetar "las costumbres, tradiciones, valores y prácticas consuetudinarias de dichas comunidades" (art. 16, inc. b, ii) y se sugiere que los Estados Partes podrían examinar medidas para promover la relevación del origen de los conocimientos en las solicitudes de derecho de propiedad intelectual.
Merece además destacarse el reconocimiento de estos saberes efectuado en la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Este instrumento no vinculante establece que:

"Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar... sus conocimientos tradicionales... y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas... También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de... sus conocimientos tradicionales..."

Asimismo, prevé que "conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos" (art. 31).
No obstante, la protección de los conocimientos tradicionales a nivel internacional padece de una serie de falencias vinculadas con la falta de una definición clara y exhaustiva del concepto, la determinación de cuáles de ellos se van a proteger, con qué objetivo y seleccionar los mecanismos jurídicos internacionales para asegurarlo.
Cabe destacar que el desarrollo de los derechos de propiedad intelectual de las poblaciones nativas registra algunos antecedentes que vale la pena mencionar, tales como la Carta de la Tierra de los Pueblos Indígenas-Declaración de KARI-OCA en el contexto de la Cumbre de la Tierra realizada en Río de Janeiro en 1992; la Declaración de Mataatua sobre Derechos Culturales y de Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas, Nueva Zelanda, 1993, entre otras.
La Cumbre de la Tierra desarrollada en Río de Janeiro en 1992 (en adelante ECO 92), en continuidad con el Encuentro de Estocolmo de 1972, operó como un hito fundamental con relación a las políticas ecológicas y a la forma en que estas se relacionan con las poblaciones indígenas. Aun cuando sus representantes no fueron invitados formalmente al evento, la ECO 92 instaló la problemática del reconocimiento de los derechos de las poblaciones nativas y sus conocimientos tradicionales en beneficio de "un futuro sustentable para toda la humanidad" (Bayardo y Spadafora, 2000).
Siguiendo los lineamientos de Río, el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (en adelante PNUD) convocó a los pueblos indígenas a una serie de reuniones regionales para discutir la cuestión de la propiedad intelectual, a partir de las cuales, de acuerdo a Slavsky (1998), se generaron dos líneas de acción. La primera, apoyada en la Declaración de Mataatua que sostiene que deben reconocerse algunos aspectos de los regímenes de propiedad intelectual basados en la comercialización y en los royalties, pero que esto debe realizarse dentro del marco de reconocimiento de la propiedad colectiva de los conocimientos y de los derechos de los depositarios indígenas como sus primeros beneficiarios. La segunda línea, fundada en declaraciones posteriores a Mataatua, es más intransigente al considerar que el régimen de propiedad intelectual occidental constituye una amenaza a los derechos colectivos sostenidos por las poblaciones nativas. Entiende además que el reconocimiento de los derechos sobre los conocimientos tradicionales y el patrimonio cultural de los pueblos nativos está sujeto a la recuperación del territorio, en tanto representa la condición necesaria para controlar el acceso y el uso de los recursos y del conocimiento. Todas estas ideas fueron recogidas en la Declaración de la ONU de 2007 y también se reconoce el derecho de autodeterminación de los pueblos.
La preocupación por proteger los conocimientos tradicionales se ha puesto particularmente de manifiesto en países en desarrollo que cuentan con una gran diversidad biológica y cultural y que conservan, aún, comunidades que mantienen estilos de vida tradicionales. Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, en el seno de la Comunidad Andina (en adelante CAN) adoptaron un Régimen Común sobre Acceso a Recursos Genéticos (Decisión 391) que ha servido para instalar definitivamente el tema en esos países. En ella "se reconoce y valoran los derechos y la facultad para decidir de las comunidades indígenas, afro-americanas y locales, sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados a los recursos genéticos y sus productos derivados", de conformidad con las legislaciones nacionales (art. 7). También establece que cuando una persona o institución pretenda acceder a recursos genéticos o sus derivados, a los cuales se asocie un "componente intangible", se deberá celebrar un acuerdo con el proveedor de este conocimiento por el cual se establezca una distribución justa y equitativa de beneficios provenientes de la utilización de dicho componente (art. 35).
Además de los países del CAN, Brasil, Costa Rica, Nicaragua e India suelen ser tomados como referencia por su interés en elaborar instrumentos jurídicos sui generis⁸ para protegerlos (Aguilar, 2001; Ochoa Jiménez, 2010).

