I. Introducción

“Marichiwe”, “Marichiwe”, “Marichiwe”¹, que en idioma originario mapudungun significa “diez veces venceremos”, fue el grito que retumbó a lo largo del Salón en el Anexo de la Honorable Cámara de Diputados de la República Argentina una tarde calurosa a mediados de noviembre de 2015 dejando atónitos a los/as presentes. “Marichiwe”, “Marichiwe”, “Marichiwe” representó uno de los tantos frentes de lucha por el reconocimiento de los territorios indígenas. Uno de ellos, como el caso presentado, fue el proceso de elaboración del anteproyecto de ley de Propiedad Comunitaria Indígena (en adelante PCI), -ingresado como expediente 5985-D-2015-, que buscó regular a nivel nacional la titularidad de los territorios y tierras de pueblos originarios.

El ingreso del anteproyecto de ley de PCI en el Horonable Congreso de la Nación se sumó a una histórica lucha por el territorio y la autodeterminación político-cultural, traslada al ámbito jurídico, político-institucional en la búsqueda de reconocimiento formal. En este sentido, la elaboración de leyes y políticas públicas son un paso necesario en la lucha por el respeto de los derechos indígenas que debe incluir la participación y consulta de los pueblos originarios en los temas que se legislan. A su vez, representan un desafío debido a que, si bien en esta última década se sancionaron diversas normativas, los desalojos de sus territorios y hostigamientos violentos aún continúan. Dicho escenario demuestra la relevancia de los análisis que contemplen la visión de distintos pueblos originarios y sus organizaciones para poder desanudar y encontrar modelos de políticas políticas que, abordados de una forma intercultural, permitan alcanzar propuestas superadoras.

El presente trabajo socializa los resultados de una investigación etnográfica, basada en la metodología de observación participante y en entrevistas semidirigidas acompañadas del análisis de documentos como han sido las distintas versiones del anteproyecto de ley de PCI. El objetivo fue conocer cómo durante el año 2015 el Encuentro Nacional de Organizaciones Territoriales de Pueblos Originarios (en adelante ETNOPO) se posicionó ante el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (en adelante INAI) en el proceso de elaboración del anteproyecto de ley de PCI a nivel nacional. Para ello, indagué en la red de sentidos que referentes y autoridades originarias le dieron a términos y conceptos que fueron claves en el contenido del proyecto. En otros términos, exploré en las tensiones e idas y vueltas que se generaron al momento de definir la “issue pública” (^{Ozslak y O’Donnell 1995}) sobre las condiciones y características que regirían a la PCI.

A continuación, comienzo con un recorrido y análisis sobre los principales antecedentes jurídicos-institucionales de la issue social PCI y su anteproyecto de ley. Luego, desarrollo los tópicos y argumentos que el ENOTPO enunció para definirla. En tercer lugar, vinculo los datos obtenidos con otras propuestas jurídicas, surgidas desde el año 2006, con el fin de obtener una mirada amplia sobre las formas en que distintos actores han problematizado a la PCI. Concluyo con las reflexiones sobre lo trabajado.

II. El marco normativo del anteproyecto de ley de PCI

En las últimas cuatro décadas en Argentina (como también en otros países de América Latina), los debates del anteproyecto de ley de PCI se han enmarcado en un contexto político-institucional de políticas públicas destinadas a los pueblos originarios (^{Carrasco 2000}, ^{Maidana et. al. 2013}, ^{Nussbaumer 2014}, ^{Briones 2015}). Desde la Ley Nacional 23302, sancionada en el año 1985 y considerada como Ley Integral², se sentaron precedentes que dieron lugar a un derrotero sobre cómo abordar la cuestión indígena con sus avances y obstáculos. Dicha norma declara el “interés nacional, la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades”. Para ese fin, dictamina implementar “planes que permitan el acceso a la propiedad de la tierra y el fomento de su producción, la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes” (Artículo 1°, Ley 23302). Asimismo, en su artículo 2° introduce la figura de las comunidades indígenas y de la personería jurídica como requisito para adjudicar “tierras” a los pueblos originarios entendidos como “beneficiarios” y, en el 5°, creó al INAI, institución estatal y autoridad de aplicación para regular la cuestión indígena a nivel nacional.

La Ley 23302 presenta limitaciones: por un lado, la forma de referirse a los pueblos originarios bajo el término de “comunidades aborígenes”. Una vez conformadas, esta norma declara que deben ser inscriptas en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (en adelante Re.Na.Ci.), asignándoles personerías jurídicas para obtener un estatus jurídico-institucional que habilite el diálogo con autoridades y funcionarios públicos. El Estado nacional y provincial los ha instado a agruparse y organizarse como comunidades indígenas, es decir en un conjunto orgánico de disposiciones jurídicas de organización territorial basadas en diacríticos y atributos étnicos compartidos como el idioma, tradiciones, costumbres, entre otros (Pisana et. al. 2019, ^{Guiñazú 2019}). Por otro lado, esta ley, como mencioné, señala la adjudicación de tierras a las comunidades en tanto “beneficiarias”, lo cual implica la falta de reconocimiento de que la posesión y propiedad de tierras y territorios se trata de un derecho que les corresponde en tanto sujetos políticos y de derecho, y no de un simple beneficio (^{Tamagno 2014}). En sintonía, restinge la mirada al incorporar el término “tierra” como un mero factor de producción para la explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal, tal como lo señala en su artículo 7°.

En el año 1992, y con posterior ratificación en 2000, el Estado argentino adoptó el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (en adelante OIT) mediante la Ley 24071. Este convenio establece, en sus diversos artículos (el 6°, el 13°, el 14° y el 15°), el criterio de autodeterminación, el respeto a las prácticas culturales, el reconocimiento a la relación espiritual con el territorio y la responsabilidad de los gobiernos de desarrollar, junto con los pueblos originarios, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos y asegurar la participación y consulta mediante sus instituciones representativas.

Dos años más tarde, en 1994, con la reforma de la Constitución Nacional, los pueblos originarios organizados lograron la inclusión del artículo 75 inc. 17 que reconoce su preexistencia étnica, su identidad, la posesión y propiedad de las tierras y territorios que tradicionalmente ocupan y la regulación del acceso a tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano.

Luego, en el año 2006, se sancionó la Ley Nacional 26160, la cual representa un antecedente relevante para el anteproyecto de ley de PCI. Dicha norma declara “la emergencia de la posesión y propiedad de las tierras que ocupan tradicionalmente las comunidades indígenas originarias”, para evitar los desalojos³. Para ello, estableció mediante la Resolución 587/2007 el Programa Nacional de Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas (Re.Te.Ci.) que dictamina la realización del relevamiento técnico y jurídico catastral de la situación dominial considerando a las tierras ocupadas por las comunidades indígenas con personería jurídica debidamente inscriptas en el Re.Na.Ci. u organismos provinciales competentes. Dicho relevamiento consiste en uno de los requisitos necesarios para que el Estado nacional y provincial titularice las tierras y territorios; caso contrario se interpreta un reconocimiento jurídico abstracto de las tierras, territorios, recursos y bienes indígenas (^{Ramírez 2015}). Ante la falta de su cumplimiento debió ser prorrogada en tres oportunidades, tras la lucha y reclamo de los pueblos originarios. En primer lugar, en el año 2009 mediante la Ley 26554; luego en 2013 (Ley 26894), y la última, en 2017, (Ley 27400), la cual posee vigencia hasta el 23 de noviembre del año 2021. La Ley 26160 también presenta condicionantes como la exigencia de que la posesión debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada por el Estado nacional y/o provincial, ante pueblos originarios que se hayan reorganizado y registrado como comunidades indígenas, tal como lo dispone la Ley 23302.

Desde el año 2012 hasta el 2014, otro precedente clave para la titularidad de la posesión y propiedad de las tierras y territorios fueron las audiencias realizadas en distintas provincias por la inclusión del Derecho Indígena y, entre sus principales tópicos, la PCI, en la Actualización y Reforma del Código Civil de la Nación. La introducción de la PCI fue presidida por un gran debate, en primer lugar, debido a que varias organizaciones de pueblos originarios denunciaron la falta de consulta por parte del Estado sobre dicha reforma (^{Maidana et.al 2013}). En consencuencia, también sostenían que la inclusión del derecho indígena en el marco del Código Civil y Comercial “restaba derechos”, es decir, condicionaba el nivel adquirido con el artículo 75 inc. 17 en la Constitución Nacional y con la vigencia del Convenio 169 de la OIT y de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas tal como se declara, por ejemplo, en sus artículos 18 y 19⁴. Uno de los colectivos de pueblos originarios, el ENOTPO, presentó propuestas en las audicencias públicas desarrolladas a lo largo del país sobre la inclusión de la PCI como parte del Derecho Indígena, al entender que se trataba de una oportunidad histórica para que el Estado argentino ratificase lo enunciado en dicho Convenio. Los ejes de sus propuestas fueron: “Derecho Indígena; Derecho Colectivo; Derecho a la Preexistencia; Prenombre; Territorio; Posesión y Propiedad Comunitaria Indígena; Consulta y Participación”⁵.

