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Estudios de filosofía práctica e historia de las ideas

versión On-line ISSN 1851-9490

Estud. filos. práct. hist. ideas  n.9 Mendoza ene./dic. 2007

 

Werner Krawietz/Ernesto Garzón Valdés/ Agustín Squella edit. Politische Herrschaftsstrukturen und Neuer Konstitutionalismus - Iberoamerika und Europa in theorievergleichender Perspektive

(Estructuras políticas de dominación y Nuevo Constitucionalismo - Iberoamérica y Europa en la perspectiva de una teoría comparativista).

Núm. extraord. 13 de Rechtstheorie. Verlag Duncker & Humblot. Berlin, 2000, 346 p. Edición para Internet N° 24, 2006, de Filosofía. Reseñas de Libros. Instituto de Filosofía Práctica. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Mendoza. Mendoza (Argentina). Sitio de la Universidad en Internet: www.um.edu.ar

Nolberto Espinosa*
Universidad de Mendoza

Esta importante publicación, que es una Revista de Lógica y Metodología Jurídica, Informática del Derecho, Investigación de la Comunicación, Teoría de las Normas y de la Acción, Sociología y Filosofía del Derecho, fue fundada por Karl Engisch, H.L.A.Hart, Hans Kelsen, Ulrich Klug y Karl R. Popper y es editada por Harold J. Berman, Thomas Hoeren, Werner Krawietz, Jürgen Schmidt, Martin Schulte, Boris N. Topornin y Dieter Wyduckel. La sede de la Revista es la Cátedra de Sociología del Derecho, Filosofía Social y Jurídica, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Münster, que pertenece al Prof. Dr. W. Krawietz. Este número especial de Rechtstheorie está dedicado a un tema de gran relevancia para nuestros países latinoamericanos, en la medida en que se abordan -en perspectiva intercultural- las estructuras político-jurídicas que exhiben Europa e Iberoamérica en la actualidad. Una teoría comparativa de la realidad político-jurídica de Europa y América del Sur (por Europa se entienden los países europeos del Oeste; también hay referencias a Rusia, por lo que a este país -para el tema de que se trata- se lo equipara a Latinoamérica) permite postular la necesidad de un nuevo constitucionalismo, que está atento a realidades político-jurídicas nuevas, que se evaden de los marcos del constitucionalismo conocido hasta ahora, de inspiración positivista. Aparte de un artículo del Dr. Krawietz, escrito a modo de Prólogo, en el que se expone sobre qué se trata en este volumen y se presentan los autores de las contribuciones reunidas al efecto, todos los demás trabajos (exceptuados los de los alemanes, de un austríaco, un norteamericano, un italiano, dos españoles y un profesor de apellido hispánico pero radicado en Japón) se deben a representantes destacados de las ciencias sociales, políticas y jurídicas de Argentina, Brasil y Chile. Si se tiene en cuenta que, del total de 23 artículos, 6 son de autores argentinos: Eugenio Bulygin, Martin D. Farrell, E. Garzón V., Carlos S. Nino, Roberto J. Vernengo y Enrique Zuleta Puceiro, nuestro país ha sido claramente favorecido. Mencionamos a continuación la lista de todos los trabajos. Pero antes queremos poner en resalto que este volumen ha sido ideado gracias a los impulsos del Dr. Krawietz, un estudioso de las ciencias sociales, políticas y jurídicas, en el que la investigación empírica y la filosofía han encontrado una fórmula de feliz convivencia y trabajo mancomunado, lo que le permite abrirse a las realidades actuales, para comprenderlas -sin caer en posiciones dogmáticas o en actitudes reaccionarias, como tampoco en vanas expresiones de deseos, de cómo deberían ser las cosas. Krawietz se atiene a lo que es y se anima a hacer futurología, pero con una gran sobriedad y sentido común, por ejemplo cuando afirma que el proceso de unificación de Europa no dependerá tanto de que se llegue a aprobar una Constitución para la UE, sino de los esfuerzos comunes y consensuados para diseñar una eficaz administratio juris -más allá de las fronteras nacionales-. Krawietz conoce bien las corrientes actuales de la epistemología de las ciencias sociales, donde son centrales conceptos como: visión sistémica, auto-organización, visión regional, pensamiento en red, etc. A un pensamiento, como el tradicional, acostumbrado a trabajar en términos de centro y periferia, orden jerárquico, subordinación, dependencia, deducción de principios a priori, etc., le cuesta hacerse cargo de una pluralidad y heterogeneidad que se resiste a ser reducida a unidad. No es que el pensamiento actual renuncie a la unidad, pero ésta será siempre inestable, provisoria, precaria, algo a lo que se llega y luego se derrumba, lo que exige una renovada y paciente búsqueda, en definitiva tiempo.