Los derechos indígenas en Argentina

Luego del retorno de la democracia, se produjeron cambios significativos en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas (Carrasco, 2000). En 1985 se aprobó la Ley 23.302 sobre "política indígena y apoyo a las comunidades indígenas" que declara "de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades existentes en el país, y a su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades" (art. 1). Esta norma creó, además, el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (en adelante INAI) como una entidad descentralizada, encargada de llevar un registro de comunidades -a las que se les otorga personería jurídica- y de elaborar planes de adjudicación y explotación de tierras, de educación y salud.
En 1992 se ratificó por Ley 24.071 el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT). Este convenio no solo coincide con el criterio de autoreconocimiento étnico adoptado por la Ley 23.302⁹ como base para la definición de los pueblos indígenas, sino que establece que los gobiernos deben "asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos (sociales, económicos y culturales) de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad" (art. 2.1 y también 2.b). Asimismo se dispone que "deberán protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos" (art. 6).
Finalmente, la Constitución Nacional reformada en 1994, en su art. 75 inc. 17, reconoce "la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos", garantizando -concurrentemente con las provincias- "el respeto a su identidad y asegurando su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten".
Como se observa, existe un reconocimiento significativo a los pueblos indígenas en las normas de mayor jerarquía de Argentina. Sin embargo, esos derechos no siempre son contemplados en la legislación derivada -nacional o provincial- y mucho menos aun es su grado de observancia en la práctica.

La protección de la propiedad intelectual en el país

El régimen actualmente vigente de protección de la propiedad intelectual tiene como objeto impedir toda forma de utilización, por parte de terceros, del material protegido. Cabe destacar además que la protección del derecho de autor se ocupa de las formas de expresión y no aborda el contenido de los conocimientos como tales y, por consiguiente, es más adecuada para proteger las expresiones culturales tradicionales que para resguardar los conocimientos. No obstante, las normas sobre derecho de autor y derechos conexos pueden considerarse como una forma indirecta de protección de los conocimientos tradicionales. En particular, el derecho de autor puede aplicarse a las descripciones de los conocimientos tradicionales contenidos en una base de datos, así como a las compilaciones de estos que constituyan "creaciones intelectuales", siempre y cuando sean atribuidas a un solo autor en la inscripción. Sin embargo, este tipo de protección indirecta no se extiende a los contenidos de los conocimientos tradicionales como tales, que podrían ser tomados y utilizados por terceros, incluso cuando estuvieran contenidos en una base de datos protegida por el derecho de autor (OMPI, 2008).
La principal norma legal a nivel nacional es la Ley 11.723 de 1933, que establece el Régimen Legal de la Propiedad Intelectual pero ha sufrido diferentes modificaciones¹⁰ a fin de adecuarla a las normas internacionales que se fueron incorporando al sistema jurídico interno. En dicha ley se establecen las bases para la protección de una obra literaria o artística, ya sea nacional o extranjera, reconociéndose los "derechos morales" del autor sobre su obra -siguiendo la tradición latina en la materia-, así como sus "derechos patrimoniales". La legislación contempla además el sistema de "dominio público pagante" para aquellas obras intelectuales de cualquier naturaleza, argentinas o extranjeras, que, una vez caídas en el dominio público, en lugar de ser gratuitas son onerosas cada vez que los usuarios quieran hacer uso de ellas. Las regalías las recibe y redistribuye el Fondo Nacional de las Artes (Decretos 1224/58 y 6255/58). El organismo de aplicación de la ley es la Dirección Nacional del Derecho de Autor que depende del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Entre sus funciones se encuentran las de registrar y supervisar la inscripción de obras científicas, literarias, artísticas, publicaciones periódicas, fonogramas, audiovisuales, software, musicales, editoriales, seudónimos, páginas web, contratos y otros actos jurídicos atinentes al derecho de autor.

