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Salud colectiva
versión On-line ISSN 1851-8265
Salud colect. vol.10 no.3 Lanús dic. 2014
ARTÍCULOS
La transexualidad: aspectos jurídico-sanitarios en el ordenamiento español
Transsexuality: law and health-related aspects in the Spanish legal system
Atienza Macías, Elena1; Armaza Armaza, Emilio José2
1Doctora (C) en Derecho. Investigadora, Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, Universidad de Deusto y Universidad del País Vasco (UPV/EHU), Bilbao, España. elena.atienza@deusto.es
2Doctor en Derecho. Investigador, Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, Universidad de Deusto y Universidad del País Vasco (UPV/EHU), Bilbao, España. emilio.armaza@deusto.es
Recibido: 11 de abril de 2014
Versión final: 12 de mayo de 2014
Aprobado: 4 de junio de 2014
RESUMEN
El fenómeno de la transexualidad es un asunto en el que el peso social, en concreto de los colectivos transexuales, ha sido y sigue siendo crucial en muchos aspectos, desde la progresiva eliminación de la discriminación hasta la influencia para que el poder legislativo se pronuncie. En este artículo de investigación se tratará especialmente una de las reivindicaciones clásicas del colectivo, esto es, el tratamiento sanitario integral de la persona transexual dentro del Sistema Nacional de Salud. En este sentido, se observarán los avances en el desarrollo de un sistema sanitario adecuado para este colectivo, su tratamiento por parte de los distintos ordenamientos jurídicos en España, en general, y en alguna de sus comunidades autónomas con legislaciones más destacables (en especial Andalucía como comunidad autónoma pionera, el País Vasco y la Comunidad Foral de Navarra) y los retos pendientes, haciendo una especial investigación en torno a las sustanciales novedades que ha implantado en este ámbito la publicación de la quinta edición del Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales.
PALABRAS CLAVES Transexualidad; Identidad de Género; Sistema de Salud; Derechos Humanos; Discriminación; España.
ABSTRACT
The social weight of transsexual groups has been and continues to be crucial in many aspects regarding transsexuality, from the progressive elimination of discrimination to influence in the legislative branch. This paper especially discusses a classic demand of these groups, comprehensive medical treatment of transsexual people within the National Health System. Thus, progress in the development of an adequate healthcare system for these groups, their treatment in the legal systems of Spain in general and of some of its autonomous communities with more noteworthy laws (especially in Andalusia, an autonomous community that has been pioneering in this regard, as well as the Basque Country and Navarre) and remaining challenges will be observed in this work. The article will also take particular note of the substantial developments that the publication of the Fifth Edition of the Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders has established in this area.
KEY WORDS Transsexualism; Gender Identity; Health System; Human Rights; Discrimination; Spain.
ESTADO DE LA CUESTIÓN
Un estudio riguroso del fenómeno de la transexualidad requiere, ineludiblemente, un abordaje interdisciplinar (1) que contemple no solo la vertiente jurídica strictu sensu -tal es el caso de la dimensión de los derechos humanos (2-4)- y específicamente jurídico-sanitaria, que es objeto de este texto (a), sino que ha de ser completada con la aportación de otras disciplinas como la Medicina, Psicología, Sociología, Ética, Filosofía (5), sin olvidar que ha sido objeto de debate político, con los consecuentes vaivenes jurídicos que esta materia viene experimentando (6).
Constituye, por ende, un verdadero hito la aprobación de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (7) (en adelante, Ley 3/2007) y más si cabe el encuadramiento de este tema en el seno del Artículo 10.1 de la Constitución Española, que proclama la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad -y de forma implícita el reconocimiento de un controvertido"derecho a la identidad sexual" (8)-, resultando trascendental, en lo que a este análisis concierne, la supresión del presupuesto de la cirugía de reasignación sexual como requisito inexcusable para la modificación registral, que venía exigiéndose por vía jurisprudencial.
Entre las ventajas de esta Ley, se ha señalado que la modificación registral pasó de ser un trámite judicial a un trámite administrativo, que no exige intervención quirúrgica para que se produzca el cambio de nombre; sin embargo, tiene los inconvenientes, según los críticos, de que obliga a seguir un tratamiento hormonal durante dos años (con el consiguiente riesgo de esterilización) y que exige un diagnóstico psiquiátrico (disforia de género) para su aplicación. Se trata además de una ley esencialmente civil, circunscrita específicamente al ámbito registral, que no responde a todas las demandas de los colectivos afectados, actualmente encaminadas a una ley de identidad de género integral o multidisciplinar que regule (como sí lo han hecho Comunidades Autónomas como Navarra y recientemente País Vasco) la transexualidad en todas sus dimensiones, entre ellas, la relativa a la asistencia sanitaria.