Los trabajos que integran este volumen son los siguientes: el Prólogo, de Krawietz, lleva por título Autocracia, Democracia y Estado de Derecho en los sistemas jurídicos iberoamericanos (aclaramos que sólo los títulos en alemán han sido traducidos al español). Los trabajos restantes han sido distribuidos en cinco secciones: La I. Sección: Autoritarismo, Dictadura y Democracia en tránsito. Esta Sección contiene: Ernesto Garzón Valdés, La democracia argentina hoy: Problemas ético-políticos de la superación de la dictadura; Carlos S. Nino, The Political System and Conceptions of Democracy. An Exercise in Institutional Design for Argentina; Tércio Sampaio Ferraz, jun. (Brasil), Democracy, Constitutional Government and Modernization; Agustín Squella (Chile), Democracy and Equality in Latin-America. La II. Sección: Soberanía del pueblo, principios jurídicos de la razón y apología de los derechos humanos y civiles. Contiene: Robert Alexy, Norma fundamental de derecho y derecho fundamental; Martin D. Farrell, Recent Critiques of the Difference Principle; Fernando Inciarte (Münster), Treinta tesis y un ensayo sobre Derecho Natural y/o Derecho de la Razón; José Llompart (Japón), Proclamación de la soberanía del pueblo en las Constituciones modernas. ¿Ficción jurídica o realidad?; Ludwig Siep, ¿Cuán 'eurocéntrico' es el DN moderno? III. Sección: Fundamentaciones del Derecho y los Derechos subjetivos. Contiene: Eugenio Bulygin, El problema de la fundamentación de los DDHH; Francisco J. Laporta (Madrid), On Rigths and Normative Systems; Valentin Petev, Derechos subjetivos en el contexto de los sistemas políticos; Roberto J. Vernengo, Human Rights as Values. IV. Sección: Existencia, validez y concepto del Derecho. Contiene: Alfonso Gómez-Lobo (USA), Lógica y ética de la tortura; Norbert Hoerster, Norma: Concepto, validez y eficacia; Stanley L. Paulson (USA), What Counts as 'Constitutional'? One Aspect of Kelsen's View; Ota Weinberger (Austria), Sistema jurídico y dinámica jurídica en perspectiva institucionalista. Por último, la V. Sección: Autorreferencialidad del Derecho y del pensamiento del Derecho, contiene: Aulis Aarnio, The Legitimacy Crisis in the Post-Industrial Society. An Outline for a Future Society; Raffaele De Giorgi (Italia), El sentido de los derechos subjetivos en la sociedad post-industrial; Fernando Galindo (España), ¿Autorreproducción del sistema constitucional? La estabilización de la Constitución mediante la Teoría del Derecho; Boris N. Topornin (Rusia), Estado, Derecho y profesionalización del pensamiento jurídico en la moderna sociedad del saber rusa; Roberto J. Vernengo, Estado Constitucional en Europa y Latinoamérica y Enrique Zuleta Puceiro, Transition to Democracy and Institutional Reform.