1. Como puede observarse, la protección de los conocimientos tradicionales no está prevista en la legislación vigente sobre propiedad intelectual, que solo protege los derechos individuales de autor y no la propiedad colectiva. Por ende, no se reconoce a los titulares de dichos derechos, quienes no pueden impedir su uso y otras acciones, ni pueden obtener una remuneración u otros beneficios derivados de ellos. Por otra parte, la Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad 24.481 (modificada por la Ley 24.572 y la Ley 25.859) resulta ambigua, ya que por un lado considera que no hay invención cuando el objeto de una solicitud es una sustancia existente en la naturaleza (art. 6 inc. g.) y, por otro, sostiene que un material genético es patentable si se lo reivindica de una manera distinta a la que existe en la naturaleza (art. 7 inc. g).
2. Se han presentados diferentes iniciativas tendientes a subsanar este vacío legal en Argentina, entre las cuales cabe destacar el Proyecto de Ley de Defensa del Patrimonio Genético Nacional, presentado por el senador Ludueña en 1997 (Proyecto de ley S-97-0089); el Proyecto de Ley de Acceso a los Recursos Genéticos de la Diversidad Biológica (2000) y los anteproyectos de ley de Registro de los Conocimientos Tradicionales y de Transferencia de Tecnología Tradicional.¹¹
El Proyecto de Ley de Acceso a los Recursos Genéticos establece en su art. 12 inc. d) que:

"La presente ley reconoce y protege los conocimientos, las prácticas e innovaciones de los pueblos indígenas y las comunidades locales, relacionadas con los elementos de la biodiversidad y el conocimiento asociado. Este derecho deberá ser reconocido por la sola existencia de la práctica cultural o el conocimiento relacionado con los recursos genéticos y bioquímicos; no requiere declaración previa, reconocimiento expreso ni registro oficial; por tanto, puede comprender prácticas que en el futuro adquieran tal categoría.

Deberá suscribirse un contrato accesorio con los representantes de las comunidades indígenas y locales, a fin de acordar los beneficios que percibirán las mismas por aportar el conocimiento asociado al recurso accedido.

La comercialización y cualesquiera otros usos de los recursos genéticos no impiden la utilización tradicional de los recursos genéticos" (art. 26).

Por su parte, el Anteproyecto de Ley de Registro de Conocimientos Tradicionales Indígenas propone otorgarles a los pueblos indígenas debidamente reconocidos un instrumento para registrar como conocimientos tradicionales los producidos en ámbitos tan diversos como la medicina, la artesanía, el canto, el dibujo, el diseño, etc., y les concede un derecho de propiedad sobre estos elementos, cuyo alcance no queda del todo claro (Ruiz Muller, 2006, p. 80).
Estas dos propuestas de ley pretenden crear un régimen especial para proteger los conocimientos tradicionales indígenas aunque con diferentes matices: la primera no exige el registro como requisito previo a su reconocimiento, a diferencia de la segunda. No obstante, ninguno de los proyectos mencionados ha tenido tratamiento legislativo.

Indicios de tiempos de cambio

En este escenario caracterizado por la aparente falta de interés de nuestros legisladores sobre este tema y cierta resistencia a incorporar innovaciones legislativas a fin de garantizar los derechos constitucionales de los pueblos indígenas, no cabe sino sorprenderse gratamente frente a lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) en la causa "Comunidad Indígena Eben Eizer c. Provincia de Salta" (Fallos 331:2119, 2008). Allí se estableció que:

"La cultura de los miembros de las comunidades indígenas -tiene juzgado la Corte Interamericana de Derechos Humanos- corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituida a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no solo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural ... La garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores. En función de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los miembros de las comunidades indígenas transmiten de generación en generación este patrimonio cultural inmaterial que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indígenas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia del 17-6-2005, Serie C n°125 párrs. 135 y 154 entre otros). La relevancia y la delicadeza de los aludidos bienes deben guiar a los magistrados no solo en el esclarecimiento y decisión de los puntos de derecho sustancial sino también, por cierto, de vinculados con la protección judicial prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), que exhibe jerarquía constitucional, máxime cuando los denominados recursos de amparo, especialmente en el terreno sub examine, no deben resultar ‘ilusorios o inefectivos'" (Corte Interamericana de Derechos Humanos Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia del 31-8-2001, Serie C n°79, Párr. 134, sus citas y otros).

