EDUCACIÓN MÉDICA CONTINUA

Medicina por Imágenes: la visión globalizada. Parte III: la visión desde el Derecho

Paula Carestia⁴, Susana Bordegaray², Fernanda Carestia³, Stella Maris Coppe⁴, Guillermo Mercuri⁵, Claudia G. Pasquaré⁶

¹Médica Radióloga Universitaria. Servicio de Diagnóstico por Imágenes. Hospital Municipal de Agudos e Instituto Médico de la Mujer (IMM). Bahía Blanca, Argentina. Corresponding author: Paula E. Carestia Esteban. Av. Além 395, C.P. 8000 - Bahía Blanca. 0291-459 - 8484. E-mail: paulacarestia@yahoo.com.ar
²Especialista en Diagnóstico por Imágenes. Adjunta de Body Imaging, Creu Blanca. Barcelona, España. Ex Profesora Adjunta de Diagnóstico por Imágenes de la Universidad Favaloro y de la Carrera de Especialista en Diagnóstico por Imágenes de la Universidad del Salvador. Buenos Aires, Argentina.
³Licenciada en Psicología. Concurrente ad honorem del quinto año de la Unidad de Psicología y Psicopatología del Niño y del Adulto, Hospital Municipal de Agudos de Bahía Blanca. Argentina.
⁴ Técnica Radióloga. Personal de Planta y de Guardia del Servicio de Diagnóstico por Imágenes del Hospital Municipal de Agudos de Bahía Blanca. Presidenta de ATEDI (Asociación de Técnicos en Diagnóstico por Imágenes de Bahía Blanca). Docente del Instituto Superior de Estudios Especializados (ISEE). Punta Alta, Argentina.
⁵ Abogado. Especialista Universitario en Derecho Penal. Secretario del Tribunal Criminal Nº 3 de Bahía Blanca. Docente del Colegio de Abogados Bahía Blanca (Curso de Adaptación Profesional de Procedimientos Penales, Convenio Facultad de Ciencias Jurídicas - Universidad Nacional de La Plata, Argentina).
⁶Contadora. Jefa de Departamento Capacitación y Desarrollo. Hospital Municipal de Agudos de Bahía Blanca. Profesora Titular y Candidata a Magíster en Ciencias de la Administración. Universidad Nacional del Sur. Bahía Blanca, Argentina.

Resumen

La visión globalizada del diagnóstico por imágenes es una puesta al día, creemos que necesaria, de los caracteres más relevantes de esta bellísima disciplina. Está dirigida a quienes todavía no han decidido su camino y están finalizando sus carreras de grado -médica o técnica-, pero también a aquellos que ya han comenzado la residencia; y quizá también para quienes habiendo recorrido ya un largo trayecto, conservan un espíritu crítico y una mirada joven. A la luz del nuevo milenio, y cuando se han cumplido veinticinco años de su reconocimiento como especialidad por parte de la comunidad médica de nuestro país, los autores examinamos esta visión que no se conforma con la mirada unilateral del radiólogo sino que busca también la proveniente de otros saberes y ciencias. Por ello, se incluye una aproximación desde el derecho -sobre un tema puntual-, se tratan los aspectos educacionales y se incorporan la mirada desde el área técnica, la perspectiva de la filosofía y la bioética y las visiones desde la psicología, desde la gestión de los recursos humanos y los aspectos de ciencia y tecnología, entre otras.

Palabras clave: Diagnóstico por imágenes; Aspectos éticos; Aspectos educacionales; Aspectos legales; Aspectos psicológicos.

Abstract

Image Based Medicine: the global vision. Part III: Legal Aspects.

The global vision of diagnostic imaging is a necessary update, we think, of the most relevant characters of this beautiful discipline. It is directed to those advanced students of Medicine and Radiology Technique career who have not yet decided their future activity but also to the already graduated who are just beginning their residence training programs; and maybe to those who keep a critical spirit and a young glance, in spite of the chronological age. At daybreak of the millennium and when we are assisting to the twenty five anniversary of its origin and recognition as a new speciality inside the medical community in our country, we the authors, have selected not only the unique vision of the radiologist but also the vision of other fields of knowledge and sciences. So because of this we develop the legal view on one particular topic, the educational aspects, the technologists view, the philosophical and ethical perspectives, the psychological vision, the view on human talent management and the science and technology aspects, between other items.

Keywords: Diagnostic imaging; Ethical aspects; Educational aspects; Legal aspects; Psychological aspects.