Imposibilitados de entrar a ver el contenido de cada uno de estos trabajos, nos detendremos a continuación en el Prólogo de Krawietz, una exposición de 30 páginas, muy bien pensada y escrita, en la que se traza un panorama de la situación político-jurídica de Europa y América del Sur, desde una perspectiva intercultural. Aclaramos que, desde esta perspectiva, Europa Occidental no es puesta como modelo, por relación al cual otras regiones del orbe son valoradas como deficitarias, sino la comparación busca comprender una realidad político-jurídica, que pugna por emerger tomando formas que repugnan con la idea clásica del Derecho, del sistema político, de la Constitución, etc. Un tema central son las dificultades de los países latinoamericanos para acercarse a lo que fue una de las joyas más preciadas de la cultura moderna europea: la democracia liberal. Después de unas líneas introductorias, el trabajo de K. se articula en 5 partes, tituladas: I. Sistema político y de gobierno paternalista o Estado moderno Constitucional y de Derecho en Latinoamérica. II. Del jusnaturalismo (Derecho Natural, Derecho de la Razón) a la positividad de todo derecho. III. Relación de Tradición y Modernidad en el Derecho actual. IV. Estado Constitucional de la Modernidad tardía y Nuevo Constitucionalismo y V. El hombre y su derecho. ¿Democracia liberal versus Democracia i-liberal? Como corresponde a un prólogo, los desarrollos de K. de puntos por demás complicados son relativamente concisos, pero formulados en un lenguaje accesible a un lector medianamente formado en cuestiones sociales, político-jurídicas. Nos detendremos en algunos pasajes, omitiendo otros, para que el lector de esta reseña pueda tener una idea de los planteos político-jurídicos actuales en Europa y Latinoamérica.

Desde el inicio muestra Krawietz su modo de pensar no normativista-positivista cuando, en la introducción de su escrito, nos dice que nuestras vivencias y acciones de nuestra vida social cotidiana están acuñadas, a lo largo y a lo ancho, por el derecho, como se dice: desde la cuna a la sepultura. Sin embargo, el Derecho no se agota, tanto en su forma como en su contenido, sólo en la letra, en la significación o sentido normativo de las proposiciones jurídicas habladas o escritas (textos jurídicos: códigos, jurisprudencia, doctrina, etc.). "En los sistemas jurídicos de la sociedad moderna, organizados estatalmente, es el Derecho -considerado informal o formalmente- ante todo una parte de las estructuras normativas de expectativa, socialmente establecidas; esto significa que el Derecho se condensa en las expectativas de expectativas; con otras palabras, lo que es lícito esperar de los otros, en su actuar, los que, a su vez, esperan de nosotros un modo de actuar determinado. Estas estructuras de expectativas respecto al comportamiento social sirven de orientación en el mar de las vivencias y acciones relativas a las más diversas situaciones. Quien sabe qué es lo que hay que esperar en esta o aquella situación, éste sabe también lo que los demás esperan de él y cómo pues, en consecuencia, debe comportarse" (IX). El Derecho no sólo estructura las interacciones entre los individuos en la vida cotidiana. Regula también las actividades -organizadas en cuanto al régimen de trabajo y manejo del poder- de las burocracias estatales, mediante las que se ejerce un control permanente de la totalidad del trajín jurídico. "Pero el Derecho no deja de ser nunca una estructura normativa de la sociedad, por cierto, una, ¡pues hay otras muchas!". Krawietz aclara que en el centro de las investigaciones publicadas en este número de Rechtstheorie están estas estructuras formadoras del orden intersubjetivo y comunitario. No se trata, al menos no primariamente, de los aspectos puramente morales o éticos del obrar humano, lo que no significa que éstos queden fuera de enfoque completamente.

El Derecho, en cuanto comportamiento esperable en una sociedad, es un "factum normativo-institucional" o, simplemente dicho, una institución, lo cual no es más que un orden, suficientemente estable, de conducta (en las sociedades modernas, organizado ampliamente en forma estatal) o sistema (el sistema jurídico). Ahora bien; "para un observador europeo continental, acostumbrado a considerar el Estado moderno como un orden político democrático, basado fundamentalmente en la participación del pueblo y su representación en partidos, así como en órganos de decisión altamente burocratizados, que se hacen valer, en el establecimiento de relaciones entre el Estado y los ciudadanos y socios jurídicos, con los medios del Derecho, no es fácil entender las peculiaridades de los sistemas jurídicos latinoamericanos, que exhiben -por comparación con los europeos- diferencias funcionales, condicionadas por la forma específica de organización regional de la sociedad" (X). Adviértase que el término "regional" no significa aquí: "lo que se escapa de lo aceptado universalmente", sino la forma, siempre local, regional o situada, que un todo real adopta tan pronto aparece en la realidad; lo que permite suponer que en ese todo no hay nunca algo universal, de validez en cualquier tiempo y lugar. Lo universal no sería algo real, sino algo abstracto y, así, sólo existente en la mente. Por esta razón, ya no se puede elevar la democracia, al estilo continental europeo, a un patrón universal de organización del Estado. Para esta nueva visión del Derecho, el sistema democrático europeo es tan "regional" como el latinoamericano.