En el año 2015, finalmente, se incorporaron los derechos de incidencia colectiva diferenciados de los individuales en los artículos 14°, 18°, 225° y 240°. Resulta importante recordar que el anterior Código Civil vigente desde 1863 (conocido como el Código de Vélez Sarsfield), instauró el derecho de propiedad romano-germánico como paradigma hegemónico del tipo de relación que las personas deberían tener con las cosas, entre ellas, la tierra, desconociendo otro tipo de organización y uso del territorio como es el caso de la posesión colectiva y comunitaria. Dicha idea se encuentra en sintonía con la historia oficial y gubernamental -de carácter evolucionista-, que opera como marco simbólico y material de la acción práctica de las personas y los grupos en base a un prototipo de ser humano y ciudadano/a medio occidental-moderno europeizado y blanco inserto en un modelo capitalista extractivista (^{Briones 2005}, ^{Ramos 2005}, ^{Sola 2015}, ^{Pisani et.al. 2019}).

Considerando el predominio de esta visión liberal, individualista, occidentalizada y europeizada, diversos espacios y organizaciones de pueblos originarios e investigadores/as han señalado que el abordaje de la PCI requiere de especial atención. En primer lugar, debido a que tanto el término “propiedad” como “posesión” han sido comprendidos desde lógicas privadas provenienentes del derecho civil. Desde esta mirada, la posesión remite a una relación de hecho entre una persona y una cosa; mientras que la propiedad refiere a una de derecho que implica que aquella posesión es legítima, reconocida y protegida por el Estado como tal. Como se aprecia, una de las primeras observaciones reside en que tanto la posesión como la propiedad son definidos como derechos reales basándose en un tipo de relación comercial, como cosas, de carácter patrimonial y económico (^{Rodríguez Duch 2015}).

No obstante, se encuentran antecedentes que reflejan otra visión sobre el derecho indígena tal como lo presenta un fallo judicial firme de la provincia argentina de Río Negro del año 2004 que describe que la posesión comunitaria de los pueblos originarios no se equipara a la posesión individual del Código Civil. Los argumentos de la sentencia se basan en la interpretación del artículo 75 inc. 17 de la Constitución argentina que comprende que toda ocupación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarse como posesión comunitaria al ser preexistente al Estado nacional y provincial y conservar la ocupación tradicional (^{Rodríguez Duch 2015}: 49).

Los/as investigadores también destacan la introducción del término “territorio” en diversas leyes nacionales e internacionales donde se lo concibe como espacio de preservación de la vida cultural, de la autonomía, de la recreación colectiva de la cultura y espiritualidad que mantienen diversos pueblos originarios con el territorio y la naturaleza. Por ejemplo, la inclusión de dicho concepto en el Programa de Relevamiento Territorial, a diferencia del de “tierra”, habilita otras formas y lógicas culturales e identitarias de comprender la relación entre los pueblos, éste y sus usos. En este sentido, como señalan la/os investigadores Patricia ^{Arenas y Víctor Ataliva (2017}), la incorporación del concepto “territorio” adquiere potencialidad desde un abordaje que excluya posicionamientos etnocéntricos y que, por lo tanto, dé lugar a intercambios interculturales donde los pueblos originarios sean quienes, efectivamente participen.

Otro ejemplo es el fallo favorable a la Comunidad Indígena Los Chuschagasta en el juicio oral, abierto y público por el asesinato de la autoridad tradicional Javier Chocobar (año 2018, EXPTE. N° 31295/2009: 306-307). En el expediente se menciona que al momento de analizar el conflicto por el territorio y el desecandenante de los hechos del 12 de octubre del año 2009 -donde se probó que el terrateniente Darío Luis Amín en complicidad con dos expolicías, Luis Humberto Gómez y José Eduardo Valdivieso asesinaron a la autoridad tradicional Javier Chocobar- es necesario considerar la falta de reconocimiento de propiedad o titularidad de las tierras, garantizada por los derechos constitucionales nacionales y provinciales reconocidos y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH).

Estos deberes y obligaciones de los estados se encuentran además expresamente establecidos en el Convenio 169 de la OIT. Particularmente sus artículos 2°, 3°, 4° y 5° imponen la responsabilidad estatal de promover de modo especial la protección de sus derechos humanos, asegurando la posibilidad de su ejercicio aún mediante medidas afirmativas que respeten y reconozcan su cultura e instituciones, y allanen las dificultades que les ocasiona vivir inmersos en una sociedad diferente, que históricamente los ha colonizado.

Resulta importante resaltar los fallos de la CIDH en casos de conflictos judicializados entre pueblos originarios y Estados nacionales donde argumenta que la propiedad comunitaria, tal y como los primeros la conciben, se basa en los valores de pluralismo, diversidad cultural e interculturalidad propios de una sociedad democrática. En sus alegatos a favor de la Comunidad Mayagna Awas Tigni -en disputa con el Estado de Nicaragua-⁶, la Corte señaló que tenía derechos de propiedad sobre tierras y los recursos naturales debido a que el modo de ejercicio de la propiedad se basa en patrones tradicionales de uso y ocupación territorial ancestral. Dichos patrones, de acuerdo con la Comisión, se sustentan en sistemas consuetudinarios de propiedad al estar ligados a la continuidad histórica, pero no necesariamente a un sólo lugar y a una sola conformación social a través de los siglos (Duch 2015). En los casos del Pueblo Saramaka -en disputa con Suriman-⁷ y de Kichwa de Sarayaku -en contra de Ecuador⁸- también se manifestó la tensión entre los derechos del Estado nacional y provincial y de los pueblos originarios sobre los recursos naturales. Allí, la Corte pronunció que los recursos naturales se encuentran protegidos por el artículo 21 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la cual establece garantías a favor de los pueblos originarios para proteger estos recursos naturales vinculados a su subsistencia como Pueblo (^{Ramírez 2015}). Asimismo, el último párrafo del artículo 75 inc. 17 asegura la participación de los pueblos indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y demás intereses que los afecten, como también ocurre en el artículo 15° del Convenio 169 de la OIT. No obstante, también puede encontrarse limitaciones en las interpretaciones sobre la participación de los pueblos originarios en la gestión referida a los recursos naturales, la cual requiere ser revisada. Allí, el término “gestión” resulta suficientemente amplio y vago como para comprender la “utilización, administración y conservación”, limitando la participación en la gestión de ellos, donde continúa siendo el Estado nacional quien los controla como parte de su patrimonio, sin consagrar a favor de los pueblos originarios la propiedad de éstos (^{Rodríguez Duch 2015}). De esta forma una ley especial que regule el alcance y la instrumentación de la PCI, con su correspondiente titulación, permitirá especificar sobre los derechos sobre los recursos naturales/bienes culturales.

Como se puede apreciar hasta aquí, la problemática social de la PCI ha sido considerada como escenario de disputas entre los posicionamientos políticos de los actores intervinientes -tanto estatales, privados como pueblos originarios- (^{Tamagno 2014}). El texto de una política pública o ley aparenta ser una letra neutral-objetiva en tanto no se la relacione y trabaje desde las percepciones que tienen los actores y sus tomas de posición en el escenario político-social-cultural (^{Shore 2010}, ^{Wright 2003}). Las ideas metaculturales que permean en el imaginario social y la semántica empleada son cruciales al momento de cuestionar leyes ya sancionadas o en elaboración, cuyos contenidos no respetan las autonomías originarias⁹. En otros términos, lo indicado remite al poder del discurso para producir y promover aquello que enuncia (^{Briones 2005}, ^{Guiñazú 2019}).