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
Orígenes y precisiones terminológicas
La transexualidad no es propiamente una realidad reciente, lo que es relativamente reciente es su tratamiento quirúrgico gracias a los progresos de la Medicina (b). Existe desde la Antigüedad y en diferentes culturas, si bien es en nuestra época cuando ha adquirido una acusada entidad social y científica. La primera definición data de 1953 y fue acuñada por Harry Benjamin (c) como:
...el deseo irreversible de pertenecer al sexo contrario al genéticamente establecido y asumir el correspondiente rol y de recurrir, si es necesario, a un tratamiento hormonal y quirúrgico encaminado a corregir esta discordancia entre la mente y el cuerpo. (9) [traducción libre]
La terminología empleada para designar el fenómeno a examen no es en absoluto unívoca y ello se refleja en el propio texto de la Ley 3/2007: la"Exposición de Motivos" habla de transexualidad y de cambio de la identidad de género, el"Artículo 4", de diagnóstico de disforia de género y de tratamientos médicos para acomodar las características físicas a las correspondientes al sexo reclamado o de cirugía de reasignación sexual; y la"Disposición final segunda", de casos de disforia de género. En este trabajo hemos optado por el término transexualidad, no solo porque resulta el más extendido sino porque es, precisamente, el defendido por la propia comunidad transexual y por los psicólogos y el mantenido actualmente en la décima edición de la Clasificación Internacional de Enfermedades de la Organización Mundial de la Salud (7 p.136).
Con todo, la idea que subyace se refiere al transexual como una persona cuya identidad sexual o de género es contraria a su sexo biológico, en definitiva, su identidad sexual se encuentra en conflicto con su anatomía. Se trataría del síndrome psicosexual sufrido por quien presenta una discordancia entre el sexo que psicológicamente siente como propio y el que anatómica y registralmente le corresponde por sus órganos, lo que lo hace recurrir a un tratamiento médico-quirúrgico para corregir aquella discordancia, procurando posteriormente que su nueva realidad se vea reflejada en el Registro Civil (10 p.200).
Distinción de figuras afines
Transexualidad versus homosexualidad, travestismo, intersexualidad
Al igual que en otros ámbitos, en la esfera jurídica ha existido comúnmente una confusión entre sexo, género y orientación sexual. De esta forma, la transexualidad no se reconocía jurídicamente y se equiparaba a la homosexualidad: la persona homosexual, en cambio, se encuentra bien instalada en su género y sin atisbo de duda respecto a su identidad sexual. Precisamente, a raíz de su despenalización en 1979, podemos comenzar a hablar de la regulación de cuestiones atinentes a la transexualidad de forma independiente. Por su parte, en el travestismo no se siente aversión al propio sexo anatómico, el sujeto encuentra en el fetichismo del vestido un medio de satisfacer la libido, pero sin que quepa duda de su identidad sexual. El diagnóstico diferencial debe hacerse, asimismo, con la intersexualidad física, que se caracteriza porque el sexo es ambiguo, es decir, de características anatómicas y hormonales no bien definidas. Supondría la integración de una personalidad imperfecta pero no de un cambio como sucede con el transexual (11).
Transexualidad y cirugía de reasignación sexual
Habitualmente también se identifican los conceptos transexualidad y cirugía de reasignación sexual (CRS), tratamiento médico-quirúrgico del que se vale el transexual para adecuar el sexo anatómico o biológico que le ha dado la naturaleza al que realmente vive y siente o, en otras palabras, a su sexo psicosocial. Por tanto, desde el punto de vista médico la cirugía de reasignación sexual consistiría en procesos quirúrgicos que las mujeres y los hombres transexuales llevan a cabo para, en efecto, armonizar su sexo anatómico con su identidad sexual. Puede centrarse en los genitales -denominada cirugía de reconstrucción o reasignación genital- y en la que se pueden distinguir operaciones como la vaginoplastia, la metadoioplastia o la faloplastia. Asimismo, existen operaciones femenizantes o masculinizantes de caracteres sexuales no genitales, como puede ser una mastectomía o cirugía facial (7,10).
La primera cirugía de este tipo que se dio a conocer a la luz pública -en 1930 se habían llevado a cabo operaciones semejantes en EE.UU.- fue la realizada en Copenhague a George (posteriormente Christine) Jorgensen el 3 de diciembre de 1952 (11 p.610). Este hecho avivó un intenso y polémico debate jurídico en torno a la admisibilidad o penalización de esta práctica médica. En España es clave el año 1983 en el cual el poder legislativo despenalizó expresamente esta intervención, subsumida hasta esa fecha dentro del delito de lesiones (estas operaciones que modificaban el sexo anatómico quedaban incardinadas dentro de la llamada castración). De esta forma, la Reforma del viejo Código Penal -por vía de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio-, incluyó en su Art. 428, párrafo 2º la llamada cirugía transexual como uno de los supuestos en que el consentimiento libre del paciente mayor de edad y capaz eximía al facultativo de responsabilidad penal en el delito de lesiones (Arts. 418, 419, 420 y 428). El nuevo Código Penal -modificado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre- mantiene esta misma tónica despenalizadora (Art. 156), y cobra así especial virtualidad el consentimiento del solicitante (d).