Este modo de ver la sociedad -en las plurales formas como aparece en la realidad- es característico de la Teoría del Derecho, tal como la piensa Krawietz y sus seguidores. Con mayor razón es característico de una "vergleichende Rechtstheorie", o sea, una teoría que cabalga entre los términos que compara. Aclara Krawietz que no se trata de hacer una comparación entre el Derecho europeo y el latinoamericano. Esta comparación supondría disponer ya de una medida, por relación a la que lo comparado exhibiría un más o un menos. La "vergleichende Rechtstheorie" es, ella misma, una comparación, o sea, un ver, a la vez, dos cosas, donde hay algo común y diferencias, sin que lo común sea entendido como universal (común, en alemán, se dice gemein o gemeinsam; universal o general es all-gemein). Para Krawietz, la "vergleichende Rechtstheorie" es algo por hacerse; en relación con la "allgemeine Rechtstlehre" o Teoría General del Derecho es una disciplina que complementa a ésta. Pero el que la aborda ingresa al plano de la investigación científica fundamental (wissenschaftliche Grundlagenforschung). Al final de las líneas introductorias refiere Krawietz que esta teoría estudia el emplazamiento de todo derecho en la respectiva cultura jurídica de un pueblo (cita a Krawietz / Riechers / Veddeler, edit., ¿Convergencia o confrontación? Transformaciones de la identidad cultural en los sistemas jurídicos en el umbral del S. XXI, Berlin, 1998, también publicado por D.& H. Es significativa la alusión que hace Krawietz a las Investigaciones Filosóficas de Wittgenstein: los conceptos básicos a los que llega la verg. Rechtstheorie no son Begriffe con un último grado de determinación; son "indeterminados", lo que no significa un defecto, pues no hay aquí clases o géneros, especies e individuos o casos, que se subsumen bajo esas especies, sino "parecidos de familia" (Familienähnlichkeiten).

I. "En los sistemas jurídicos, en su mayoría organizados estatalmente, del mundo moderno una comprensión suficiente de las estructuras de poder político se ve dificultada y como encubierta por la pertinaz existencia de autocracias, despotismos y dictaduras, que no trabajan para la creación y mantenimiento del Estado de Derecho, sino para la consolidación de su propio poder. Los efectos de esas autocracias se refuerzan por revoluciones crónicas, con todas sus consecuencias, las que -si bien limitadas regionalmente- son capaces de conmover las bases del sistema jurídico-político de la sociedad y la continuidad de los avances para la efectivización de un orden jurídico, el que, una vez iniciado, debe seguir desarrollándose y no ser suspendido, una y otra vez, para comenzar de nuevo" (XI). Señala Krawietz que en el desarrollo de las sociedades latinoamericana, de lo que se trata no es lo jurídico, en el estricto sentido de la palabra, sino son los problemas políticos, económicos y culturales los que llevan a distorsiones y retrocesos en la regulación jurídica y democratización de la sociedad. "Estos problemas impiden la construcción y ampliación de los mecanismos legales corrientes y el aseguramiento -via juris- de los progresos alcanzados; éstos son puestos en cuestión por aquéllos".