III. Los principales ejes de debate en el anteproyecto de ley de PCI

Durante mi participación en las instancias de debate (septiembre del año 2015) identifiqué una serie de términos-conceptos que generaron debate y contrapuntos entre los/as referentes territoriales del ENOTPO y el INAI. Los temas que la Comisión estableció como prioritarios fueron¹³:

1. las leyes nacionales e internacionales en materia indígena que respaldan a la problematización de la PCI;

2. el uso y entendimiento de los conceptos territorios-tierras, posesión tradicional y PCI y sobre la gestión de los recursos naturales;

3. el sujeto de derecho y político: Pueblo Indígena-Originario y sus comunidades o sólo comunidades;

4. los lugares donde recae la PCI, ya sean ámbitos rurales y/o urbanos;

5. la cantidad de tierras que se asignen y los límites que esto puede generar en el futuro para el desarrollo de las comunidades: otras tierras aptas y suficientes.

IV. Alcance del anteproyecto de PCI: el marco de derecho indígena

El primer eje de debate fue en torno a las leyes que actuarían de fundamento del anteproyecto en el artículo 1°, denominado “Alcance”. Entre las principales observaciones que realizó la Comisión del ENOTPO durate la reunión con el INAI se encontró el reemplazo del artículo 124° -incluido en otras versiones- por el inc. 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional que refiere a los tratados internacionales, entre éstos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, entre otros.

Dicha sustitución no es menor debido a que el artículo 124° apunta a que las “provincias poseen el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”. El debate se generó a partir del énfasis de los/as referentes de la Comisión Política del ENOTPO acerca del derecho que les corresponde en tanto pueblos originarios al acceso y administración de los recursos y bienes naturales en sus territorios, considerando su preexistencia a la conformación de los Estados provinciales y del Estado-Nación. En otros términos, al momento de establecer la titularidad de las tierras y territorios:

¿quiénes tienen derecho a explotar los recursos naturales que yacen tanto en la superficie como en el subsuelo y el aire? y ¿en qué medida? En este sentido, el ENOTPO sostuvo que: “dentro del marco territorial los pueblos originarios tienen derecho a ejercer autónomamente el uso, la posesión y la administración de su territorio y sus bienes naturales para el desarrollo del Buen Vivir”. La alusión a la tensión por los intereses de las provincias y sus posibles avances sobre el territorio originarios será retomada más adelante.

Otro de los artículos que fueron incorporados a lo largo de los debates fueron el 240° del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Asimismo, referentes del ETNOPO también señalaron que era necesario complementar el artículo 1° con la inclusión del artículo 225° de dicho Código. Éste menciona la relación directa o de hecho que una persona o un grupo puede tener con el suelo y, como mostraré, hace alusión, dentro del lenguaje jurídico, a la manera en que los pueblos originarios se vinculan con el territorio desde el concepto de posesión tradicional y ancestral.

En suma, el artículo 1° del anteproyecto de ley presentado referencia a la Constitución Nacional, con su artículo 75° inc.17 y 22, al Convenio 169 de la OIT y al nuevo Código Civil de la Nación (con sus artículos 14°, 18°, 225° y 240°), donde se reconoce el derecho a los bienes de incidencia colectiva con relación con la naturaleza, sus prácticas, saberes y conocimientos.

V. Territorios-tierras. Posesión-PCI

El segundo eje, tal como el subtítulo lo señala, fue sobre los términos “territorios-tierras, posesión-PCI” incluidos en los artículos que definirían la definición de la PCI y su ejercicio, es decir, sus usos y sobre qué tipo de espacios recaería. Integrantes de la Comisión Política del ENOTPO enfatizaron que, aunque muchas veces se utilizaran o interpretaran como términos intercambiables (inclusive en las mismas leyes, tal como ocurre con la N° 23302), no lo eran ya que denotan cosmovisiones y sentidos muy diferentes. También es necesario señalar que los puntos que el ENOTPO encuentra como irrenunciables se encuentran que la posesión y a la PCI deben entenderse como territorio integral, ancestral y tradicional.

El primer aporte que la Comisión Política del Encuentro ofreció para modificar las anteriores versiones consistió en reemplazar el término “tierras” por el de “territorio comunitario originario”, entendiéndolo como posesión que garantiza el desarrollo cultural, su identidad y el Buen Vivir, de acuerdo con la cosmovisión, cultura y conocimientos de cada pueblo originario y sus comunidades. En este sentido, un segundo aspecto importante fue cuando los/as delegados territoriales diferenciaron la idea de “posesión” de “propiedad”. La primera refiere a su ocupación territorial ancestral; mientras que la PCI fue definida como un derecho real autónomo. Uno de los delegados territoriales preguntó por el significado de la expresión “derecho real autónomo”. En el recinto, miembros del INAI, le respondieron que se trataba de una figura jurídica específica que al momento de definir a la PCI la diferencia del condominio¹⁴ y que apunta a la relación del sujeto colectivo con la tierra en tanto un bien cultural por naturaleza.

El fuerte hincapié del ENOTPO en la distinción entre los conceptos “territorios-tierras” y “posesión-propiedad” responde a históricas demandas por parte de los pueblos originarios. Autoridades y referentes indicaron que la inclusión de la noción de “territorio” durante los debates de los borradores del anteproyecto apuntaba a que como pueblos originarios proponen “otra forma de administrar y reglamentar el territorio, que es colectiva y no individual” y buscaban que “el Estado cambie su estructura también en sus catastros, en sus formas de tener el registro de la propiedad, la individual y la colectiva”. En definitiva, se trató de que “el Estado reconozca otra forma de vivir”, como ya lo habían demandado en las audiencias públicas por la Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación ante el pedido de inclusión de la PCI como parte del Derecho Indígena.

Para comprender la importancia de avanzar en el reconocimiento oficial de un estilo de vida comunitario y alternativo al hegemónico de la propiedad privada resulta importante conocer que evoca a pautas culturales e identitarias, a la relación cultural y espiritual que los pueblos originarios han aprendido y transmitido de generación en generación. Como mostré el ENOTPO apuntó a diferenciar los términos “territorios-tierras” al indicar que:

El territorio trasciende al término tierras (…) Se trata de una totalidad. Un espacio indivisible que engloba los aspectos sociales, religiosos-espirituales, y económicos, e incluye elementos materiales como inmateriales: espacios terrestres, las áreas de cultivo, caza, pesca, recolección, pastoreo, asentamientos, caminos tradicionales, lugares sagrados e históricos y otras áreas que hayan ocupado ancestral o tradicionalmente y que son necesarias para garantizar y desarrollar las formas específicas de vida (Entrevista a referente del ENOTPO, septiembre del año 2015, CABA).

En contraste, el concepto “tierra” apunta a una visión occidental relacionada a un uso específicamente comercial-productivo y utilitarista de la misma (dividido en parcelas). La “tierra” así es pensada como un inmueble que contiene recursos a ser explotados para obtener ganancias.

El término “territorio” también evoca a sus usos, motivo por el cual la Comisión Política resaltó y distinguió el término de “posesión tradicional” respecto al de PCI. La diferenciación entre los conceptos posesión y propiedad encuentra sus bases en que la ocupación del territorio es ancestral y preexistente a los Estados provinciales y al Estado-Nación. Por ello, el Estado-Nación y provincial debe reconocer dicha preexistencia y posesión tradicional y ancestral como base del derecho al territorio. De esta forma, el término “propiedad” surge como corolario de un acto y requisito administrativo-burocrático-judicial al que los pueblos originarios deben aceptar y adecuarse a las reglas establecidas por el Estado de Derecho, y no, la fuente de derecho y reconocimiento como lo es la “posesión”, tal como ellos lo manifestaban: “la posesión tradicional será definida por cada pueblo en relación con su cosmovisión” y “la propiedad comunitaria indígena es parte de la integralidad territorial de un pueblo originario determinado. Debe respetar el territorio ancestral y tradicional”. Asimismo, señalaron, que en este camino de elaborar una ley con el lengujae jurídico que conlleva, la posesión se asemeja a la definición jurídica de bienes inmuebles por su naturaleza -artículo 225° del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual incorpora a las “cosas incorporadas a suelo de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre”-; complementada con la frase: “con valor cultural y social para los pueblos indígenas y sus comunidades, y cuya relación se ejerce de manera colectiva”.