DE LA VISIÓN DESDE EL DERECHO

Existe consenso, en la doctrina y en la jurisprudencia, en cuanto a que el ejercicio de la actividad médica supone un acuerdo entre el médico y el paciente para que el primero pueda intervenir sobre la humanidad del segundo.
El consentimiento informado surge a partir del deber del médico de informar al paciente. Para que el paciente pueda consentir libremente y que esa aquiescencia surta la totalidad de los efectos deseados por las partes, el acuerdo supone que el paciente se encuentre en condiciones de comprender su situación real, el procedimiento a aplicar, y las consecuencias que se deriven de la intervención, como así también las que podrían descender si decidiera no someterse al tratamiento. Sólo si el paciente ha recibido toda esa información en términos comprensibles, podrá decidir libremente si acepta o no someterse al tratamiento médico proyectado; por lo que, de no procederse de tal modo, no podrá alegarse la existencia de consentimiento. El consentimiento consiste en un procedimiento verbal referido al alcance de los procedimientos diagnósticos y terapéuticos. Debido a las posibles consecuencias de éstos, resulta conveniente que la información se documente en protocolos, a fin de que eventualmente puedan servirle al médico como prueba de haber cumplido con su obligación legal.
El Manual de Ética del Colegio de Médicos Americanos, de 1984, define el consentimiento informado como "la explicación a un paciente atento y mentalmente competente de la naturaleza de su enfermedad, así como la ponderación de los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados, para solicitarle su aprobación para ser sometido a esos procedimientos". Y agrega: "La presentación de la información al paciente ha de ser comprensible; la colaboración del paciente debe ser conseguida sin coerción; el médico no ha de aprovecharse de su posición de dominio psicológico sobre el paciente" ⁽¹⁾.
El consentimiento informado apunta al reconocimiento de la autonomía del paciente para que éste pueda ejercer su legítimo derecho a ser debidamente informado antes de ser sometido a un tratamiento o terapia. La cuestión será determinar los efectos de la existencia o inexistencia del consentimiento, para poder evaluar la responsabilidad del médico tratante. La libertad de comportamiento del autor para asumir las consecuencias de su accionar son conceptos claves para el análisis de la cuestión.
Claro que todo esto puede llegar a generar cierta inquietud o recelo en el médico, ante la posible reclamación judicial del paciente si éste considera que no se ha satisfecho suficientemente su derecho a la información. Por tanto, será necesario buscar el adecuado equilibrio entre el derecho del paciente y el deber del médico, con el objeto de conciliar ambos, lo que permitirá que el médico pueda desarrollar con cierta autonomía el ejercicio de su arte sin menoscabar con ello el respeto del derecho de autodeterminación del enfermo. Para ello será necesaria la imposición de nuevos hábitos en la aplicación de las reglas de funcionamiento de las praxis sanitarias, así como la sistematización de un protocolo de información en soporte papel, que conviene -desde ya- que sea signado por el paciente antes de la práctica médica.
El consentimiento en general como acto de voluntad. Para nuestro ordenamiento civil, el consentimiento se presenta como fuente de las obligaciones, mientras que en materia criminal se exterioriza como una forma de exonerar de responsabilidad al procesado, o bien convirtiendo en atípica la conducta, o bien como causa de justificación, según sea el caso.
Presupuestos necesarios para un consentimiento válido del paciente. Liminarmente, podríamos sostener que la voluntad del sujeto, sea cual fuere la postura que se adopte, resulta relevante; por eso, debe ser informada libre de error y de coacción, debiendo además ser manifestada. En palabras del Dr. Donna: "El consentimiento sólo será eficaz en los casos en que el bien pertenezca al sujeto que lo brinda, que sea dado libremente y que los bienes jurídicos sean individuales" ⁽²⁾.
El consentimiento del paciente ha sido considerado siempre como un presupuesto necesario para la licitud de la actividad médica. Además, su eficacia dependerá -entre otros requisitos- de que esté suficientemente informado. Analizaremos las distintas cuestiones relacionadas con los presupuestos necesarios para que un consentimiento del paciente pueda considerarse válido, y por tanto eficaz. Para ello seguiremos el esquema propio del consentimiento imperante en el Derecho Privado, sin olvidar las diferencias que por su naturaleza específica tienen el consentimiento jurídico penalmente relevante y el consentimiento considerado como negocio jurídico. Con este fin, determinaremos: 1) quién debe consentir; 2) cuándo se debe formular el consentimiento; 3) qué forma requiere el consentimiento; 4) el objeto del consentimiento y el deber de información del médico.