"El Estado moderno -constitucional y de derecho- en los sistemas jurídicos iberoamericanos está hoy frente a tareas del todo nuevas, que exigen la determinación de su propia posición desde la perspectiva de una Teoría del Derecho, esto es, llegar a saber qué es uno (identidad), 'pero bajo las condiciones y peculiaridades de la (su) sociedad regional'". Para esto es necesario encarar (como ocurre en el presente volumen) estudios de detalle, en los que se tome en cuenta la peculiaridad de cada uno de los países. Señala Krawietz que las personas que fueron invitadas para escribir un artículo no son exclusivamente académicos, muchos de ellos han actuado en política y cumplido funciones de expertos en organismos nacionales e internacionales. Krawietz agradece a esos estudiosos porque "me han enseñado a ver -con sus propios ojos y a través de muchos años- las realidades político-jurídicas latinoamericanas". Creo que merece ser mencionada la reserva que hace Krawietz, que no es, a mi ver, una falsa humildad, sino expresión de una auténtica actitud investigativa, que no cree ya saber porque le han explicado tales o cuales cosas o leído tales o cuales obras, cuando dice que "no estoy seguro de haber realmente entendido lo que los amigos extranjeros me han querido enseñar". La razón: el estar sumido en un contexto político, económico y social y en la historia viviente de la cultura jurídica continental-europea" (XII). El punto de partida de las investigaciones de una teoría comparativista de los sistemas jurídico-políticos de Europa e Iberoamérica es fijado por Krawietz de la siguiente forma: se trata de reconocer que el constitucionalismo y legalismo, que caracterizan los sistemas jurídicos modernos, en Latinoamérica están acuñados de modo muy diferente. De lo que se trata es no de una reconstrucción de la situación a la que se ha llegado, buscando responsables de ello, sino de concentrar la mirada para ver en la Constitución informal, pero socialmente activa, operante en las comunidades latinoamericanas, posibilidades reales para la efectivización de un orden jurídico-político, bajo las condiciones sociales de esa región del mundo.

II. En esta parte, titulada Del Jusnaturalismo (Derecho Natural, Derecho Natural Racionalista) a la positividad de todo derecho, el análisis de Krawietz se adentra en el estudio de los fenómenos aquí en cuestión, diciendo que en las investigaciones que integran este volumen "es dable advertir un claro antagonismo, una contraposición de Constitucionalismo y Legalismo. Este último se debe, sobre todo, a que la realización del Estado Constitucional -aquí entendido como un Estado de la legislación y administración, establecido o por establecer de constitutione lata y no meramente como un sistema de gobierno paternalista- en algunos sistemas políticos latinoamericanos sigue siendo deficitaria." (XIII) "La Constitución -en sentido material- es más bien un complejo de postulados políticos, que espera aún su aseguramiento de constitutione ferenda. Este complejo está bien alejado de poder funcionar como un Estado de Derecho eficiente, en el sentido europeo continental. Para que esto ocurra se precisa de la base de una Constitución formal y determinados dispositivos y procedimientos jurídicos, que deben ser dotados, a largo plazo, de validez jurídica". "El orden político-jurídico de la vida de la comunidad no puede ser considerado, por esta razón, como algo per se duradero, firmemente internalizado en el comportamiento de los actores sociales; con otras palabras, no es una comprensibilidad de suyo cotidiana, sino como algo que pide, una y otra vez, ser fundamentado y legitimado. Tal apologética crítica (del orden) parece ser ineludible, porque, sin ella, la confianza de la población en el sistema, necesaria para la existencia continuada del sistema de derecho, no puede crearse ni mantenerse a través del tiempo". Señala Krawietz que no es casual que algunos consideren el orden jurídico como un orden de derechos, sólo parcialmente formalizados con ayuda de expresas proposiciones normativas (normas constitucionales y normas legales), pero que, en lo esencial, existen idealiter. Esta normatividad ideal es el jusnaturalismo y sus teorías sustitutas (Derecho racional, ideal law), los que ofrecen un criterio de valoración, conforme al cual el derecho objetivo ha de crearse. "No es de extrañar que también en la teoría moderna del derecho, que reflexiona sobre las premisas de los sistemas jurídicos iberoamericanos, sigan reclamando validez las teorías jusnaturalistas tradicionales y sus sustitutos" (cita a Llompart/Massini Correas/García-Huidobro, New School of Natural Law, en Rechts-theorie 30 [1999]). Apunta el autor que también en Europa Continental no faltan intentos de fundamentación jusnaturalista de Constituciones ya positivizadas (legitimación del derecho existente por una moral, pretendidamente necesaria). Pero agrega que tales orientaciones no pertenecen al Mainstream del Constitucionalismo moderno.