VI. Sujeto de derecho y político: ¿Pueblo Indígena/Originario y sus comunidades o comunidades indígenas?

El tercer eje de discusión para el ENOTPO trató sobre el sujeto de derecho y político sobre el que recaería el derecho de la PCI. Principalmente, los/as referentes del ENOTPO remarcaron constantemente la importancia de no confundir a los pueblos originarios con otros actores -estatales y/o privados-, tanto como las organizaciones sociales o políticas que también podrían reclamar un tipo de propiedad comunitaria en tanto cooperativa o figuras asociativas. La noción “Pueblo” remite a una institución con una historia y una cultura en común, a una relación con el territorio y sus recursos y bienes, a una forma de vida con su idioma y tradiciones y a un propio proyecto colectivo y autónomo. En este sentido, para el ENOTPO: “los pueblos originarios tenemos derecho a definir desde nuestra propia cosmovisión las formas de uso, aprovechamiento, posesión y administración del territorio y sus recursos” y “el sujeto de derecho es el pueblo originario a través de sus organizaciones y sus comunidades”.

Para entender la relevancia de la inclusión de la figura colectiva de Pueblo Indígena/Originario, las críticas de la Comisión Política hacia otras leyes indigenistas como son la 23302 y 26160 han sido de gran ayuda. Como mencioné anteriormente, la interrelación de ambas leyes da cuenta de que para que los pueblos originarios puedan acceder y relevar las tierras y territorios deben estar fehacientemente acreditados y legitimados bajo la figura de la personería jurídica como “comunidades indígenas”. En consencuencia, uno de los artículos revisados fue el titulado “Reconocimiento de la ocupación para la instrumentación” que indicaba que la ocupación de la PCI:

deberá haber sido ejercida durante un período mínimo de diez años, la cual será constatada, demarcada y reconocida por: a) relevamiento estatal nacional, en concurrencia con las provincias u organismos nacionales y con la participación indígena, dispuesto por la Ley N° 26.160 y sus prórrogas, u otras normas a sancionarse en el mismo sentido; b) mediante programas provinciales tendientes a la regularización e instrumentación de la propiedad comunitaria indígena (Fragmento debatido del anteproyecto de ley de PCI).

Hubo varias observaciones sobre dicho artículo, especialmente considerando que, de acuerdo con los/as referentes del Encuentro, el término “comunidades indígenas” evocaba a la figura de la personería jurídica, requisito del Estado-Nación que al instituirla establece que sin ésta los pueblos originarios no pueden pensar en la titularidad de tierras y de territorios, ni en acceder a proyectos y demás herramientas sociales y económicas-productivas. Asimismo, criticaron la imposición del “período mínimo de 10 años” debido a que entendían que reintroducía la discusión la distinción entre los términos “propiedad” y “posesión”, donde, como he mostrado, la posesión señala el goce de los usos de los territorios sin que necesariamente sean reconocidos por el Estado-Nación y provincial como “comunidad indígena” sino que, como Pueblos Indígenas/Originarios preexistentes al Estado-Nación y provincial poseen derecho a vivir y permanecer en ellos. En este sentido, algunos de los interrogantes que retumbaban dentro del salón con una intensidad que invitaba a la reflexividad de los/as presentes fueron: “establecer plazos para definir a la ocupación, posesión y propiedad son negativos y afectan los intereses de los Pueblos Originarios”. “¿Por qué aceptar la fijación de plazos?”.

Otro de los aportes que surgieron de la lectura de este artículo estuvo centrado directamente en su referencia a la Ley Nacional 26160. Para la Comisión del ENOTPO este anteproyecto de ley debía superarla ya que la misma contenía “embudos o cuellos de botella”. En otras palabras, la Ley 26160 consiste en una herramienta legal necesaria para frenar los desalojos territoriales y regularizar la situación catastral de loas tierras y territorios, la cual, sin embargo, no es cumplida. Dadas sus limitaciones, se requiere de una ley integral con un contenido más abarcativo y detallado que no reprodujese los límites al reconocimiento como sujetos de derechos y político, como lo presentó este anteproyecto discutido.

La atención también estuvo dirigida al artículo denominado “Titularidad”. Ante su revisión, el INAI indicaba que las comunidades indígenas con personería jurídica serían el sujeto de derecho y titular de la PCI. En sintonía, en otros artículos, definía qué es una comunidad indígena. Al respecto y a partir de su revisión, la Comisión Política del ENOTPO sugirió en un principio no emplear definiciones tales como qué es una comunidad indígena y qué es un Pueblo dado que ya el hecho de definir lleva a traducir al lenguaje político-institucional-gubernamental nociones que provienen de otra cosmogonía. En dicha traducción se corrían riesgos de clausurar, justamente, estas trayectorias y vivencias que son de otro orden, tal como ocurrió con la distinción entre los términos “territorio”, “tierra”, “posesión” y “propiedad”. No obstante, el ENOTPO finalmente en la versión final presentada incluyó definiciones que buscaron dar cuenta que el concepto Pueblo Indígena/Originario, es más amplio que el de comunidad indígena, al resaltar su forma de organización colectiva y remarcando que es el sujeto político y de derecho, con preexistencia a la conformación del Estado nacional y provincial y que posee una cultura y organización social propia y se vincula con un idioma y una identidad colectiva.

En cuanto al sujeto que tiene derecho a explotar los bienes naturales, la tensión se dio especialmente con los reconocimientos y derechos de las provincias en tanto estados preexistentes al Estado-nación y con facultades de poder de explotación sobre éstos. La cuestión álgida se encuentra en que los pueblos originarios al ser, como mostré, preexistentes a los dominios provinciales y al Estado-nación, también tienen garantizado ese derecho. Inclusive, en el tercer punto irrenunciable, el ENOTPO apuntó al derecho a “ejercer autónomamente el uso, posesión y administración no sólo de los territorios sino también de los bienes naturales”. Aquí, nuevamente, el tópico de la preexistencia se vincula con la forma de autorreconocimiento étnico-identitario indígena-originario. En otros términos, el autorreconocimiento como pueblo originario los posiciona como diferentes y con derecho a acceder a la titularidad comunitaria de los territorios y del aprovechamiento de los bienes naturales, de acuerdo con sus pautas culturales como Pueblo Indígena/ Originario, tal como lo han enfatizado en todo momento.

VII. Ámbitos rurales-urbanos

El cuarto tópico trabajado durante esta jornada de debate sobre el contenido del anteproyecto de ley de PCI fue el que refirió a la locación de la PCI en ámbitos rurales y/o urbanos. La principal objeción aludió al artículo que determinaba la definición de la PCI limitándola sólo al ámbito rural, sin incluir los contextos urbanos. En la reunión se escuchó decir: “nos fijan a un tipo de hábitat, cuando la ley no tiene que delimitar en qué lugares podemos asentarnos y vivir”. Además, en el párrafo anterior del artículo se señalaba que la PCI “constituye el fundamento de la subsistencia de los Pueblos Indígenas y sus Comunidades, su autosostenimiento, reproducción y desarrollo sociocultural de su identidad para su Buen Vivir”. Es decir, mientras que por una parte en versiones anteriores del INAI definían a la PCI de forma amplia, en tanto responde a la reproducción y desarrollo sociocultural de los Pueblos, inmediatamente luego los localizaban y reducían en los ámbitos rurales, contradiciéndose.

La cuestión sobre ámbitos urbanos y/o rurales refería, entonces, por un lado, a pensar en los diferentes intereses implicados ya que, como se dijo en boca de los/as protagonistas, en realidad se está limitando o “fijando” a los pueblos originarios a un lugar. Lugar que en este caso apunta a una determina área, la rural, en función de procesos de territorialización estatales que implican un encasillamiento. Por otro, asocio esta lectura con las imágenes o representaciones en tanto formaciones de alteridad y aboriginalidad (^{Briones 2005}, ^{Carrasco 2000}, ^{Segato 2007}) que se han ido constituyendo en tanto sujeciones, en el sentido foucaultiano, que han delimitado y asociado a los pueblos originarios al pasado, a la barbarie y a la ruralidad. También, entiendo que el debate apunta a los reclamos y a la “deuda histórica” que los miembros del ENOTPO consideran que tiene el Estado-nación para con ellos por los continuos desplazamientos y avasallamientos que los han obligado, en parte, a migrar a las ciudades, como a la necesidad de continuar con sus estudios, especialmente en el caso de los hijos, por ejemplo, dado que en sus territorios no cuentan aún con servicios educativos, de salud, entre otros. En otros términos, contra los prejuicios e imaginarios sociales que reproducen que quien se reconozca como originario/a si no habita en el campo es llamado “indígena/indio trucho”. Esta reflexión apunta a evitar el esencialismo que asocia necesariamente lugares-subjetividades e identificaciones, como lo señalan autores como ^{Delrio (2005}) y ^{Wright (1998}). En este sentido, para el ENOTPO:

el proceso de autoreconocimiento de la identidad de los pueblos originarios es dinámico, permanente y ascendente, es por ello que toda norma debe contemplar esta realidad y bajo ningún motivo podrá limitar la recuperación de la identidad, y por ende la incorporación de territorios al instituto de la propiedad comunitaria indígena (Punto irrenunciable del ENOTPO explicitado durante los debates del anteproyecto de ley de PCI, 2015).