Como puede observarse, la CSJN coloca claramente los derechos de los pueblos indígenas en el ámbito de los derechos humanos protegidos por la Convención Interamericana, abriendo la posibilidad de que los jueces efectúen, a la luz de esa Convención y del Convenio 169 de la OIT, un reconocimiento amplio de los derechos sobre el patrimonio intangible indígena que se reclame por medio de la acción de amparo.¹² En consideración a la pormenorizada descripción de los componentes materiales e inmateriales de su cultura, puede afirmarse que este fallo respalda los reclamos de los pueblos indígenas frente a la violación de sus conocimientos tradicionales.
Otro antecedente que merece mencionarse es la presentación efectuada por la Dra. Teodora Zamudio en el año 2003 quien, como simple ciudadana, se opuso a la inscripción en el Registro de Marcas -INPI- de la expresión y logo "Patagonia Mapuche" por parte de un particular comerciante, debido a que el pretendido registro importaba la apropiación exclusiva y excluyente del nombre de un pueblo indígena argentino (art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional) y de la alusión a una región del territorio argentino en la que dicho pueblo se ha desenvuelto histórica y culturalmente. Finalmente, las partes llegaron a un acuerdo por el cual se reconoció al pueblo mapuche y a su territorio cultural y se dejaron a salvo los derechos que le correspondían al libre uso de la expresión en cuestión.¹³ Este caso constituye un ejemplo exitoso de negociación de derechos, pese a la inexistencia de una norma que lo exija en nuestro país, que puede servir de antecedentes para casos similares.