1) Quién debe consentir. El consentimiento informado consta de dos partes perfectamente diferenciadas e inseparables, cuyos actores son divergentes. La primera de ellas es el emisor (el médico) y la segunda el receptor (el paciente), quien no sólo debe recibir la información, sino también comprenderla cabalmente, elaborarla intelectualmente y, como consecuencia de ello, quedar en condiciones de emitir su opinión. Por ello, quien debe prestar el consentimiento es en primer lugar el paciente, pues se trata de una actividad que afecta a bienes jurídicos personalísimos -como la libertad, la vida y la salud-, de los cuales el enfermo es el único titular. Sin embargo, ese receptor y consintiente a veces puede ser una persona distinta de quien será el beneficiario del tratamiento médico.
Dado que el consentimiento sólo será válido si entre otros requisitos- las capacidades naturales de juicio y de entendimiento del paciente le permiten conocer el alcance del tratamiento al que se va a someter y decidir en función de ello, dicha validez debe ser analizada en cada caso concreto.
De manera coincidente con la doctrina mayoritaria, Maurach ⁽³⁾descarta los presupuestos del Derecho Civil como requisitos de exigibilidad para la procedencia del consentimiento válido, y señala que, en cuanto a la motivación del consentimiento, para que éste sea eficaz lo relevante es la capacidad de comprensión del otorgante. Por lo tanto, el consentimiento eficaz es el otorgado libremente, sin engaño, sin coacción, por una persona capaz (descartándose en principio el otorgado por un inimputable). Debe ser serio y voluntario; no resulta relevante para el Derecho Penal el otorgado con posterioridad al delito. Recordemos que el Derecho Civil establece requisitos objetivos para la procedencia del consentimiento y señala un límite cronológico de edad (14 o 16 años) para determinar si el paciente tiene capacidad suficiente de consentir.
En esta cuestión conviene destacar la relevancia de la libertad de decisión individual del paciente (que ha de respetarse al máximo). Por lo tanto, si en el caso concreto el enfermo reúne la suficiente madurez y capacidad de discernimiento para decidir sobre el tratamiento médico a llevar a cabo, será él quien tenga la última palabra, aunque se trate de un menor de edad o de un mayor de edad incapacitado. En el caso de que el paciente no tenga la necesaria capacidad natural de juicio y de discernimiento, el médico deberá recabar -si fuera posible- el consentimiento de los representantes legales. Éstos podrán prestar consentimiento por su pupilo, de acuerdo en principio a lo que establece el Derecho de Familia. Sin embargo, no se admite su validez lisa y llana para la disposición de derechos personalísimos, como, por ejemplo, la donación de órganos.
La intervención de los representantes legales ha de estar presidida por la idea de actuar en beneficio del incapaz de decidir: su actuación ha de estar encaminada a favorecer la salud del representado. En el caso de que el representante legal se negase a la realización de un tratamiento médico necesario y favorable al paciente incapaz, tal decisión sería ineficaz, pues se trataría de abuso -y no de ejercicio- de su derecho: sería un intolerable incumplimiento de sus deberes y su representación legal. Esto es lo que sucede -por ejemplo- en los casos en que los padres de un menor de edad sin suficiente capacidad de discernimiento se niegan, por motivos religiosos, a que se le practique a su hijo una necesaria y urgente transfusión de sangre. En tal caso, la conducta del médico queda amparada por la eximente del estado de necesidad. En este sentido, no se puede perder de vista que el Código Civil establece que la patria potestad se ejerce siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, como así también que las funciones tutelares constituyen un deber que se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.
En aquellos casos en que el paciente ingresara a un nosocomio inconsciente, y fuera imposible -al menos inmediatamente- localizar a sus representantes legales, siendo necesaria una inmediata intervención médica, el galeno podrá y deberá actuar sin la cobertura del consentimiento imposible de conseguir.
2) Cuándo se debe prestar el consentimiento. El consentimiento del paciente ha de ser otorgado antes de llevarse a cabo el tratamiento médico y debe subsistir en el momento de la ejecución del mismo. No basta la mera ratificación del consentimiento, pues al ser posterior no tendrá eficacia para hacer desaparecer el carácter arbitrario de un tratamiento médico que no gozaba de la cobertura del consentimiento necesario en el momento en que se llevó a cabo. Roxin ⁽⁴⁾sostiene que el consentimiento debe ser prestado antes del hecho y es revocable en cualquier momento de manera exteriorizable. En caso de consentimiento prestado luego de la consumación del hecho ya no puede hablarse de consentimiento sino de perdón o renuncia, y el delito permanece intangible, aunque puede extinguirse la acción penal. El consentimiento es temporal, y puede ser revocado por el paciente en cualquier momento antes de la intervención médica.