VIII. “Otras tierras aptas y suficientes”

Por último, el debate acerca de los ámbitos urbanos y rurales fue vinculado a la frase “otras tierras aptas y suficientes”. El énfasis en sumar el término “otras tierras aptas y suficientes” aporta complejidad a los significados que adquiere para el Encuentro los conceptos “tierras-territorios”. En consonancia con lo planteado en el anterior apartado sobre ámbitos rurales-urbanos, la introducción de la frase “otras tierras aptas y suficientes” apunta a desmitificar la mirada esencialista de necesaria correspondencia entre rasgos de un grupo, sus características culturales y fenotípicas, tipo de acceso al territorio, tal como plantean las visiones substancialistas en función de marcadores de la diferencia como “raza” y “etnia”, es decir, entre originariosterritorio y ancestral-ruralidad. Ello implica que es necesario comprender que, por un lado, la identificación de una persona o colectivo puede encontrarse vinculada a su territorio ancestral (como la Comisión Política del ENOTPO enfatizó al distinguir los términos “tierra” y “territorio”). Por otro, puede responder a que, como cualquier proceso dinámico de una persona y de generaciones humanas, también aparecen nuevas necesidades de vida e intereses, como la búsqueda de mayor espacio por aumento de la población o recursos para subsistir y desarrollarse. Por lo tanto, no debe cuestionarse la identidad depersonas que se autoperciban como originarias y que vivan en un lugar que no sea aquél del de sus ascendientes.

La importancia de “otras tierras aptas y suficientes” también refiere y retoma, según los actores, a la deuda histórica que mantiene el Estado-nación argentino para los pueblos originarios ante las migraciones forzosas que han tenido que realizar. También, y como se reflejó en la discusión acerca de los ámbitos rurales y urbanos, se trata de no limitarlos o fijarlos a un espacio específico.

En esta oportunidad, los/as delegados/as destacaron la mantención del término “otras tierras aptas y suficientes” y añadieron la frase: “conforme a la cosmovisión, pautas culturales y Buen Vivir de cada pueblo”, en pos de recalcar su cosmovisión, distinta a una mirada occidental. Éste fue uno de los puntos que significaron un avance en las negociaciones con el INAI dado que en versiones anteriores la frase “estas tierras aptas y suficientes” no se encontraban en el contenido del anteproyecto. Uno de los referentes explicó cuáles serían estas “otras tierras aptas y suficientes”, al continuar con el siguiente artículo que establecía cuáles son los criterios correspondientes a la adjudicación en jurisdicción nacional a priorizar:

A) las comunidades que deben ser reubicadas y/o trasladadas por causas de interés público o causas de fuerza mayor producidas por fenómenos naturales (…) B) Las comunidades con posesión en el ámbito rural que por su crecimiento demográfico o por estar comprometido su autosostenimiento, reproducción o el desarrollo sociocultural (…) C) En relación a las comunidades reconocidas asentadas en el ámbito urbano y/o periurbano que ejercen posesión individual, se promoverá su adjudicación para el emplazamiento de espacios comunes destinados a la realización de ceremonias, revalorización de la lengua y prácticas culturales de su pueblo.

Los/as presentes en la asamblea entendieron a estos artículos como un avance en las discusiones. De esta forma, mediante los aportes realizados, se logró que el concepto de “tierras aptas y suficientes” fuese incorporado al cuerpo de la futura ley.

IX. Otros anteproyectos de ley de PCI

Como mencioné anteriormente el anteproyecto de ley señalado -5985D-2015- no es el único, sino que a lo largo de esta última década hubo otros, tanto anteriores, simultáneos como posteriores. El fin de este apartado es complementar el debate sobre la caracterización de la PCI y los cinco ejes claves trabajados a la luz de otras propuestas presentadas al identificar similitudes y contrastes.

Entre los anteriores proyectos se encuentran: en el año 2006 el denominado 1803-D-2006 (Partido Socialista, Santa Fe) -y su renovación en el 3894-D-2015-; el 6546-D-2006 (Frente para la Victoria, Entre Ríos) - con su renovación en el expediente 1105-D-2008- y el 6652-D-2006 (Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentinos por una República de Iguales, ARI). En el año 2007, tomó carácter parlamentario la propuesta N° 3594-D-2007 (Bloques: PRO, Ciudad Autónoma de Buenos Aires; Fuerza Republicana, Tucumán; Movimiento Popular Neuquino, Neuquén; y Unión Cívica Radical, Santa Cruz). Tres años más tarde, en 2011, ingresó el proyecto 4624-D-11 (Partido de La Concertacion-Forja-Bs. As) -y su continuidad con el proyecto 6101-D-2011, donde se añaden especificaciones sobre la persona juridica indígena-. También tuvo ingreso parlamentario el 6109-D-2011 (Frente para la Victoria, Chubut).

En el año 2015 se incorporaron los anteproyectos de ley 4036-S-2015 (Frente Progresista-CCARI, Río Negro y el Generación para un Encuentro Nacional -GEN-, Buenos Aires), -y su reproducción en 0691-S-2017-, el 6343-D-2015 (Proyecto Sur-Unen, Ciudad Autónoma de Buenos Aires; PTSFrente de Izquierda, Buenos Aires; UCR, Mendoza, Córdoba y Jujuy; GEN y Libres del Sur, Buenos Aires), los cuales son iguales. A estos tres anteproyectos le sucedió el expediente 1984-S-2019 (Frente Progresista Rio Negro y Proyecto Sur -Unen, Ciudad De Buenos Aires) con algunas modificaciones. Asimismo, la propuesta de ley 5985-D-2015 anteriormente comentada -y su presentación nuevamente bajo el texto 5137-D-2017- y el 2957-D-2019 (presentado por SOMOS, Ciudad de Buenos Aires; Movimiento Evita, Rio Negro). Finalmente, en el año 2019, ingresó el proyecto 2280-S-2019 (Partido PRO, Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Tanto el 1803-D-2006 -y su renovación en el 3894-D-2015-, como el 6546-D-2006 mantuvieron el espíritu de la ley nacionales N° 26.160 y 23.302. Entre los objetivos de la primera propuesta (1803-D-2006) se encuentran la emergencia en materia de propiedad y posesión de tierras y suspensión de los trámites de ejecución de desalojos a comunidades indígenas que ocupen tradicionalmente dichas tierras y cuenten o contasen, a su vez, con personería jurídica debidamente registrada ante el Re.Na.Ci. Se señala que el INAI será el encargado de individualizar las áreas de las tierras afectadas mediante un censo y posterior registro que determinen las familias e individuos donde se encuentran cada una de las comunidades y la delimitación del territorio donde se asientan actualmente y/o los que ocupaban con anterioridad a ser desplazados o expulsados. Además, definen que el sujeto de derecho y la titularidad de la PCI recaerá sobre las comunidades indígenas, definiéndolas en su artículo 4° como un “conjunto de familias que tengan conciencia de su identidad como indígenas, sean descendientes de pueblos que habitaron el territorio argentino o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o colonización”, y, en el 5°, como personas jurídicas de derecho público no estatal; respetando sus organizaciones “como pueblos y Comunidades”. Se menciona en su artículo 12° la entrega de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano: “las tierras deberán estar situadas en el lugar donde habita la comunidad o, en caso necesario en las zonas próximas más aptas para su desarrollo”, sin referir a las áreas urbanas. A su vez, en su artículo 13° indica que en todos los casos se deberá consultar y dar participación a los pueblos indígenas, conforme lo establece la Constitución Nacional y el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT.

Entre los fundamentos para presentar el anteproyecto señala que, hasta la década de 1980, las leyes mantenían una retórica de negación e invisibilidad al considerar a los “indios” como objetos de derecho. A partir de fines del siglo XX emerge un nuevo marco de derecho y relación entre los pueblos originarios y el Estado -nacional y provincial-, en un contexto mundial de expansión de un neoliberalismo multicultural (^{Briones 2005}, ^{Hale 2002}, Sieder 2002). No obstante, advierte que la falta de instrumentación de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional alienta a los desalojos de comunidades indígenas por parte de empresas extranjeras que se apoderan de sus territorios ancestrales y de los recursos necesarios para su subsistencia, como así también de su forma de vida.