Aproximación desde la perspectiva médica
La transexualidad como enfermedad mental, consideraciones sobre su posible despatologización
Ha de hacerse notar que, desde 1980, la transexualidad está catalogada como un trastorno mental, que figura actualmente dentro de los manuales internacionales de enfermedades mentales de mayor alcance, tales como The ICD-10 Classification of Mental and Behavioural Disorders: Diagnostic Criteria for Research de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y que figura con el término"trastorno de identidad de género" en la cuarta edición del Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM-IV-R) de la American Psychiatric Association (APA), actualmente derogado -como estudiaremos más detenidamente en el apartado siguiente- tras la publicación por dicha prestigiosa asociación de la quinta edición del Manual diagnóstico y estadístico de enfermedades mentales (DSM-V), edición vigente actualmente.
Como consecuencia de tal catalogación, existe un diagnóstico médico adosado a la disociación entre el sexo biológico y el género socialmente atribuido conocido como"disforia de género" que, a grandes rasgos, hace referencia a la ansiedad asociada al conflicto entre la identidad sexual y el sexo asignado. De ello se hace eco la Ley 3/2007, que exige precisamente un informe diagnóstico de disforia de género como uno de sus presupuestos.
Pese a que las principales clasificaciones diagnósticas internacionales de enfermedades la incluyen como un trastorno o enfermedad mental, es cada vez mayor el número de personas expertas e investigadoras de prestigio que considera seriamente la retirada de este tipo de etiquetados patológicos, es decir, abogan por la descataloguización de la transexualidad como enfermedad mental. Entre las razones que son esgrimidas en pro de su despatologización (14) -que no es desmedicalización, pues como veremos la asistencia sanitaria integral es una de las reivindicaciones históricas de este colectivo, no en base a una enfermedad sino a un llamémosle"malestar clínico significativo" (15)- se alude a que este hecho colaboraría a erradicar la estigmatización que supone para la población transexual el ser calificada de"enferma", presupuesto que acrecienta el rechazo social y la transfobia generalizada (16). Por otra parte, con tal desclasificación se pasaría del actual régimen de autorización, que implica el cumplimiento de unos protocolos de tratamiento (tales como el referido informe diagnóstico y tratamiento médico) a un régimen de autonomía informada.
Novedades implantadas por el DSM-V: su conceptualización como"disforia de género"
El pasado 18 de mayo de 2013, la American Psychiatric Association (APA) -en el marco de su congreso anual, que tuvo lugar del 18 al 22 de mayo y fue celebrado en la ciudad de San Francisco, en EE.UU.- publicaba la quinta edición del Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, DSM-5 (17). Esta nueva edición viene a sustituir a la anterior versión del Manual diagnóstico y estadístico de enfermedades mentales (DSM-IV-R), publicada en 1994 (e).
Es importante subrayar que el DSM se elaboró sobre una base de datos empíricos y con una metodología descriptiva, con el objetivo de mejorar la comunicación entre clínicos de variadas orientaciones, y de clínicos en general con investigadores diversos. En este sentido, su objetivo dista de explicar las diversas patologías y/o de proponer líneas de tratamiento farmacológico o psicoterapéutico, así como de adscribirse a una teoría o corriente específica dentro de la psicología o de la psiquiatría. Una concepción errónea muy frecuente es pensar que la clasificación de los trastornos mentales clasifica a las personas: lo que realmente hace es clasificar los trastornos de las personas que los padecen. Es pertinente clarificar que siempre debe ser utilizado por personas con experiencia clínica, ya que se usa como una guía que debe ser acompañada de juicio clínico, además de los conocimientos profesionales e ineludibles criterios éticos.
En relación con la anterior versión (DSM-IV-R), el DSM-5 (18) incluye cambios asociados a la organización de los trastornos dentro del manual, y basa su exposición en su aparición en el ciclo vital, esto es, los trastornos del desarrollo primero y los neurocognitivos al final. A lo largo de todo el manual, los trastornos se enmarcan teniendo en cuenta la edad, el sexo y las características del desarrollo del paciente, y se elimina el sistema de evaluación multiaxial, ya que creaba “distinciones artificiales".
En efecto, entre las modificaciones del conocido Manual, que acaba de revisar la APA después de veinte años, con el fin de incluir los hallazgos científicos más recientes, destaca precisamente la exclusión de la lista de trastornos mentales de la transexualidad (o"trastorno de identidad de género", tal y como se denominaba en la anterior edición, DSM-IV-R) (19).