3) La forma del consentimiento. La regla es que no se requieren formalidades específicas para prestar el consentimiento: todas las formas reconocidas por la ley y la costumbre son válidas; la manifestación puede ser expresa o presunta. El consentimiento podrá otorgarse oralmente o por escrito; lo usual en la praxis médica es la forma oral, aunque para ciertas actividades médicas -como por ejemplo la cirugía- por su trascendencia, se impone la forma escrita. De cualquier manera, la experiencia sugiere (y así resulta aconsejable) que el consentimiento se exprese siempre por escrito, por ser éste el medio más eficaz y categórico de probar su existencia.
Donna establece que existe consentimiento presunto cuando quien puede consentir no lo hace porque no está en condiciones de hacerlo (estado de inconciencia), o por ausencia en el momento del hecho: el sujeto pasivo no brinda su consentimiento eficaz, pero se presume que de haber podido hacerlo, lo habría hecho. Únicamente podrá invocarse el consentimiento presunto cuando sea imposible obtener el consentimiento expreso ⁽²⁾. Por su parte, Jescheck ⁽⁵⁾señala que el consentimiento presunto es aquel que según la situación hubiera podido ser emitido válidamente, pero que sin embargo no ocurrió o no pudo ser recabado a tiempo porque el lesionado se hallaba inconsciente y su representante legal no era localizable; no obstante lo cual, una valoración objetiva de todas las circunstancias efectuadas ex ante muestra que la prestación del consentimiento hubiera sido esperable con certeza. Además, sostiene que el consentimiento presunto debe atender a la combinación de tres parámetros: la ponderación de los intereses en juego (que debe tener lugar desde la perspectiva del lesionado), una suposición objetiva sobre cuál hubiera sido la voluntad esperable, y el riesgo permitido. Los dos primeros manifiestan una relación recíproca, ya que de la ponderación de los bienes en juego se deducirá si el consentimiento de su titular era esperable, y a la vez, de sus características subjetivas cabrá inferir que éste no habría aprobado ni siquiera una solución del conflicto de intereses favorable a él ⁽⁵⁾.
Roxin caracteriza el consentimiento presunto como subsidiario, con relación al consentimiento expreso. Si éste no pudiera obtenerse, recién entonces deberá recurrirse a aquél. Agrega que el consentimiento presunto es una construcción normativa basada en un juicio hipotético, por oposición al consentimiento efectivo que significa la constatación de la voluntad real del titular del bien jurídico lesionado ⁽⁴⁾.
Zaffaroni ⁽⁶⁾no habla de "consentimiento" sino de "acuerdo" y afirma que el acuerdo presunto sólo es admisible cuando no pueda obtenerse el acuerdo real o efectivo, aunque el titular del bien jurídico, de conocer las circunstancias del caso o de haber podido hacerlo, lo habría otorgado.
4) El objeto del consentimiento del paciente y el deber de información del médico.
a) El objeto del consentimiento es la realización de la práctica médica llevada a cabo por el galeno conforme a la lex artis, que persigue una finalidad curativa y que conlleva los riesgos que le son inherentes, mas no comprende los resultados aleatorios. El tratamiento médico así considerado, ha de observarse ex ante, con sus peligros, posibilidades, ventajas e inconvenientes.
b) El deber de información del médico. El paciente posee el derecho inalienable de negarse al acto médico. Para ello debe recibir información sobre su estado y sobre la terapéutica aconsejada por el médico actuante.
El objeto del consentimiento está íntimamente relacionado con la exigencia de que el paciente conozca el tratamiento médico propuesto y al que va a ser sometido, y se encuentre suficientemente informado sobre éste, lo cual es un requisito imprescindible para poder considerar válido el consentimiento otorgado por el paciente.
El deber de informar puede ser definido como la obligación jurídica en cabeza de un experto (que es el deudor de la prestación y emisor de la información) de poner en conocimiento de su contratante (el acreedor del servicio y habitualmente un profano) ciertos aspectos relevantes del contrato (que es el objeto de la información) que habilitan a tomar decisiones compartidas y pertinentes en beneficio del acreedor ⁽⁷⁾.
El consentimiento del paciente sólo es eficaz cuando éste conoce el alcance de su decisión, es decir, cuando ha sido informado, entre otras circunstancias, sobre motivo, urgencia, importancia, gravedad, riesgos, forma y consecuencias previsibles de la intervención médica, posibilidades de mejoría y curación, consecuencias de la no realización del tratamiento, alternativas al tratamiento propuesto, nombre del médico y su grado o nivel de formación, y equipamiento de la clínica u hospital donde se va a realizar la intervención.
El término informed consent fue utilizado por primera vez en el estado de California en el año 1957 en el caso Salgo, en el que no sólo se destacaba la obligación de obtener el consentimiento del paciente, sino que además se establecía el deber de informar adecuadamente al paciente antes de decidir. Salgo sufrió parálisis permanente como consecuencia de una aortografía translumbar, y denunció al médico tratante por negligencia profesional y por no haberle prevenido del riesgo de parálisis.