El proyecto 6546-D-2006 presenta como principal contribución la cláusula referida a la inenajenabilidad e inembargabilidad de todas las tierras cuya propiedad le pertenezca a una “comunidad indígena y/o aborigen”, inscripta en los Registros de la Propiedad Inmuebles del domicilio correspondiente. Especialmente ante diversas situaciones provinciales que excluyeron dicha cláusula. Entre los principales obstáculos de esta breve propuesta se encuentran, en sintonía con la Ley 23302, que el sujeto de derecho indicado es las “comunidades aborígenes” y la concepción de la PCI como un “inmueble”, lo cual desconoce otras formas de vida y de relación con el territorio tal como los pueblos originarios han sostenido.

Ambos anteproyectos (1803-D-2006 y 6546-D-2006) también buscaron ampliar la Ley 23302 al derogar varios de sus artículos. Por su parte, el 1803-D-2006 propuso reformar su segundo y cuarto artículo -los cuales confunden a los pueblos originarios con cooperativas, mutualidades u otras formas de asociación-; al séptimo -que indica el uso premeditado que deben tener las “tierras entregadas” como es la explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal-; y al decimosegundo, el cual es limitante en cuanto determina qué usos deben darle los adjuditarios a las tierras como, por ejemplo, permanecer radicados allí y no vender, transferir o arrendar. Asimismo, tanto éste como el 6546-D-2006 derogan el artículo 11º de la 23.302 que señala que las tierras son inembargables e inejecutables, con excepciones que se implementarán a fin de garantizar los créditos con entidades oficiales, donde la prohibición de la enajenación será por un plazo de veinte años a contar de la fecha de su otorgamiento.

Por su parte, el proyecto 6652-D-2006 consiste en una modificación de la Ley 23.302, sin lograr ser una propuesta superadora, debido a que, por un lado, reproduce nuevamente limitaciones como entender a los sujetos de derecho bajo los términos de “comunidades aborigenes” y su semejanza con otras figuras jurídicas como cooperativas, fundaciones y asociaciones (artículos 1° y 2°), ignorando así qué significa ser Pueblo y sus particularidades. Por otro, establece planes que permitan su acceso a la propiedad de la tierra y el fomento de su producción agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal, bajo supervisión de la autoridad de aplicación. En otros términos, se reitera que el Estado-nación y provincial, a través del INAI, es quien señala y autoriza qué hacer con las tierras, siguiendo un modelo de política indigenista argentina verticalista, de asimilación o de integración paternalista estatal (^{Briones 2008}).

El anteproyecto 3594-D-2007 refiere a la compra a particulares para otorgar tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano de las comunidades indígenas por un plazo de cinco años, siempre y cuando sea comprobada su preexistencia y continuidad histórica mediante una sentencia judicial que actué como declaración de certeza. Entre sus limitaciones se encuentran, en primer lugar, que en ningún caso podrá acudirse al mecanismo expropiatorio de las tierras privadas para cumplir dicho fin, descartando así la investigación de cómo privados obtuvieron esas tierras y las históricas relaciones asimétricas de poder instauradas hacia los pueblos originarios por diversos sectores de la población. En segundo lugar, promueve modificar la Ley 23302 sin alcanzar avances principalmente dado que los cambios propuestos en su artículo 8° mantienen que el INAI elaborará planes de adjudicación y explotación de las tierras, y se dirige a las comunidades como “beneficiarias” de la misma. Asimismo, la enmienda del artículo 11° de la Ley 23302 cuenta con la misma suerte, al caracterizar a las tierras como inembargables e inejecutables, pero dando lugar a que podrá gravarse su usufructo en la porción que exceda las necesidades básicas de la comunidad. El artículo 12° fue reescrito con las mismas limitaciones al determinar y “obligar” a los “adjudicatarios” de las tierras usos autorizados.

Otra particularidad de este anteproyecto 3594-D-2007 son sus fundamentos donde declara ser un texto alternativo sin reproducir fallas conceptuales y sin replicar una versión arbitraria de los hechos históricos. No obstante incurre en lecturas érroneas -que una vasta bibliografía especializada en etnhistórica, antropología social, política y otras disciplinas han probado-, específicamente al desconocer e inclusive justificar el genocidio que la conquista española produjo en los pueblos originarios; al sostener que pueblos y culturas precolombinas enteras han desaparecido; al restarle peso y cuestionar la inclusión del artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional al interrogar si una reforma constitucional puede alterar o afectar derechos ya adquiridos por particulares, y alegar que afecta al artículo 16 de la Constitución Nacional que señala la igualdad de todos/as los/as habitantes del suelo argentino. No obstante, como señala García Varitán (2015), el artículo 75 inc. 17, vela por el fortalecimiento del Estado de Derecho y la vigencia de los derechos humanos al incluir una interpretación de la igualdad desde una posición estructural o sociológica. Dicha mirada entiende que, a la luz de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) -incluido en el inciso 22 de la Constitución Nacional- y del artículo 21 de la Declaración de Naciones Unidas para los Derechos de los Pueblos Indígenas¹⁵, el Estado se encuentra obligado a implementar medidas afirmativas o especiales que permitan la asignación diferenciada de derechos para grupos sociales históricamente sometidos o desventajados, de forma tal de reducir la brecha de desigualdad existente.

El proyecto 4624-D-2011, por su parte, señala que la PCI es un derecho real de origen constitucional “en virtud del cual un territorio y todo lo anexado a él se encuentra en armonía y confluencia a la voluntad y a la acción de una comunidad indígena originaria” (artículo 2°). Asimismo, dispone la realización de un relevamiento catastral y dominial que determine la propiedad de tierras rurales por medio de la creación del Registro Nacional de Tierras Rurales en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, no contemplando los contextos urbanos. Su continuación en el expediente 6101D-2011 suma explicitaciones sobre la persona jurídica indígena, incorporando el término “pueblos indígenas”, entendido como un “conjunto de personas conformadas por varias generaciones, que tengan conciencia de su identidad como indígenas originarios, por ser descendientes de pueblos que habitaron el territorio argentino en la época de su conquista o colonización, que mantengan la cultura, organización social o valores de su tradición, que hablen o hayan hablado una lengua autóctona y que convivan en un hábitat común y originario, en asentamientos nucleados o dispersos” (artículo 1°). No obstante, luego en su artículo 3°, señala que la organización socioinstitucional de los pueblos indígenas deberá ser compatible con el sistema jurídico nacional y con los tratados y convenios sobre derechos humanos con jerarquía constitucional. En su artículo 4°, le adjudica el carácter público a la personería jurídica de los “Pueblos Originarios Argetinos”, diferenciándolos de otras como el Estado y la Iglesia Católica y de privadas como, por ejemplo, las sociedades civiles, comerciales y fundaciones. Por último, entre los puntos a destacar se encuentra que la adjudicación de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano corresponde a los pueblos indígenas existentes en el país debidamente inscriptos en el Registro de Pueblos Indígenas.

El proyecto 6109-D-2011 robustece el cuerpo de derecho nacional e internacional al referir al artículo 75, inc. 17 y 19 de la Constitución Nacional, al Convenio N° 169 de la OIT y a las leyes 26.160 con su prórroga, la N° 26.554. Interpreta a la PCI como parte del derecho positivo de fuente constitucional, real autónomo y natural indígena desde la cosmovisión de los pueblos indígenas reconocidos por la Constitución Nacional. La titularidad de la PCI recae en las Comunidades Indígenas, inscriptas bajo la figura etnogubernamental de la personería jurídica en el Re.Na.Ci. u organismos provinciales competentes en forma previa al inicio del trámite de reconocimiento de la posesión y propiedad comunitaria. También suma la autorización de la ejecución de toda obra de infraestructura social planificada por el Estado nacional, provincial o municipal, si cuenta con la consulta y participación de las Comunidades Indígenas, en tierras que, aún no habiendo obtenido el título de propiedad comunitaria, contasen con resolución administrativa de reconocimiento de la posesión dictada por el INAI (artículo 16°).