Por tanto hablamos de una gran novedad, esto es, el término"trastorno de identidad de género" ha sido sustituido en la última edición del Manual, por el de"disforia de género". Este cambio de nomenclatura no ha estado en absoluto exento de controversia, y ha suscitado varios puntos de vista. Por un lado, algunos sectores celebran el reemplazo del término, especialmente quienes abogan por una despatologización total, como los y las activistas de la campaña Stop Trans Pathologization, pues consideran la antigua clasificación como"denigrante" y"perjudicial" al"aumentar el estigma alrededor de la transexualidad". Algunas miradas al respecto argumentan que este cambio representa diferencias conceptuales y de tratamiento importantes que despatologizan las identidades trans. La disforia, antónimo de euforia y sinónimo de malestar, se perfila como síntoma principal del diagnóstico, alejándose del carácter inherente del término"identidad", presente en la anterior clasificación. Esto significa que la experimentación o no de malestar con el género asignado es un elemento posible pero no determinante de la experiencia transexual. Otras perspectivas señalan que esta nueva clasificación presenta un"cambio de escenario pero no de situación", pues psiquiatras y psicólogos/as ya venían utilizando como principal elemento diagnóstico el malestar producido por la no concordancia sexo-genérica. En definitiva, esta fórmula no satisface a los colectivos afectados que entienden que si bien se rebaja la nota negativa de la transexualidad (ya no se usará"trastorno"), se mantiene la carga patologizante (f). Esta edición no cumple las expectativas de las distintas asociaciones y grupos de personas transexuales que albergaban la esperanza de que la transexualidad desapareciera de las clasificaciones diagnósticas al igual que en su momento sucedió en los años 1970 con la homosexualidad.
TRASCENDENCIA JURÍDICA
El punto de partida lo situamos en la Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 1989 sobre la discriminación de los transexuales y particularmente en la Recomendación relativa a la condición de los transexuales que, ese mismo año, aprobaba la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en la que instaba al Comité de Ministros a elaborar un documento invitando a los Estados miembros a regular legislativamente los casos de transexualismo irreversible. Al hilo de ello, las soluciones jurídicas de los Estados de la Unión han sido dispares: algunos han ofrecido, en efecto, una respuesta legal a la transexualidad (g), otros se han movido en el ámbito puramente administrativo o tan solo en el jurisprudencial. En España, con la aprobación de la Ley 3/2007 se cubre el vacío legal en que se encontraba la transexualidad -que se iba salvando por vía de la jurisprudencia, en cierta medida contradictoria y oscilante- eliminando incertidumbres y aportando un mayor grado de seguridad jurídica.
Posición jurisprudencial: Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal Supremo
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha pronunciado en significativas sentencias en torno a esta problemática, radicando el quid de la cuestión en los Arts. 8, 12 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), referidos al derecho a la vida privada y familiar, derecho a contraer matrimonio y prohibición de discriminación (20), respectivamente. Si bien en un principio su tendencia fue poco proclive a las consecuencias jurídicas de la transexualidad, el panorama cambia a partir de la emblemática sentencia de 25 de marzo de 1992 (Sentencia Lyne Botella contra Francia), en la que se condena al Estado francés por no reconocer el sexo psicosocial del demandante y considerar esta negativa un atentado al Art. 8 del CEDH. Aunque hubo de esperar a las trascendentales Sentencias I. contra Reino Unido y Christine Goodwin contra Reino Unido dictadas con idéntica fecha, el 11 de julio de 2002, para hablar de un verdadero cambio de criterio. En ambas, se produjo la condena al Reino Unido por violar el derecho de los transexuales a la vida privada, a formar una familia y a contraer matrimonio conforme a su identidad sexual (Arts. 8 y 12 del CEDH) dado que se había llevado a cabo la intervención quirúrgica.
Haciéndose eco de la jurisprudencia emanada del TEDH, el Tribunal Supremo mantenía una posición firme respecto de exigir la cirugía de reasignación sexual -conditio sine qua non del cambio- para acceder al cambio de sexo y consecuentemente de nombre (h). Esta posición, tras la aprobación de la Ley 3/2007, es modificada en una sentencia clave, la sentencia del Tribunal Supremo (STS) del 17 de septiembre de 2007, que en concordancia con dicha norma, exime del requisito de la cirugía de reasignación sexual.
Respuesta del poder legislativo español
Regulación de la transexualidad a nivel estatal
a) Razón de ser y objeto
La respuesta legal española a la transexualidad descansa en los derechos fundamentales reconocidos en el Art. 10 de la Constitución Española en la medida en que la propia"Exposición de Motivos" señala que
...se trata de una realidad social que requiere una respuesta del legislador, para que la inicial asignación registral del sexo y del nombre propio puedan ser modificadas, con la finalidad de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas cuya identidad de género no se corresponde con el sexo con el que inicialmente fueron inscritas. (23)
Este punto resulta crucial. Hace tiempo que los colectivos vienen reclamando un derecho a la identidad sexual y esta ley parece reconocer, si bien de forma implícita, un derecho a la identidad sexual o derecho a la identidad de género (24). Previamente a esta normativa y precisamente ante la inexistencia de fundamentación legal, se había planteado si era posible la aplicación directa de la Constitución, en particular, a partir del reconocimiento constitucional del libre desarrollo de la personalidad (25). Este fue, desde luego, el camino seguido por el Tribunal Supremo en sentencias anteriores a la ley (STS del 15 julio 1988, 3 marzo 1989, 19 abril 1991 y 6 septiembre 2002, anteriormente comentadas), como fundamento del cambio de enfoque. Sin embargo, la primera sentencia que se dictó tras la promulgación de esta Ley -la arriba mencionada STS del 17 de septiembre de 2007- hace una declaración explícita en la medida en que apunta que semejante derecho
...implica, dada la prevalencia de los factores psicosociales en la determinación del sexo, que han de primar en los supuestos de disforia de género, un derecho de sostener la identidad sexual como expresión de la identidad personal, que es un bien de la personalidad. (26 p.10) [cursivas añadidas]
La Ley 3/2007 tiene por objeto regular los requisitos necesarios para acceder al cambio de la inscripción relativa al sexo de una persona en el Registro Civil, cuando dicha inscripción no se corresponde con su verdadera identidad de género; contempla, igualmente, el cambio del nombre propio para que no resulte discordante con el sexo reclamado. La rectificación registral del sexo y el cambio del nombre se dirigen a constatar como un hecho cierto el cambio ya producido de la identidad de género, de manera que queden garantizadas la seguridad jurídica y las exigencias del interés general. A tal efecto, dicho cambio de identidad habrá de acreditarse debidamente, y la rectificación registral se llevará a cabo de acuerdo con la regulación de los expedientes gubernativos del Registro Civil (i) (27).