La exigencia de ofrecer al paciente la información relevante sobre el tratamiento a seguir está relacionada con su derecho de autodeterminación, y en definitiva, con los derechos constitucionales y fundamentales de la dignidad personal y libertad. Del derecho del paciente a la información surge el correlativo deber de información del médico. Su incumplimiento puede dar lugar a una responsabilidad civil por daños y perjuicios e incluso a una posible responsabilidad penal en tanto y en cuanto pueda suponer una infracción al deber de cuidado del médico y sea la causa del even-to lesivo producido.
En economía sanitaria (por ejemplo) se parte de la premisa de que existe información asimétrica entre el que va a brindar una prestación (médico) y aquel que la demanda, por necesidad de salud (paciente).
La cuestión fundamental en torno al deber de información del médico -y consecuentemente, al consentimiento informado del paciente-, es la que se refiere a los requisitos necesarios para su adecuado cumplimiento. Éstos comprenden los siguientes aspectos: 1) quién debe informar y cuál es el destinatario de la información, 2) la forma que ha de revestir la información, y 3) el contenido y los límites del deber de información. El análisis de estos requisitos no resolverá definitivamente la polémica cuestión del deber de información del médico, pero sí permitirá delimitar convenientemente su alcance. En esta materia encontramos dos exigencias básicas que deben ser satisfechas: que el derecho a la información del paciente sea efectivo y que se proporcione seguridad jurídica a los médicos en el cumplimiento de su deber de información y, en consecuencia, en el ejercicio de su actividad profesional.
1) Quién debe informar y cuál es el destinatario de la información. Quien debe informar al paciente es el médico que asume efectivamente el tratamiento. En caso de que el consentimiento se recabe por escrito, el nombre del facultativo que informó deberá constar en el protocolo. El destinatario de la información será el paciente, o en su caso, el representante legal (cuando se trate de un menor incapacitado que no reúna las condiciones necesarias de madurez o capacidad natural de discernimiento para hacerse cargo de su situación), o en caso de urgencia, un familiar u otra persona allegada.
2) La forma en que habrá de proporcionarse la información al paciente. Dependiendo de la gravedad de la intervención, la información será proporcionada mediante explicación verbal o escrita. Sería absurdo exigir un consentimiento informado por escrito para tomar la tensión arterial o para realizar una extracción de sangre. En cambio, resulta razonable requerir que el consentimiento sea por escrito en aquellos supuestos de actividades médicas con riesgo elevado, como los transplantes, la realización de bypass coronario, o incluso las exploraciones diagnósticas de cierto riesgo, como la angiografía, el cateterismo, los estudios en los que hubiera que inyectar contraste iodado endovenoso y las prácticas de la llamada radiología intervencionista.
Por otra parte, la información prestada por el médico debe formularse en términos comprensibles para al paciente. No se puede requerir que el médico desarrolle ante el paciente una lección magistral -pro-pia de los claustros universitarios-, dado que ésta no resultaría comprensible para la mayoría de los pacientes. Por ello, la información debe ser clara, sencilla e inteligible, y debe delinear los aspectos básicos del tratamiento a realizar, teniendo en cuenta el nivel de inteligencia e instrucción del paciente. Además, la información ha de ser continuada, es decir, actualizada conforme a la evolución de la enfermedad y a las necesidades de tratamiento del paciente.
Sobre este extremo, resulta muy ilustrativo lo resuelto por el Tribunal Provincial de Badajoz, en su sentencia del 15 de julio de 1993. Los hechos fueron los siguientes: un médico examinó el 8 de abril de 1985 a una paciente menor. Le diagnosticó una probable fibrosis quística de páncreas, e informó a sus padres que no descartaba la posibilidad de que la menor padeciera además enfermedad celíaca, para cuya confirmación debía practicársele una biopsia duodenal, aunque no la recomendaba hasta tanto no quedara descartada la primera posibilidad, habida cuenta de los riesgos que entrañaba dicha práctica, derivados de la corta edad de la paciente. Posteriormente, ésta fue dada de alta por el Servicio de Pediatría del Hospital Materno-Infantil de Badajoz, adonde continuó acudiendo con regularidad a los controles y revisiones médicas para que el facultativo pudiera hacer el diagnóstico. En el mes de julio de 1991, éste emitió otro informe, certificando una probable fibrosis quística de páncreas, de momento sin afectación respiratoria. Realizadas una serie de pruebas, y a resultas del tratamiento, la paciente experimentó una relativa mejoría; posteriormente quedaría estacionaria. Ante esta situación, sus padres decidieron trasladarla a la Clínica Navarra, en la que se le practicaron una serie de pruebas -entre ellas la biopsia duodenal-, y se le diagnosticó enfermedad celíaca. Se le prescribió una dieta específica con ausencia de gluten y la menor experimentó una notable mejoría, recobrando los indicadores nor-males de desarrollo y crecimiento. La cuestión jurídica se planteó en cuanto a si ante el estancamiento del estado de salud de la menor, la no reiteración, por parte del médico tratante, de la información relativa