Los defensores del Derecho Natural pueden entrever en los pasajes antedichos una posición juspositivista de parte de Krawietz. Pero no creemos que este autor sea positivista. Por cierto, sostiene Krawietz la positividad de todo derecho, mas no en el sentido de negar la existencia de prescripciones normativas naturales, como son los derechos y deberes de la moral natural o meramente racionales. Lo que con mucha agudeza descubre Krawietz en un análisis de los sistemas jurídico-políticos latinoamericanos es que la llamada fundamentación jusnaturalista de las premisas del derecho objetivo, o sea, el derecho positivo, fácticamente existente en una sociedad determinada, no es más que una declaración de principios que, muchas veces sin conciencia plena de lo que se está haciendo, es un expediente fácil para cubrir un vacuum, lo que falta: normas y directivos positivos, de primero, segundo, tercer grado, etc., esto es, un sistema de derecho lo más completo posible. En el sistema jurídico el Derecho está referido a sí mismo (autorreferencialidad de todo derecho). La referencia del Derecho a una instancia extra-legal no ayuda para la superación del déficit que exhiben los sistemas jurídicos latinoamericanos, que no es de principios meramente declarados, sino de pautas de comportamiento, tan incorporadas en la vida de todos los días, que los actores sociales no toman conciencia de que su existencia -de la cuna a la sepultura- está acuñada por el Derecho.

Comienza diciendo Krawietz en la parte III, que trata de la relación de Tradición y Modernidad en el Derecho actual, que en las investigaciones publicadas en este volumen se sostiene que a una consideración comparativa de las estructuras de dominación político-jurídicas de Europa e Iberoamérica ya no es más lícito partir del supuesto simplificador de que de lo que se trata es la relación de Tradición y Modernidad. Hay un tercer rótulo -Postmodernidad- que se hace valer en el campo de las ciencias sociales y, dentro de ellas, de la Teoría y la Filosofía del Derecho. Se sigue discutiendo sobre si, con qué alcance y mediante qué la Postmodernidad logra trascender realmente la Modernidad. Para Krawietz, la Postmodernidad no es más que una parte de la Modernidad. De todas maneras, "de la comparación de los sistemas jurídicos de Europa y Latinoamérica ya no es algo comprensible de suyo la distinción entre un centralismo estatal, o sea, un centro jurídico-político radicado en Europa Continental, en torno al cual gira una periferia, conformada por los "países del umbral" latinoamericanos [...] Un pensamiento jurídico que sigue usando las categorías de centro y periferia es hoy obsoleto" (XVI). Krawietz sale por los fueros de un pensamiento sistémico. "La historia mundial ya no es más asunto de un derecho conocido a priori y de validez eterna y universal, independiente de la historia y la experiencia, o sea, libre de los condicionamientos espacio-temporales. El sistema de Dereecho de la sociedad moderna exhibe un carácter sistémico, en el que no es dable distinguir un centro y una periferia (cita a Aarnio y otros, edit., Norma de Derecho y Realidad del Derecho, Berlin, 1993). En rigor, es el Derecho un sistema de sistemas de derecho, los que, en sus respectivos contextos regionales, avanzan a formaciones sistemáticas de un Derecho común, en cuanto es abarcador de una pluralidad de portadores independientes y que, a la vez, cooperan unos con otros, como se puede ver en la UE y la ONU".