Discusión y conclusiones

Los conocimientos tradicionales, así como la manera de conservarlos, protegerlos y hacer un uso equitativo de ellos, han sido objeto de creciente atención en debates sobre políticas aplicables a cuestiones tan diversas como agricultura y alimentación, ambiente, salud, derechos humanos indígenas, política cultural, comercio y desarrollo económico. Se han producido grandes progresos en el reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de derechos y de los conocimientos tradicionales como parte de su propiedad intelectual, pero no se ha avanzado sustancialmente en el diseño de mecanismos para convertir esos derechos de propiedad en efectivos y transferibles.
Muchos países están abocados a la tarea de elaborar nuevas leyes y políticas en relación con la protección de los conocimientos tradicionales (en algunos casos abordan además las expresiones culturales tradicionales o del folclore), así como también de generar opciones jurídicas y de otra índole con el fin de subsanar las carencias en materia de protección jurídica de éstos. En general, se ha tratado de adoptar una legislación destinada a protegerlos a través de instrumentos sui generis y adaptaciones o revisiones de la legislación convencional en materia de propiedad intelectual. Un ejemplo digno de ser mencionado es la Ley peruana 27.811/2002, que establece un régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos.
La creación de un régimen sui generis para la protección del conocimiento tradicional puede consistir en la adecuación de cualquiera de las formas existentes de protección de la propiedad intelectual o en ninguna de ellas. No obstante, este instrumento legal debería servir para establecer un puente entre las comunidades indígenas y/o locales y los sistemas jurídicos nacionales e internacionales, a fin de asegurar el efectivo reconocimiento y protección de derechos que derivan de sus normas y prácticas consuetudinarias (Tobin, 1999).
Si bien existe un creciente consenso respecto a la necesidad de que los países desarrollen algún tipo de regulación legal, se reconoce también que esta normativa cubre solo una parte del problema, ya que se requiere una serie de instrumentos legales y políticos que constituyan un verdadero régimen internacional para la protección de los conocimientos tradicionales; que los resguarde no solo en los países de origen sino también en los que desarrollan productos basados en esos conocimientos. Este régimen debería contemplar cuestiones tan variadas como el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, las leyes sobre acceso a recursos genéticos, los regímenes de protección de los conocimientos tradicionales, la legislación de países usuarios, etc. (Tobin y Swiderska, 2002; Ochoa Jiménez, 2010).
Frente a este panorama es evidente que los gobiernos deben ayudar a los pueblos indígenas y a las comunidades locales a articular los mecanismos para proteger no solo sus derechos, sino además los intereses nacionales frente a la apropiación indebida de conocimientos generados localmente.
De la experiencia recogida en la elaboración y puesta en práctica de regímenes sui generis en otros países de la región, se observa que existen una serie de dificultades a la hora de diseñar mecanismos de protección. En primer lugar es necesario generar un clima de diálogo y colaboración entre las autoridades y las comunidades portadoras de conocimientos tradicionales desde el momento mismo de comenzar a discutir el proyecto, para superar la habitual desconfianza de estas comunidades, abonada por décadas de frustraciones frente a múltiples derechos proclamados y escasamente operativizados. En este sentido, se debería no solo garantizar su participación sino además atender a sus preocupaciones, intereses y necesidades.
Existe consenso en los instrumentos internacionales y en las leyes especiales adoptadas por diferentes países respecto de la exigencia del consentimiento informado previo de los custodios de los conocimientos tradicionales. Se ha enfatizado además la importancia de tener en cuenta las leyes y prácticas consuetudinarias de los pueblos indígenas en la elaboración de los mecanismos para la toma de decisiones. Sin embargo, existen cuestiones que se vuelven muy difíciles de lograr en la práctica. Por ejemplo, dado el carácter colectivo de los conocimientos tradicionales, puede darse el caso de que estos pertenezcan a varias comunidades extendidas a lo largo del territorio nacional e incluso en países vecinos (e.g. las comunidades Mapuches), por lo que cabe preguntarse si todas ellas deben prestar su consentimiento en un eventual proceso de negociación de derechos.¹⁴
Entre los aspectos a tener en cuenta en una eventual ley debería incluirse la definición del concepto y la determinación de cuáles conocimientos se van a proteger y con qué objetivos, cuestiones que sin duda deben delimitarse teniendo en cuenta la cultura, creencias y cosmovisiones de los pueblos y comunidades involucradas. Se debería contemplar, además, un programa de registro de conocimientos tradicionales con diferentes niveles (provincial y nacional) a fin de respetar el dominio y las jurisdicciones provinciales y contemplar mecanismos de negociación de acuerdos comerciales. Este régimen debería, a su vez, prever mecanismos de asistencia a las comunidades en las negociaciones, a fin de garantizar una participación equitativa en los beneficios.
Existen otras cuestiones más discutidas, como los conocimientos que son de dominio público y el requisito de desvelo de origen, que pueden dar lugar a controversias. No obstante, estos aspectos ya han sido objeto de regulación legal. La ley peruana, por ejemplo, habilita a las comunidades a reclamar una compensación de quien quiera utilizar los conocimientos tradicionales de su pertenencia que han pasado al dominio público sin su consentimiento expreso (art. 12). Algunos países exigen el requisito de desvelo de origen en las negociaciones de patentes, que consiste en la obligación de indicar el origen del recurso biológico o conocimientos tradicionales que sirvieron de base para el desarrollo de productos biotecnológicos (e.g. Costa Rica, Brasil, India, Perú, Venezuela, también en la disposiciones de la Comunidad Andina) (Ochoa Jiménez, 2010, p. 185). Estas iniciativas de países de la región deben sin duda servir de antecedentes a tener en cuenta en nuestra normativa.
Sin embargo, contar con una legislación específica en la materia no cubre el espectro de necesidades. Se requiere además adoptar políticas dirigidas a promover y proteger los conocimientos tradicionales, especialmente en áreas como la medicina y la salud pública, el medio ambiente y la agricultura. Ningún instrumento jurídico será efectivo si no se ponen a disposición de las comunidades titulares de conocimientos tradicionales los recursos, las capacidades y las herramientas necesarios para asegurar que sus derechos sean respetados en la práctica y de modo que les permita tener el control sobre dichos conocimientos. Todas estas cuestiones, sin duda, marcarán la agenda política de Argentina en relación a la deuda pendiente con los pueblos indígenas que habitan en su territorio.