a la conveniencia de practicar la biopsia duodenal inicialmente recomendada como segunda opción -que hubiera permitido determinar con precisión la enfermedad-, podía por sí sola ser causa eficiente de responsabilidad civil, a la luz del daño sufrido por la menor durante el tiempo en que no fue adecuadamente tratada. La Audiencia Provincial de Badajoz consideró que si bien en un principio la práctica de la biopsia duodenal no tenía por qué considerarse necesaria, con el paso del tiempo ésta se convirtió -a la luz del estancamiento de la enfermedad y de la persistencia de los síntomas concomitantes- en necesaria, y era deber del médico informar a los padres de esa trascendente variación. Al no haberlo hecho, incumplió con su deber de información, pues una vez constatado que la enferma no progresaba, la propia lex artis imponía la obligación de descartar de modo definitivo la otra posibilidad de diagnóstico. Teniendo en cuenta estos argumentos, la Audiencia Provincial de Badajoz declaró la responsabilidad civil del médico por haber facilitado información defectuosa desde la perspectiva exigida por la lex artis ⁽⁸⁾.
Cabe señalar que los formularios o protocolos para el consentimiento informado no deberían ser completamente genéricos y universales -como los que se usan al ingreso o internación en hospitales, clínicas y sanatorios-, sino que deberían ser individualizados, teniendo en cuenta las características específicas del procedimiento diagnóstico, del tratamiento o terapia particular, del centro sanitario y del servicio (no es lo mismo un modelo de consentimiento informado para neurocirugía que para diagnóstico por imágenes). Debe constar sí el nombre del paciente y del médico tratante, y las firmas de ambos.
En este sentido, el modelo de consentimiento informado creado por la Sociedad Argentina de Radiología (accesible a través de Internet) contempla perfectamente los requerimientos básicos fundamentales que un documento de semejante envergadura debe tener.
3) El contenido y los límites del deber de información. El objeto de la información ha de referirse al estado de la situación del paciente y a la intervención médica que se intenta practicar, incluyendo el diagnóstico, el procedimiento a realizar, los riesgos, las consecuencias accesorias eventuales incluyendo los efectos secundarios, el pronóstico, el riesgo estadístico de fracaso y las alternativas de tratamiento. Mientras mayor sea el contenido de la información, mayor deberá ser la extensión del consentimiento, dado que éste se extenderá hasta alcanzar a todas las circunstancias informadas.
Desde luego, a la hora de enfrentarnos al problema del contenido de la información, si bien coincidimos en su amplitud, no aceptamos la tesis extremadamente radical de que se deban incluir absolutamente todas las posibles eventualidades del tratamiento médico, lo cual sería de difícil o hasta imposible cumplimiento. Una exigencia tan extrema podría llevar a un indeseable enfrentamiento entre médicos y juristas por alguna eventual consecuencia no contemplada.
Una cuestión que ha suscitado grandes polémicas es la que se refiere a la comunicación de algunos diagnósticos. Así, frente a la tesis que sostiene que es necesaria y siempre exigible una información exhaustiva y completa, se alza la postura contraria, que entiende que debe analizarse el supuesto en concreto. Entendemos que ésta es la postura correcta para los casos en los que la información sobre el diagnóstico puede estar limitada o contraindicada por consideraciones de carácter terapéutico; por ejemplo, si la comunicación de un cáncer incurable a un paciente puede redundar en una crisis depresiva que acelere el proceso de su enfermedad. En este sentido, la Declaración para la Promoción de los Derechos de los Pacientes de Europa, en 1994, nos aclara la cuestión: "La información puede ocultarse a los pacientes excepcionalmente, cuando exista una razón suficiente para creer que esta información, en vez de efectos positivos, pudiera causarle graves daños". Como puede verse, se está reglamentando una causal de justificación. Trasladado esto a nuestra legislación, podríamos incluirlo en el estado de necesidad justificante, por el cual se causa un mal menor -la omisión de la información cierta de la que goza el paciente- con el fin de evitar un mal mayor: el peligro, más grave para el paciente, de sobrecarga psíquica derivado de conocer el carácter incurable de su afección. Sin perjuicio de ello, en tales supuestos, el médico debe cumplir con su deber de información con los familiares o allegados del paciente.
En lo que respecta a los riesgos que acarrea el tratamiento, no cabe duda de que el médico tiene el deber de informar de aquellos que con cierto grado de probabilidad se dan en la intervención particular a la que se someterá el paciente. Es decir, debe informar sobre las consecuencias y los riesgos que, por considerarse típicos, razonablemente se puedan prever. En ese sentido, se consideran típicos aquellos riesgos cuya frecuencia se verifica estadísticamente. Por ende, quedan excluidos aquellos otros riesgos excepcionales o atípicos, es decir, aquellos que -de acuerdo con la ciencia y la experiencia médica- resultan imprevisibles.