b) Presupuestos para la rectificación registral de la mención del sexo
1. Diagnóstico de disforia de género: La acreditación del cumplimiento de este requisito se puede realizar mediante informe de un médico o un psicólogo clínico, en el que se deje constancia de la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante, al que la Ley denomina sexo psicosocial (j), así como de la estabilidad y persistencia de esta disonancia y de la ausencia de trastornos de personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de tal disonancia. La ley no exige que el diagnóstico de disforia de género sea emitido por dos especialistas simultánea o sucesivamente sino que declara la alternatividad:"médico o psicólogo clínico".
2. Tratamiento médico durante al menos dos años: Dicho tratamiento está encaminado a acomodar las características físicas del sujeto en cuestión a las correspondientes al sexo reclamado. La acreditación del cumplimiento de este requisito se efectuará mediante informe, prefiriendo la Ley que sea del médico que haya dirigido el tratamiento o, en su defecto, de un médico forense especializado. La expresión legal"que (la persona) haya sido tratada médicamente" debe ser referida al tratamiento hormonal, si hemos de hacer caso al contexto médico —semejante tratamiento ofrece una continuidad temporal de la que carece una intervención quirúrgica— y normativo del precepto.Dicho tratamiento, según la Ley 3/2007, habrá de ser dispensado al menos durante dos años para acomodar las características físicas a las que corresponden al sexo reclamado (k).
Resulta fundamental el Art. 4.2 de la Ley 3/2007, que deja patente que"No será necesario para la concesión de la rectificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual" (30). El hecho de que no se exija cirugía de reasignación sexual constituye uno de los aspectos más significativos de la ley española -y un cambio de enfoque respecto del criterio mantenido en sede jurisprudencial del Tribunal Supremo (31)- que responde a una de las reclamaciones históricas del colectivo transexual. Ahora bien, a pesar de no ser necesaria legalmente, algunos transexuales deciden someterse a este tipo de cirugía y para ello se debe contar con el informe diagnóstico favorable, llevar un tiempo desde el inicio del tratamiento hormonal (previo), la mayoría de edad y la petición expresa y firmada de la persona demandante. En este contexto -hormonación y cirugía- cobra especial relieve el derecho de información y la adecuada prestación del consentimiento informado prestado para ambos tratamientos por escrito, de forma expresa e individualizada, en aplicación de lo dispuesto por el Art. 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
Además, el propio tratamiento médico de acomodación puede ser también excepcionado desde un contenido general"cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento" e inexcusablemente"se aporte certificación médica" que lo acredite (23). Cabe destacar, pues, cómo la ley, además de eliminar el requisito jurisprudencial de la cirugía de reasignación sexual, permite también excepcionar como requisito el tratamiento de acomodación física (l).
c) Procedimiento
La rectificación se debe tramitar siguiendo el proceso gubernativo (Art. 2.1) ya regulado en la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil, en particular, los Arts. 93 a 97, normativa que quedará derogada a partir del 22 de julio de 2014, por la entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. La disposición final segunda de la Ley 3/2007, en su cuarto apartado, modifica precisamente el Art. 93 para incluir expresamente la disforia de género que marca, además, una clara diferencia con relación a la mención equivocada de sexo:
...La indicación equivocada del sexo cuando igualmente no haya duda sobre la identidad del nacido por las demás circunstancias, así como la mención registral relativa al sexo de las personas en los casos de disforia de género. (23 p.4) [cursivas añadidas]
Se ha producido un cambio ciertamente significativo respecto de la situación anterior en la que se había consolidado la vía judicial del proceso declarativo ordinario para la rectificación registral. En este sentido, tanto la Dirección General de los Registros y del Notariado como el Tribunal Supremo habían considerado la sentencia judicial como el cauce procesal adecuado para rectificar la inscripción registral de sexo del transexual. Frente a ello, la Ley 3/2007 se remite a la vía del expediente gubernativo que permite la rectificación sin necesidad de sentencia judicial firme (30).