El proyecto 4036-S-2015 (y su reproducción en 0691-S-2017) y el 6343-D-2015 mencionan como respaldo normativo nacional e internacional también al artículo 75, inc. 17 y 19 de la Constitución Nacional y al Convenio N° 169 de la OIT, junto a los artículos 26, 27, 28, 29 y 32 de la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas (ONU) y al artículo 18 del Código Civil y Comercial de la Nación. La PCI es entendida como un derecho autónomo, de carácter colectivo y de fuente constitucional que constituye, a su vez, un derecho humano. Incluye en definición la noción de territorio en base a pautas culturales y al Buen Vivir. El sujeto de derecho es las “Comunidades Indígenas o de una o más Organizaciones de Pueblos Indígenas” que “tradicionalmente ocupan y que ejercen una posesión de acuerdo con las formas y modalidades propias de uso, conforme su cultura y la relación que mantienen” (artículos 4 °y 6°). Dichas comunidades indígenas deberán estar debidamente inscriptas en el Re.Na.Ci y/o los organismos provinciales.

En este caso, se incluyen a las áreas urbanas como parte de los criterios legales del reconocimiento territorial a las comunidades, señalando que “cuando las comunidades urbanas requieran de sitios especiales para la realización de sus prácticas culturales y ceremoniales, contarán con espacios comunes destinados a los mismos” (artículo 13°). Asimismo, esta propuesta menciona que en caso de que el reconocimiento y ejercicio de la PCI entre en colisión con el ejercicio de otros derechos reconocidos en los demás Códigos Nacionales o Provinciales, la interpretación legal será en el sentido más favorable a los principios de la PCI.

Tanto el proyecto 4036-S-2015 como 6343-D-2015 mencionan la protección de los Sitios Sagrados Indígenas, es decir, lugares ceremoniales, religiosos y culturales, declarados como intangibles y denominados como “Áreas de Protección Cultural Indígena” (artículo 7°). Otro aspecto sumado en estos proyectos de ley indica que el Estado deberá respetar las prioridades y estrategias que para su desarrollo establezcan cada Comunidad u Organización Indígena. A tales fines garantizará la realización de Procesos de Consulta, añadiendo que se trata de “establecer un Diálogo Intercultural entre los Pueblos Indígenas y el Estado, con el fin de obtener el Consentimiento Libre, Previo e Informado de aquellos respecto de cualquier medida legislativa o administrativa que pudiera afectarles” (artículo 9°). Respecto de los criterios legales a los fines del reconocimiento territorial a las comunidades, menciona, en su artículo 13°, tanto a “las comunidades que carezcan de tierras o las tengan insuficientes; o cuando se trate de indígenas no integrados en comunidad, prefiriéndose para el caso a quienes formen parte de grupos familiares y (…) de comunidades rurales”, como también a “las comunidades urbanas requieran de sitios especiales para la realización de sus prácticas culturales y ceremoniales, contarán con espacios comunes destinados a los mismos”.

El proyecto 1984-S-2019, por su parte, si bien reproduce en gran parte lo mismo que los anteriores, añade como marco legal al artículo XXV de la Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas¹⁶, el cual remite al derecho de los pueblos originarios a mantener y fortalecer su propia relación espiritual, cultural y material con sus tierras, territorios y controlar los recursos. Al momento de definir a la PCI se emplearon los términos “territorios comunitarios indígenas” de ocupación tradicional o ancestral, especificando que “entre los integrantes de las comunidades indígenas y su territorio tradicional, o ancestral, existe una relación de pertenencia, no considerándose a este último como un elemento intercambiable por otros bienes, por lo que constituye su fuente de vida y base para el desarrollo social, político, y económico” (artículo 2°). Señala que la titularidad recae sobre comunidades con personería jurídica efectiva, en trámite o de aquellas organizaciones indígenas que no reúnan la condición de comunidades (artículo 6°). Suma, por un lado, que los carácteres legales de la PCI no podrá ser modificada sin antes haberse realizado el correspondiente proceso de Consulta Previa, Libre e Informada, en consonancia con el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT. Por otro, incorpora como alcance de la PCI a todos los recursos naturales extraíbles, renovables y no renovables, que en él se encuentren (hidrocarburos, agua, minerales, etc.), quedando prohibida su exploración y explotación por terceros sin la autorización expresa y emitida mediante el correspondiente proceso de Consulta Previa, Libre e Informada. En cuanto a las Áreas de Protección Cultural y Espiritual Indígena suman que estarán a cargo de las comunidades e instituciones representativas del pueblo de que se trate y serán garantizadas por el Estado (artículo 7°). Asimismo, aclara que el Estado nacional y provincial deberán garantizar la restitución de los restos óseos y/o arqueológicos hallados en poder de terceros -museos públicos y privados o de coleccionistas particulares-. En cuanto a los modos de constitución de la PCI, se añade que podrá ser constituida por nulificación de títulos individuales-particulares.

El proyecto de ley 2280-S-2019 también presenta como marco al artículo 75; inc. 17 de la Constitución Nacional, al artículo 18 del Código Civil y Comercial de la Nación y al Convenio 169 de la OIT. El sujeto de derecho presentado son las comunidades indígenas con personería jurídica inscriptas en el Re.Na.Ci. La PCI es conceptualizada como un derecho real reconocido por esta ley especial, autónomo y colectivo sobre las tierras que tradicional, actual y públicamente ocupan. En cuanto al uso de la PCI y de los recursos naturales aclara que mientras no sea en perjucio de los artículos 121° y 124° de la Constitución Nacional -como se observó, los referidos a las facultades de las provincias-, la exploración y explotación de los recursos naturales requerirá autorización, manifestada por medio del correspondiente procedimiento de Consulta Previa, Libre e Informada, a los efectos de establecer sus modalidades y evitar daños al medio ambiente. Suma artículos que restringen el derecho a la PCI, primero, al establecer plazos de tiempo de ocupaciones de tierras (entre las sanciones de la reforma constitucional -24/08/ 1994- y de la Ley Nacional 26.l60 -23/11/2006-) que no presenten conflictos, caso contrario no se contempla el derecho (artículo 9°). Segundo, al dedicar un apartado de “tierras excluidas” (artículo 11°) donde no se pueden adjudicar aquellas incluidas en el Registro de Tierras de Valor Estratégico Nacional. A la vez, adolece al buscar regular y delimitar la autodeterminación organizativa de los pueblos originarios al señalar criterios de fisión de comunidades y de control de pertenencia comunitaria (artículo 10°), posibilitando la subdivisión de las tierras como si fueran meras parcelas.

X. Reflexiones finales

En este artículo presenté el derrotero que ha tenido la construcción de la cuestión social de la PCI, a través del análisis de distintos anteproyectos de ley, identificando sus avances y obstáculos. La PCI como problemática pública ha girado en torno a una red de sentidos y tropos que han adquerido connotaciones simbólicas que evocan y combinan diversas miradas multifocales hegemónicas sobre los pueblos originarios y sobre los accesos y usos autorizados que poseen sobre las tierras y territorios.

A partir del seguimiento del posicionamiento del ENOTPO sobre el contenido de las versiones del anteproyecto de ley de PCI durante el año 2015, pude analizar los argumentos que enunció para definir a la PCI al establecer cinco ejes centrales de debate. Éstos fueron: “Territorio-tierras; posesión-Propiedad Comunitaria Indígena” y recursos naturales; el sujeto de derecho y político: ¿Pueblo Indígena/Originarios o sólo comunidades indígenas?; ámbitos rurales y/o urbanos; y el debate sobre las “otras tierras aptas y suficientes”.

Todas las propuestas presentadas poseen como antecedentes a las leyes nacionales 23302 y 26160, que han buscado superar y/o complementar. En cuanto a la primera norma dado que menciona como requisito la inscripción de los pueblos originarios como comunidades indígenas en el Re.Na.Ci u otros organismos competentes. Así, en los diversos anteproyectos se indica la modificación y/o derogación de varios de sus artículos como los mencionados 2° y 4°, el 7°, 8°, 9°, 10°, 11°, 12° y 13°. En algunos casos, no obstante, estas propuestas adolecen en mantener la inclusión de términos como “comunidades aborígenes” -y su confusión con cooperativas, mutualidades u otras formas de asociación- “beneficiarias” de “tierras” en tanto “inmuebles” entregadas en función de planes de explotación de acuerdo con los usos que ordena la autoridad de aplicación, debiendo permanecer radicados allí y no vender, transferir o arrendar. Respecto a la Ley 26160, se ha buscado cualificarla para superar el carácter de emergencia territorial temporal y garantizar serguridad jurídica una vez realizados los relevamientos técnicos, jurídicos y catastrales de las tierras y territorios.