No deja de llamar la atención la afirmación que sigue a lo antedicho, a saber, que "en este tomo se termina con la hipótesis, repetida por aquí y por allá, de que la modernización del Estado conlleva su democratización. Es ya el tiempo de abandonar este supuesto largamente superado por la realidad social del Derecho y que no está justificado ni por una teoría del poder estatal y la autoridad, ni tampoco por una teoría auténtica de la Democracia". La modernización de los sistemas sociales corre hoy en otro sentido: "se trata de convencerse de que las estructuras político-jurídicas, generadoras de un orden social efectivo, aparecen sólo cuando se considera al Derecho bajo el aspecto de su autorreferencialidad, es decir, cuando se toma cuenta de que los sistemas se organizan a sí mismos, gozan de autonomía [...] Todos los sistemas sociales (y el Derecho es uno de ellos) son autopoiéticos, se generan a sí mismos. Las normas de derecho se producen y determinan unas a otras. De modo que la normatividad u obligatoriedad se propaga sin cesar dentro del sistema. Para una Teoría sistémica del Derecho lo más importante es examinar si y con qué alcance la normatividad jurídica ha sido capaz de penetrar los rincones de una vida social enormemente compleja como la actual [...] No se debe olvidar que hoy -en la época de la globalización- lo correcto no es hablar sólo de referencialidad, sino de multirreferencialidad, es decir, el sistema de Derecho tiende a abrazar la sociedad mundial" (XVII) (cita a Krawietz, Derecho como sistema de reglas, Wiesbaden, 1984 y Krawietz/Welker, edit., Crítica de la teoría de los sistemas sociales, Frankfurt/M., 1992).

Más adelante se refiere Krawietz a la Teoría Crítica del Sujeto, una posición compartida por muchos teóricos sociales actuales y que produce un escozor, si no un franco rechazo, en personas acostumbradas a pensar en términos del pensamiento tradicional. Se teme que esa crítica del sujeto ponga en peligro la noción de persona, en tanto centro de actos libres y, por esto, responsable, imputable, etc. Por cierto, la noción de persona es puesta entre paréntesis en la concepción sistémica de la sociedad, pero las razones de esta inhibición son poder salvar (o hacer justicia con) lo que a las concepciones personalistas les cuesta pensar: las instituciones. "La crítica de la Teoría del sujeto afirma que en el análisis de las construcciones de los órdenes jurídicos no se puede (debe) partir de 'sujetos', 'personas' o 'individuos', pensados atomísticamente, o de grupos de tales individuos, los que, como átomos de una estructura molecular, podrían funcionar en calidad de 'últimos' elementos, componentes 'ónticos' e instancias normativas (deónticas), cognoscibles a priori. Tales elementos aparecen como puntos fijos axiomáticos y portadores últimos del orden jurídico abarcante y fundante, dotados de 'voluntad', que sería fuente inmediata de la formación del Derecho. Las diversas formas del obrar humano, que en gran parte discurren según principios y reglas de derecho, aparecen más bien como insertadas en instituciones social-históricas, organizaciones y demás sistemas sociales, que condicionan, al menos parcialmente, el aparentemente accionar autónomo de cada individuo. El actuar individual es co-determinado por el actuar social" (XXI) (cita a Krawietz, Are there 'Collective Agents' in Modern Legal Systems?, en Georg Meggie, edit., Actions, Norms, Values. Discussions with Georg Henrik Wright, Berlin, New York, 1999).