Cobra especial interés el reconocimiento de los efectos jurídicos de la rectificación en el orden civil. El párrafo segundo del Art. 5 de la Ley dispone que"la rectificación registral permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición" (23). Así, la Ley, pese a mantener el tema de la transexualidad en el ámbito del Registro Civil, otorga efectos civiles plenos a la rectificación, estableciéndose por ende la plena equiparación con el nuevo sexo (m).
En definitiva, la labor del poder legislativo es encomiable por cuanto aborda la principal reivindicación de los colectivos directamente afectados, a saber, el reconocimiento legal de la rectificación registral de la mención del dato del sexo y del nombre propio del transexual, e igualmente significativo es que prescinda del requerimiento de la cirugía de reasignación sexual y que acuda al cauce del expediente gubernativo, desjudicializando por tanto el proceso.
Ley integral de la transexualidad: propuestas de lege ferenda
Como premisa, hemos de dejar sentado que el poder legislativo español desde un principio rechazó la opción legislativa de elaborar una ley integral sobre identidad de género, ya que es una ley fundamentalmente civil. De esta forma, las asociaciones de transexuales (n) han reivindicado la aprobación de una ley integral del derecho de identidad sexual o de género que contemple, no solo la rectificación registral, sino que incluya medidas dirigidas al ámbito sanitario, a la penalización de la transfobia, al derecho de asilo, al ámbito penitenciario y laboral, entre otros aspectos (o).
En cuanto a los aspectos sanitarios, partimos en este punto del Art. 43.1 de la Constitución Española que reconoce el derecho a la protección de la salud. Se entiende que la salud no solo se define como no padecer enfermedad, sino más genéricamente, en el disfrute de un bienestar general, psíquico mental y social, que ayude a un pleno desarrollo personal. En este contexto hay que incardinar la necesidad de tratamiento médico de las personas transexuales. En otro caso, se caería en una paradoja, en la medida en que los colectivos afectados solicitan la asistencia sanitaria integral (especialmente que se incluya la cirugía de reasignación sexual dentro del Sistema Nacional de Salud) pero, por otro lado, abogan por la despatologización de la transexualidad (es una característica común de los transexuales, en cuanto pacientes, su negativa a ser tildados de enfermos). Por tanto, la argumentación más plausible sería el encuadramiento de la transexualidad dentro de la salud en sentido amplio, entendida como aspiración a un bienestar integral.
En efecto, el Sistema Nacional de Salud no incluye actualmente en su cobertura sanitaria el tratamiento integral de reasignación de sexo (p), aunque algunas Comunidades Autónomas han decido asumirlo por su cuenta. En este sentido, Andalucía fue la Comunidad Autónoma que abrió camino: su parlamento aprobó en febrero de 1999 la prestación sanitaria a personas transexuales en el Sistema Sanitario Público Andaluz (36). Es de destacar que en ese mismo año, la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía creó una Unidad de Trastornos de Identidad de Género en el Hospital Universitario Carlos Haya de Málaga, centro de referencia a nivel nacional, ya que atiende a pacientes transexuales procedentes de otras Comunidades Autónomas. También en ese año Madrid y Cataluña iniciaron atención especializada en salud mental y endocrinología, si bien no incluirían intervenciones y reconocimiento oficial hasta 2007 y 2008, respectivamente. Es destacable, a su vez, que la Comunidad de Madrid haya puesto en marcha en 2007 una Unidad Multidisciplinar de Atención de los Trastornos de Identidad de Género. Por su parte, el País Vasco incorporó en 2008 la cirugía genitoplástica. Otras comunidades autónomas (tales como Aragón, Asturias, Comunidad Valenciana, Islas Canarias, Navarra) presentan un protocolo de atención a los trastornos de identidad de género sin incorporar la cirugía de reasignación sexual de forma integral (37).
En definitiva, se trata de un asunto complejo y ampliamente discutido. Uno de sus principales escollos es el elevado costo que suponen los tratamientos clínicos de reasignación sexual. Por ello, la asistencia sanitaria integral en el ámbito público constituye una de las reivindicaciones históricas de la comunidad transexual. En un primer momento, se reclamó su inclusión a través de una ley integral de identidad de género que resolviera no solo cuestiones civiles, sino también de política social y sanitaria en la tramitación parlamentaria de la Ley 3/2007. Desterrada la idea de una ley integral de género que aborde, entre otras, estas cuestiones sanitarias, los esfuerzos actuales se centran en la inclusión de la prestación en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud.
Regulación de la transexualidad en la esfera autonómica: El caso de la Comunidad Foral de Navarra y País Vasco
La Ley Foral 12/2009, de 19 de noviembre, de no discriminación por motivos de identidad de género y de los derechos de las personas transexuales ha sido pionera en el tratamiento de la identidad de género y de la transexualidad de una forma integral y desde la óptica de los derechos humanos, su Exposición de Motivos recoge como fundamentos el Art. 14 de la Constitución Española, la Resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 1989 sobre discriminación de los transexuales, la jurisprudencia del TEDH y los Principios de Yogyakarta. De tal forma, se decanta por una ley multidisciplinar que responde a las necesidades sanitarias -junto con las psicológicas y sociales- del colectivo transexual y que, a tal fin, prevé una cobertura sanitaria amplia canalizada en el sistema sanitario público de Navarra, la cual incluye la formación de profesionales de la asistencia sanitaria, la edición de una guía clínica, y la promoción de la investigación sobre la transexualidad. Específicamente, respecto de la cirugía de reasignación sexual, establece que si bien se podrán derivar determinados tratamientos e intervenciones a hospitales públicos o privados que cuenten con un servicio especializado en la reasignación quirúrgica de sexo y ofrezcan los estándares de calidad adecuados. A continuación precisa que el Servicio Navarro de Salud (Osasunbidea) se hará cargo de los gastos derivados del desplazamiento, alojamiento y del propio tratamiento médico-quirúrgico de la persona transexual afectada.