Relevancia jurídico-penal del consentimiento informado. En cuanto al tratamiento jurídico-penal de los casos de consentimiento expreso en la práctica médica, existe general acuerdo en la doctrina en cuanto a que éste funciona como una causa de atipicidad.
Maurach sostiene la atipicidad de las intervenciones médicas cuando éstas son prestadas de acuerdo con la lex artis. Funda su posición en la teoría de la adecuación social, como así también en la finalidad curativa objetiva que persigue la actividad llevada a cabo por el galeno, la cual sería incompatible con el dolo de maltratar exigido por los delitos de lesiones corporales. Agrega también que siempre que el análisis se efectúe desde la integridad corporal del paciente, corresponde al estrato del tipo penal y no de la antijuridicidad ⁽³⁾.
Roxin, por su parte, entiende que el consentimiento eficaz elimina la tipicidad de la conducta, ya que la disposición sobre el bien jurídico constituye la expresión del desarrollo de su titular, y por tal motivo, habiendo prestado su consentimiento, no existe lesión alguna para éste. La atipicidad que genera el consentimiento eficaz se deriva de manera inmediata -a su criterio- de la libertad de acción reconocida por la Constitución (artículo 2 inciso 1, GG), y de manera mediata del derecho consuetudinario y de la adecuación social de la conducta apoyada en éste. Así, el ejercicio de esta libertad se plasma en la posibilidad del titular del bien jurídico individual de disponer de éste. Cuando el consentimiento no es expreso sino presunto, funciona como una causa de justificación. En su tratado, Roxin desarrolla el consentimiento presunto en la Sección 4ª, referida a la antijuridicidad como causa de justificación por riesgo permitido, y lo caracteriza como subsidiario del consentimiento expreso: sólo ha de recurrirse a aquél si este último no pudiera obtenerse. Para Roxin, quien invoca un consentimiento presunto interfiere sin permiso, y por ello está realizando el tipo delictivo en los bienes jurídicos del otro; sólo puede estar justificado por el hecho de que se presume su consentimiento según un juicio objetivo ⁽⁴⁾. El choque entre la voluntad supuesta por el autor y la voluntad real posiblemente opuesta del titular del bien jurídico es compensado por el ordenamiento jurídico, que fija una voluntad presunta y justifica así la injerencia, aunque posteriormente dicha voluntad presunta se revele distinta de la voluntad real del titular del bien jurídico.
Zaffaroni sostiene que el derecho presume juris tantum el acuerdo, en todos los casos en que el agente actúe en estado de necesidad en beneficio del titular del bien, tal como sucedería en el caso de un paciente que ingresa a un nosocomio inconsciente y que necesita con urgencia una intervención quirúrgica ⁽⁶⁾. Opera así como estado de necesidad justificante.
Por último, cuando no exista una situación de urgencia y aún así el médico incumpla con su deber de información, estaremos ante un ataque a la libertad del enfermo; se plantea entonces el problema del tratamiento médico arbitrario. En este caso, se impone la pregunta de si la falta de información por parte del médico puede suponer una infracción al deber de cui-dado y puede por tanto dar lugar a una responsabilidad penal del médico, a título de imprudencia. Hay acuerdo en la doctrina en cuanto a que si bien el consentimiento del paciente es una condición necesaria para legitimar la actividad médica, en tanto ésta se realice conforme a la lex artis y tenga la finalidad de curar al paciente, la falta de consentimiento por parte de éste no la transforma en delictiva.
Veamos cuáles serían las posibles soluciones. En primer lugar, podríamos examinar legislaciones modernas, como las de Austria o Portugal, que específicamente contemplan las consecuencias del tratamiento curativo cuando es realizado sin consentimiento. Así, el artículo 110 del Código Penal austríaco, incluido en la sección que tipifica los delitos contra la libertad, contempla un tipo específico dedicado al tratamiento curativo arbitrario. Este precepto se refiere al tratamiento curativo realizado sin el consentimiento del paciente, aun cuando se lleve a cabo conforme a la lex artis, y comprende no sólo los supuestos de falta absoluta de consentimiento, sino también aquellos casos de consentimiento ineficaz, dentro de los que hay que incluir los supuestos en los que el médico no ha proporcionado la información necesaria y completa al paciente. Por su parte, el artículo 158 del Código Penal portugués recoge un tipo penal específico dentro de los delitos contra la libertad, dedicado a la intervención y tratamiento médico-quirúrgicos arbitrarios realizados sin el consentimiento del paciente. El digesto punitivo de ese país clarifica aún más la cuestión, ya que no sólo regula un tipo específico de tratamiento curativo arbitrario dentro de los delitos contra la libertad, sino que, además, en el artículo 150, declara expresamente, en el ámbito de las lesiones, que el tratamiento médico curativo llevado a cabo conforme a la lex artis no es constitutivo del delito de lesiones.
La segunda solución es la que ofrecen otras legislaciones -como por ejemplo la argentina-, que no contemplan tipos penales específicos para resolver los supuestos de tratamientos médicos curativos realizados sin el consentimiento válido del paciente. En éstas, aun sin el tipo expreso, la solución termina siendo en definitiva la misma.
En consecuencia, el médico que interviene a un paciente contra su voluntad, pero que haya procedido conforme a las reglas del arte médico, no podrá ser imputado de las lesiones que pudieran resultar de esa intervención. No se considera que un médico que realizare un tratamiento curativo fracasado (pero que se ha conducido conforme al procedimiento diagnóstico indicado y adecuado, habiendo aplicado los conocimientos técnicos ordinarios y brindado los cuidados del caso) se habrá comportado imprudentemente, porque habrá procedido conforme a las reglas del arte médico, y en consecuencia no existirá violación al deber de cuidado a su cargo. En el caso contrario, la violación del arte médico, sin intención de dañar (dolo), pero con resultados negativos, dará lugar al delito de lesiones culposas.
Ahora bien, todo delito culposo está precedido de la violación de un deber de cuidado, y para cerrar su juicio de tipicidad, se imponen dos momentos. En el primero se averigua, conforme a la acción realizada, cuál es el deber de cuidado; y en el segundo se averigua si la acción realizada lo viola. El deber de cuidado, en el caso del médico, consiste en conducirse con-forme a las reglas del arte médico. Por ello, cuando el galeno se conduzca conforme a ellas, su conducta no resultará típica. En consecuencia, al no existir un tipo autónomo -ni siquiera en leyes especiales- que tipifique el tratamiento médico arbitrario, la falta de consentimiento del paciente no pasa a integrar el deber de cuidado a cargo del médico.