En las partes IV y V los desarrollos de Krawietz se acercan al objetivo propuesto: demostrar la necesidad de un nuevo Constitucionalismo, en el que queden salvadas las peculiaridades de los sistemas político-jurídicos latinoamericanos. Refiere que "en el relevante triángulo práctico-jurídico conformado por tres influjos: tradición, reclamos de la Modernidad y las nuevas exigencias de la sociedad de la información y la comunicación, de los que no se pueden zafar -tampoco-- los sistemas de derecho modernos, especialmente organizados estatalmente, no puede la Teoría del Derecho contemporánea ignorar el hecho, una y otra vez confirmado por dolorosas experiencias en el trato con el Derecho, de que regímenes elegidos democráticamente, esto es, apoyados en el consenso popular, no raramente no respetan los límites que las respectivas Constituciones han fijado para el ejercicio del poder. Aquí no ayuda la mera opción por o el declamar una adhesión a la idea de un Estado Constitucional y de Derecho. Más bien de lo que se trata es de analizar más de cerca las relaciones fácticas que existen en una sociedad determinada entre Constitución, Derecho y Estado. Bajo el aspecto de un deber (Sollen) entendido y de la efectividad, estas relaciones dejan, por lo general, mucho que desear" (XXII). Krawietz se refiere expresamente al trabajo de Vernengo, publicado en este tomo, quien se ha ocupado, en perspectiva comparativa, de los desarrollos constitucionales en Latinoamérica, en especial en los ejemplos de Argentina y Brasil, pero también de Méjico y Perú. En este estudio salta a la vista que la organización constitucional del Estado no refleja la efectiva regulación de toda la actividad estatal. "El programa escrito en los documentos constitucionales, en los que se normatiza la relación entre el Derecho y el Estado, no pasa de ser lo que a primera vista es: algo que existe sólo en el papel, tan pronto se lo compara con lo que ocurre en el plano político-cultural, en el que pugnan por hacerse oír ciudadanos no lo suficientemente representados, más aún: integrados en el todo social. Esta programática no es capaz de fijar -a largo plazo- la forma político-jurídica de los sistemas organizados estatalmente (autocracia, democracia presidencial, república, Estado democrático-constitucional y de Derecho, etc.) y describirla en su adecuación a la sociedad; más aún, llegar a determinar definitivamente un Derecho no sólo eficaz, sino plenamente formalizado" (XXII). Agrega Krawietz que "el tránsito formal hacia estructuras estatales concebidas democráticamente no garantiza ni una efectiva democratización de las relaciones de la vida social, ni mucho menos un acceso suficiente a formas de vida estructuradas jurídicamente. Estado Constitucional y Estado de Derecho, entendido éste como la concreción de instituciones, en las que se consolidan las conquistas en el desarrollo del derecho moderno, no son -de ninguna manera- idénticos. La continuada transformación de los Estados Constitucionales, en especial, los democráticos, asegurados a través de plebiscitos y elecciones libres, están lejos de garantizar (por sólo estos medios) formas de vida liberal, ni está dicho que deban garantizar necesariamente el liberalismo. Del hecho de que las democracias del Oeste europeo sean comúnmente democracias liberales no sigue -ni en perspectiva empírica ni en perspectiva analítico-conceptual- que las estructuras de dominación y los procedimientos democráticas per se deban correr parejos a un liberalismo constitucional" (XXIII). "Un Estado puede ser establecido de una manera democrática, pero, al mismo tiempo, no ser liberal o ser regido no respetando las libertades fundamentales proclamadas en la Constitución". Destaca Krawietz que las investigaciones publicadas en este volumen hacen la diferencia entre un Constitucionalismo que se limita a la positivación del Derecho objetivo y otro definidamente liberal. "El Constitucionalismo, en cuanto tal, es compatible en absoluto con un positivismo jurídico institucionalista" (ibid.). "Hay que reconocer que en algunos Estados latinoamericanos, de Europa Oriental y Centro-meridional -y no hablemos de los problemas del tránsito del comunismo y socialismo a democracias tardo-modernas- pugnan tendencias por establecer formas de vida político-social democráticas que no responden a un liberalismo constitucional". "Modernidad de la Constitución significa, en los albores del S. XXI, mayormente una opción por la democracia, ya de Estados individuales, ya de comunidades de Estados, pero habrá tanto democracias liberales como i-liberales. Un fortalecimiento de aquellas preocupaciones por institucionalizar a largo plazo el liberalismo constitucional sigue siendo un desideratum" (XXIV).

El autor
Nolberto Espinoza cursó la carrera de Filosofía en la Facultad de Filosofía y Letras de la UNC, Promoción 1952. Doctorado en Filosofía en la Universidad Central de Madrid, 1960. De 1957 a 1960 hizo cursos de especialización junto a profesores de la Escuela Fenomenológica de Friburgo (Alemania). Ejerció la docencia en Universidades de Porto Alegre (Brasil). De 1964 a 1992, en que se jubiló, fue Prof. Titular de Antropología Filosófica y Metafísica en la Facultad de Filosofía y Letras de la UNC y de Filosofía Jurídica en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza. Director del Instituto de Filosofía de la Facultad de Filosofía de la UNC, hasta su jubilación, y sigue siendo Director del Instituto de Filosofía Práctica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Mendoza. Es autor de 5 libros y numerosos artículos publicados en el país y el extranjero. Desde 1993 edita la Revista: Filosofía. Reseñas de Libros, que aparece sólo en Internet bajo www.um.edu.ar, dedicada exclusivamente a reseñar obras de filosofía, preferentemente de Alemania.