A esta iniciativa (q) le ha seguido la Comunidad Autónoma del País Vasco, que aprobó recientemente la Ley 14/2012, de 28 de junio, de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales. Siguiendo la estela de su predecesora prevé -al igual que en Navarra- la creación de una unidad de referencia en materia de transexualidad dentro de Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) integrada por personal profesional de la atención médica, de enfermería, psicológica, psicoterapéutica y sexológica. Paralelamente, se recoge la creación de una guía clínica para la atención de las personas transexuales, con el objetivo de articular el suficiente consenso profesional en los campos afectados. Es reseñable que se prevé que el Servicio Vasco de Salud (38) proporcione -en el marco de las prestaciones gratuitas de la sanidad pública- los diagnósticos, los tratamientos hormonales y también las intervenciones plástico-quirúrgicas.
a. La presente investigación se enmarca dentro del"Programa para la Formación de Personal Investigador en su Convocatoria 2012-2015" de la Agencia para la Promoción y Gestión de la Investigación-DEIKER, en la Universidad de Deusto. El presente artículo tiene su origen en una investigación más amplia recogida en el Tratado de Derecho Sanitario publicado en España por la Editorial jurídica Aranzadi en 2013, con el título"El tratamiento jurídico de las intervenciones en el aparato reproductor humano: Esterilización, castración química y cirugía de reasignación sexual". Como se desprende del título los autores hacían una especial consideración a la esterilización y castración química, dejando el asunto de la cirugía de reasignación sexual (CRS) en un segundo plano. Este es, por tanto, un trabajo independiente puesto que, por un lado, los autores han realizado un esfuerzo adicional al centrar el tema exclusivamente en la problemática de la transexualidad adaptándolo asimismo a las exigencias propias de un artículo de investigación y, por otro, sus estudios se han ampliado, desarrollado y actualizado incluyendo las pertinentes y sustanciales novedades acaecidas durante este lapso de tiempo, implementadas con ocasión de la publicación de la quinta edición del Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, el 18 de mayo de 2013.
b. La primera cirugía se registró en 1952, como detallaremos en el apartado correspondiente.
c. Con su obra The Transsexual Phenomenon inaugura en 1966 los estudios médicos sobre esta materia y fruto de ello surgiría el conocido como"Síndrome de Harry Benjamin" respecto de la transexualidad, a la que seguiría la constitución de la Harry Benjamin International Gender Dysphoria Assotiation (HBIGDA).
d. Se trata de un consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido por el titular del bien jurídico, que no se haya obtenido viciadamente mediante precio o recompensa ni que su otorgante sea menor de edad o incapaz (13).
e. Es necesario matizar que posteriormente fue revisado y la edición que ha estado vigente hasta 2013 ha sido el DSM-IV-TR, que data del año 2000.
f. Stop Trans Pathologization entiende que"en relación a la categoría de 'Gender Dysphoria' ('Disforia de Género') [...] observamos un cierto eco de los debates críticos surgidos a lo largo de los últimos años. En este sentido, se puede señalar el intento de reducir la carga estigmatizante de la categoría a través del cambio del título (de 'Trastorno de la Identidad de Género' a 'Disforia de Género'), así como la intención de un reconocimiento de la diversidad de género más allá de un modelo binario mediante la introducción del término 'or some alternative gender different from one's assigned gender' [...] en los criterios diagnósticos" (21 p.6).
g. Suecia abrió camino mediante la Ley del 21 de abril de 1972 sobre determinación del sexo en casos establecidos. Le siguió Alemania con la Ley del 10 de septiembre de 1980 sobre el cambio de nombre y sobre la determinación de la pertenencia sexual en casos particulares; luego la Ley italiana 164, del 14 de abril de 1982, Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso y la Ley holandesa del 24 de abril de 1985. Con posterioridad, se fueron publicando sucesivas leyes en países tales como Turquía (Ley del 12 de mayo de 1988), Dinamarca (Ley del 1 de octubre de 1989) y Noruega (Ley del 1 de agosto de 1993).
h. Entre las sentencias del Tribunal Supremo más significativas destacamos: sentencias del 2 de julio de 1987, del 15 de julio de 1988, del 3 de marzo de 1989 y del 19 de abril de 1991 (22).
i. A tal objeto, se reforma mediante esta Ley el Art. 54 de la Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957.