Notas

¹ Universidad Nacional del Centro/PATRIMONIA-INCUAPA (Unidad Ejecutora Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas). Argentina. Correos electrónicos: mendere@soc.unicen.edu.ar y mercedes.mariano@gmail.com.

² Agradecimiento: este trabajo fue realizado en el marco de las investigaciones desarrolladas por PATRIMONIA (Estudios Interdisciplinarios de Patrimonio) de INCUAPA (Unidad Ejecutora CONICET) con sede en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Centro y de los proyectos PICT 0561/11 y PIP 429/12, ambos dirigidos por la Dra. María Luz Endere y financiados por la ANPCyT y el CONICET respectivamente.

³ Organización intergubernamental con sede en Ginebra que constituye uno de los organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas. Su función es promover la protección de la propiedad intelectual mediante la cooperación de los Estados y administrar varios tratados multilaterales que tratan de los aspectos jurídicos y administrativos de la cuestión. En los últimos años ha creado un Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore con el objetivo de analizar el papel que los principios y los sistemas relativos a la propiedad intelectual pueden desempeñar en la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales.

⁴ Ver también Ribeiro (2001, p. 375).

⁵ La Convención Universal sobre Derecho de Autor (1952, reformada en 1971) establece en su art. 2 a) que "el plazo de protección para las obras protegidas por la presente Convención no será inferior a la vida del autor y veinticinco años después de su muerte".

⁶ La OMC es un foro donde los gobiernos negocian acuerdos comerciales. Desde 1994 cuenta con un Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (en adelante ADPIC), incorporando normas sobre la propiedad intelectual en el sistema multilateral de comercio, ver http://www.wto.org/spanish/ thewto_s/whatis_s/tif_s/agrm7_s.htm.

⁷ El art. 8 inc.j del Convenio sobre la Diversidad Biológica -que rige un área específica de conocimientos tradicionalesseñala que con arreglo a la legislación nacional, los países deben establecer mecanismos para preservar, mantener y promover los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades, y procurar que su uso se realice con pleno consentimiento de ellas.

⁸ Se usa la denominación sui generis para referirse a cualquier régimen especial o único en su género. En este caso se trata de "un régimen especial de los derechos de propiedad intelectual distinto del derecho de autor, de la patente y de otros capítulos de los derechos de propiedad intelectual" (Correa, 2001, p. 15).

⁹ "Se entenderá como comunidades indígenas a los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o colonización e indígenas o indios a los miembros de dicha comunidad" (art. 2).

¹⁰ El texto vigente incluye las reformas introducidas por los Decretos Leyes 12.063/57 y 1.224/58 y por la Leyes 20.098, 23249 (B.O.17-11-93), 23.479, 23.741 (B.O. 25-10-89), 24.249 (B.O. 17-11-93), 24.286 (B.O. 29-12-93), 24870 (B.O. 16.09.97) 25006 (B.O. 13-08-98) y 25.036 -Protección del software y bases de datos- (11-11-98).

¹¹ Desarrollados en el marco de la cátedra de Derechos de los Pueblos indígenas de la Universidad de Buenos Aires, ver http://www.indigenas.bioetica.org/bitacora.htm.

¹² El art. 43 de la Constitución Nacional establece que: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización".

¹³ Ver sitio web http://www.indigenas.bioetica.org/bitacora2.htm.

¹⁴ Una solución pragmática es la adoptada por la Ley peruana 27.811 que establece en su art. 7 que para la celebración de contratos no es necesario el consentimiento de todas las comunidades o pueblos indígenas que posean el mismo conocimiento, pero en todos los casos las comunidades que están por iniciar una negociación para el uso de sus conocimientos "deberán informar que están entrando a un proceso de negociación al mayor número posible de comunidades o pueblos indígenas poseedores del conocimiento y tomar en cuenta sus intereses e inquietudes" (Ruiz, 2001, p. 84).

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Fecha de recepción de originales: 25/06/2012.
Fecha de aceptación para publicación: 10/10/2012.