Relevancia jurídico-civil del consentimiento. Tal como ya hemos establecido, existe un deber legal y contractual de informar, y su incumplimiento o su cumplimiento defectuoso es violatorio de dicha obligación, y genera así responsabilidad en forma autónoma ⁽⁹⁾. Al tratar la cuestión penal, vimos cuáles eran los presupuestos necesarios para la configuración de un ilícito reprochable. Ahora veremos cuáles son las reglas que gobiernan la responsabilidad civil.
Genéricamente, el principio general de la procedencia de la reparación del daño causado a la víctima consiste en la necesidad de demostrar ciertos extremos, tales como la existencia del hecho antijurídico, el factor de atribución de la responsabilidad, el daño y la relación de causalidad adecuada entre el daño y el comportamiento antijurídico ⁽¹⁰⁾. En lo que aquí interesa, el caso de ausencia o defectuoso cumplimiento del deber de informar genera responsabilidad en el médico cuando esta omisión neutraliza causalmente el derecho del paciente a ejercer una opción esclarecida tendiente a aceptar o rechazar un tratamiento; es decir, cuando el profesional prescinde injustificadamente del deber de informar, o lo hace defectuosamente, aunque no ocurran fallas en la prestación. En consecuencia, siempre que acredite que informó diligentemente, o que si no lo hizo medió justa causa, el médico habrá cumplido con su obligación (cf. artículos 512, 902, 909 y 1198 del Código Civil).
Si bien es cierto que una conducta lícita en un ámbito del derecho no puede ser ilícita en otro, nada impide que una acción considerada lícita por una rama del derecho no pueda generar obligaciones en otra, sobre la base de diferentes fundamentos de responsabilidad. Toda vez que estos fundamentos sean diferentes, el escándalo jurídico no se produce y la unidad o no contradicción del orden jurídico se mantiene.
Las consecuencias o riesgos específicos que de acuerdo con la ciencia médica resultan razonablemente predecibles según el curso normal y ordinario de las cosas (cf. artículo 901 del Código Civil) deben ser puestas en conocimiento del paciente, para que éste tenga la posibilidad de asumir o no el eventual riesgo. Si desconoce las posibles complicaciones, el paciente mal puede asumirlas, y ante tal omisión, la decisión de correr el riesgo se traslada al profesional, cuya conducta será reprochable jurídicamente.
La doctrina mayoritaria entiende que sólo son resarcibles los daños que se hallan en cierta relación de causalidad jurídicamente relevante ⁽¹¹⁾. Ello quiere decir que debe existir una relación entre el hecho (el incumplimiento) y los resultados que de éste derivan, porque no todas las derivaciones de un hecho son atribuibles al sujeto.

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