Como se puede apreciar, se continúa con una interpretación reduccionista y estereotipada tanto de la PCI como de quienes son los sujetos de derecho y político, los pueblos originarios. De esta forma, no escapan a las formas esencialistas y paternalistas de identificación que establecen una necesaria correspondencia entre rasgos diacríticos étnicos, una cultura y la noción hegemónica e intelegible sobre “ser indígena”. El Estado nacional y provincial continúan siendo el que debe tutelar, autorizar los usos dados a las “tierras” designadas. Ello implica que el Estado de Derecho, cuenta con un poder dominante al tratar de imponer cierta terminología que supone criterios de gubernamentalización y autorización de la participación indígena esperada y de su reconocimiento simbólico y material, aunque no sin ser contestada y desafiada por los sectores (sub)alternizados. De esta forma, se pierde que el sujeto de derecho y político son los pueblos pueblos originarios y deben ser protagonistas de estos espacios, siendo en todo momento un requisito de partida la Consulta Libre, Previa e Informada.

No obstante, también identifiqué que otros anteproyectos de ley -como el 4036-S-2015/0691-S-2017, el 6343-D-2015, el 5985-D-2015/5137-D-2017 y el 1984-S-2019- introdujeron modificaciones que presentan textos superadores. En cuanto al marco respaldatorio de derecho indígena nacional e internacional desde el 2006 en adelante se han sumado a las garantías del artículo 75° inc. 17 de la Constitución Nacional -más sus incisos 19 y 22- y al Convenio 169 de la OIT los artículos 18°, 225° y 240° del Nuevo Código Civil y Comercial y XXV de la Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas. La inclusión de estas normas reafirma el reconocimiento de la relación espiritual, cultural y material colectiva que mantienen con sus tierras y territorios, el derecho al control de los recursos y bienes culturales en él y a ser consultados ante cualquier medida que los afecte.

Al momento de definir el alcance de la PCI, resulta fundamental el debate acerca de los términos “tierras-territorios” y “posesión-PCI”, los cuales no deben considerarse sinónimos. La concepción del territorio en tanto espacio necesario y esencial para el desarrollo y transmisión de sus culturas ancestrales, espirituales y de un sentido de pertenencia basado en usos y pautas culturales, donde el suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, elementos materiales e inmateriales se encuentran integrados. En el mismo sentido, tal como tal como lo menciona el Convenio 169 de la OIT, sentencias de la CIDH y el Programa de Relevamiento Territorial, la posesión refiere a la forma de ocupación y uso comunitario histórico y continuado que han ejercido los pueblos originarios de generación en generación, lo cual es traducido al lenguaje jurídico como un poder de hecho. De esta forma, de la misma posesión se debe derivar el reconocimiento oficial que los pueblos originarios obtengan sobre tierras y territorios y el consiguiente registro como PCI. Es decir: no se les debe exigir la presentación de títulos formales de propiedad debido a que el hecho de la ocupación tradicional y ancestral de sus territorios es suficiente.

Otro aspecto que se deriva del análisis es repensar sobre la gestión de los recursos y bienes naturales y la relación entre provincias y los pueblos originarios. Como se pudo apreciar, se encuentran opciones que restringen el aprovechamiento de los recursos naturales al Estado nacional y provincial - en referencia al artículo 124 de la Constitución Nacional-, y relegan la participación de los pueblos originarios. No obstante, otras propuestas, reconocen que para que terceros puedan realizar insfraestructuras sociales en territorios originarios deban realizar la Consulta, Libre, Previa e Informada. Asimismo, se han sumado artículos que refieran a aquellos espacios considerados sitios sagrados y bienes inmateriales (es decir, no sólo la “tierra” como inmueble), incluyendo a los denominados restos arqueológicos, los cuales el Estado debe garantizar su protección junto a la consulta pertinente.

En cuanto al sujeto de derecho sobre el cual recae la titularidad de la PCI, es necesario añadir que se trata también de un sujeto político. En este sentido, resulta fundamental incluir la variable de la autoconciencia, es decir, cómo las personas y colectivos se identifican lo cual excede a la forma en que el Estado nacional y provincial lo define, como se ha visto al cuestionar la inclusión única de la figura etnogubernamental de “comunidades indígenas”. De esta forma, se destacan las propuestas que han introducido el término “Pueblo”, además de aceptar a la personería jurídica registrada en el Re.Na.Ci, y que respeten el principio de autodeterminación de organización de pueblos originarios, aun en los casos que aún no reúnan tal condición o no obtengan la personería jurídica.

A lo largo del trabajo también se identificó los condicionantes estatales para los pueblos originarios: los registros de personerías jurídicas y los plazos de tiempo establecidos. El ENOTPO aceptó la figura de la personería jurídica ya que representa el único dispositivo etnojurídico por medio del cual el Estado-Nación puede llevar un registro y hacer efectivos los derechos indígenas. No obstante, y a pesar de entender la predominancia que cuenta dicha figura, dejó en claro que en el anteproyecto de ley de PCI no deben dilatarse los trámites de entrega de las carpetas técnicas de las personerías jurídicas. En otros términos, los/as referentes territoriales no aceptaron que el INAI imponga límites de tiempos (la frase “comunidades inscriptas por un período de diez años”) ya que afectaba al reconocimiento de que el sujeto de derecho y político preexistente es el Pueblo y con ello al tipo de ocupación de los territorios garantizada, el territorio comunitario y a la posesión ancestral. De esta forma, cuando se considera al Pueblo Indígena/Originario, no hay temporalidades ni actos jurídicos suficientes ya que es preexistente y por ende no requiere de un acto estatal que lo instituya, como ocurre con la figura de la comunidad indígena y la consecuente personería jurídica. A su vez, indicaron que estos procedimientos burocráticos deberán ser gratuitos, darse con celeridad y que la PCI debe ser de administración autónoma, inembargable, inejecutable por deudas, insusceptible de gravámenes, inenajenable e intrasmisible, sin formar parte del derecho sucesorio de los integrantes del Pueblo y su comunidad. En colorario, como señalan los/as investigadores Gustavo ^{Pisani, Daniel Delfino y Andrea Morales Leanza (2019}), las temporalidades jurídicas, tal como los plazos de “emergencia” de las leyes, más bien responden a una razón estatal normalizada y econometrada antes que a una verdadera discusión sobre problemáticas territoriales indígenas históricas que, además, presentan escasas resoluciones, muchas veces ante intereses privados y extranjeros, tal como también se señala en los distintos fundamentos de los anteproyectos de ley trabajados -excepto en el N°3594-D-2007-.

Finalmente, los ejes de debate sobre “otras tierras aptas y suficientes” y “ámbitos urbanos-rurales” permiten entrever la limitación de vincular a la PCI y en sí a los pueblos originarios a la clasificación hegemónica en base a la localización y territorialización en los ámbitos rurales y con ello la dicotomía entre “lo rural-indígena” y “lo urbano-civilización”. Para deslegitimar dichas representaciones y argumentaciones a ser incluidas en el anteproyecto de ley de PCI, varias propuestas resaltaron las formas dinámicas, abiertas y relacionales sobre el ser indígena, que la entiende como una categoría que rompe con dichas ideas de homogeneidad, de condición primordial y de base de un grupo (^{Brubaker y Cooper 2002}). De esta forma, paradójicamente evitaron ser encasillados por el “Estado como Nación” en ciertos lugares vinculados con la imagen folclórica del “ser indígena”.

Con todos estos elementos, una ley especial que contemple el derecho a la PCI deberá aunar criterios acerca de su conceptualización desde una mirada intercultural. De esta forma, como lo remarcó el ENOTPO y como se vislumbra en otros anteproyectos de ley, es fundamental el respeto a la Consulta Libre, Previa e Informada acompañada de una real participación de los pueblos originarios en la elaboración de políticas públicas. De esta forma, con este reconocimiento las futuras propuestas se podrán nutrir de debates enriquecedores entre los pueblos originarios y otros sectores sociales de incumbencia, especialmente ante los intereses por la explotación de los recursos-bienes naturales. Entre los principales aportes se encuentran aquéllos que permiten comprender por qué la PCI no se trata de un derecho sobre un inmueble, sino de un derecho colectivo basado en un concepto como es el de territorio que da cuenta de una forma de organización social, espiritual y de vida comunitaria, de ocupación y posesión ancestral. Asimismo, conlleva a considerar la histórica relación asimétrica de poder y desigualdad en la que históricamente se encuentran expuestos los pueblos originarios desde la conquista española, de forma tal que la aprobación de una ley completa representa un camino hacia la reparación de la deuda histórica que el Estado argentino aún mantiene pendiente.