j. Una crítica al respecto puede verse en Ángela Aparisi Miralles (28), quien advierte que la ley española parte de una visión exclusivamente socio-psicológica que reduce la identidad sexual a la autoconciencia personal y social (situación en la que se encuentra a su vez Reino Unido con la aprobación de la Gender Recognition Act, que entró en vigor el 4 abril de 2005) que prescinde, por ende, del factor biológico que junto con el socio-psicológico son los dos factores esenciales en el origen y desarrollo de la identidad sexual humana.
k. La comunidad científica y médica internacional parece estar de acuerdo con un plazo como este. Así, los especialistas en la materia afirman que los primeros efectos hormonales se empiezan a percibir entre la sexta y octava semana, completándose los cambios, aproximadamente, entre seis y veinticuatro meses (7 p.151-152).
l. Rubio Torrano (29) advierte que esta posición"amplia y permisiva facilitadora del cambio registral de sexo puede conducir a una situación extrema y es que si no ha habido cirugía de reasignación sexual ni tratamiento hormonal, bien pudiera suceder que no resultaran evidentes los cambios morfológicos que fundamentan la rectificación registral".
m. Por tanto, no cabrían limitaciones en relación con el derecho a contraer matrimonio, como se sostuvo por el Tribunal Supremo (sentencia del 19 abril de 1991) y se discutió por la doctrina, debate que resulta baladí en la actualidad con la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, que admite el matrimonio entre personas del mismo sexo (32).
n. Ha sido especialmente activa la función de, entre otras, la Asociación Española de Transexuales AET-Transexualia, los colectivos LGTB (gays, lesbianas, bisexuales y transexuales) o, a nivel supranacional, The World Professional Association for Transgender Health (WPATH) (34). Consúltese en este sentido el libro Deshacer el género de Judith Butler (35).
o. Si bien es cierto que en España se han adoptado decisiones que afectan a algunos de estos campos. Así, se ha resuelto el caso del internamiento en centros penitenciarios, permitiendo que puedan ingresar en prisiones de hombres o mujeres conforme a la identidad de género que manifiesten los reclusos, de acuerdo con los preceptivos informes de valoración médica y psicológica y el reconocimiento de la identidad psicosocial de género (Instrucción de la Dirección General Penitenciaria 17/2006 sobre integración penitenciaria de personas transexuales). De igual manera, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ha añadido una nueva disposición adicional a la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, posibilitando la concesión del derecho de asilo a aquellas mujeres extranjeras que huyen de sus países de origen debido a un temor fundado de sufrir persecución por motivos de género.
p. Implica que, en la actualidad, los transexuales tengan que acudir a la medicina privada para obtener el tratamiento médico o quirúrgico pertinente. En consonancia con la mencionada Resolución del 12 de septiembre de 1989 del Parlamento Europeo, en que se instaba a los estados miembros a posibilitar el acceso de las personas transexuales a una asistencia sanitaria integral, algunos países ofrecen esta cobertura, tales como Holanda, Suecia, Noruega y Reino Unido, mientras que en otros se recibe una cobertura parcial del tratamiento como Suiza, Francia o Alemania.
q. En esta línea, Andalucía prevé aprobar muy próximamente una ley de corte semejante, en tanto la proposición de ley integral de transexualidad -Proposición de Ley para la no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales- fue publicada con fecha de 13 de febrero de 2013 en el Boletín Oficial del Parlamento de Andalucía y remitida al Consejo de Gobierno. Y a fecha de cierre de este trabajo, el Pleno del Parlamento Andaluz, con fecha de 11 de abril de 2014, daba su visto bueno por unanimidad a la toma en consideración de la proposición de ley integral para la no discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de los derechos de las personas transexuales de Andalucía. El futuro texto incluirá medidas para asegurar la atención educativa, social, familiar y sanitaria de las personas transexuales. En efecto, en el ámbito sanitario, se prevé que el Servicio Andaluz de Salud generalice un procedimiento integral de reasignación sexual y una atención sanitaria multidisciplinar segura y de calidad. Su cartera de servicios proporcionará los tratamientos y la cirugía, minimizando desplazamientos innecesarios. Además, el Plan Integral de Formación del sistema sanitario público desarrollará acciones formativas específicas en esta materia. Por otro lado, los menores tendrán pleno derecho a recibir la atención sanitaria necesaria para garantizar el desarrollo equilibrado y saludable de su identidad de género, con especial atención a la etapa de la pubertad. La atención sanitaria que se preste en este ámbito se realizará de acuerdo con lo dispuesto en las leyes autonómicas de menores y de derechos en materia de información y documentación clínica.
AGRADECIMIENTOS
El presente trabajo ha sido confeccionado gracias a la Universidad de Deusto a través de su Programa de Ayudas para la Formación de Personal Investigador en su Convocatoria 2012-2015 (Programa al que está adscrita Elena Atienza Macías). Asimismo los autores agradecen la Ayuda del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco para apoyar las actividades de grupos de investigación (Cátedra Interuniversitaria Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano, Universidad de Deusto y Universidad del País Vasco UPV/EHU) del sistema universitario vasco con referencia IT581-13.
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