ARTÍCULOS

Posición de la mujer en el código penal español de 1822 e incorporación del "género" como circunstancia sospechosa de discriminación (Ley orgánica 1/2015 del 30 de marzo): ¿Se ha avanzado hacia la igualdad?¹

 

Patricia Tapia Ballesteros*
* Doctora en Derecho por la Universidad de Valladolid (España). Colaboradora Honorífica de la Universidad de Valladolid, España. Contratada Doctor (Acreditada ANECA).

Fecha de recepción: 2 de enero de 2015.
Fecha de aceptación: 5 de agosto de 2015.

 

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Resumen
La transformación de la concepción de la mujer ha influido no solo en sus roles sociales más tradicionales, sino también en su tratamiento jurídico. En este trabajo se presentará dicho tratamiento en el primer Código Penal español de 1822 y en el vigente de 1995, con el objeto de señalar los efectos derivados de la incorporación del principio de igualdad, pues históricamente la mujer se concebía como un sujeto dependiente, necesitado de especial protección. Paulatinamente, esta idea fue perdiendo fuerza hasta que se implantó definitivamente con el Código Penal de 1995 una regulación basada en la igualdad. No obstante, algunas de las reformas más importantes llevadas a cabo en los últimos diez años, han vuelto a considerarla como un ser desvalido, incapaz de tomar sus propias decisiones. Así ha ocurrido con la Ley Orgánica 1/2004, con fecha de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Desde la perspectiva de género se analizan algunas de las repercusiones que la redacción de los tipos penales referidos a la violencia de género han tenido en el Código Penal vigente que concluye con las carencias que presenta la reciente incorporación del "género" como circunstancia sospechosa de discriminación en el catálogo previsto en el artículo 20.4 del citado cuerpo legal, mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Palabras clave: Discriminación; Género; Código Penal de 1822; Código Penal de 1995; Violencia de género.

Abstract
The transformation of the conception of women has influenced not only in their traditional social roles, but also in their legal treatment. In this work will be presented such treatment in the first Spanish Criminal Code, 1822, and the current of 1995, in order to point out the effects derive from the incorporation of the principle of equality. Moreover, historically, the woman has been seen as a dependent subject, in need of special protection. Progressively, this idea was losing strength until, finally, was established the Criminal Code of 1995, a regulation based on equality. However, some of the most important reforms, carried out in the last ten years, have get back to consider her as a helpless being, unable to make their own decisions. This has happened with the Organic Law 1/2004 of 28 December on Comprehensive Protection Measures against Gender-Based Violence. From a gender perspective, some of the repercussions of the wording of criminal offenses related to gender-based violence have had on the existing Criminal Code are analysed, and it concludes with deficiencies that the recent addition of "gender" in Article 22.4 (Organic Law 1/2015 , of March 30) presents.

Keywords: Discrimination; Gender; Criminal Code of 1822; Criminal Code of 1995; Gender-based violence.

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Introducción

Aún en los albores del siglo XXI no es posible afirmar que se haya alcanzado una igualdad efectiva entre mujeres y hombres en la sociedad. No obstante, los organismos internacionales y, por lo tanto, la mayor parte de los Estados, reconocen la existencia de este problema y han generado normativas que, al menos formalmente, luchan contra la discriminación por razón de sexo y/o género.

En el caso de la legislación española, la tutela del bien jurídico a "no ser discriminado" se lleva a cabo de forma amplia y con todas las herramientas a su alcance mediante un catálogo de delitos antidiscriminatorios, entre otros, por razón de sexo en el Código Penal vigente de 1995. Se protege así el derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado, lo que es reconocido por la Constitución española tal y como admitió el propio legislador penal² . De este modo, a lo largo del articulado se observan diversos delitos en los que la discriminación cobra un papel relevante, ya sea de un modo evidente o directo (que se castigue el trato discriminatorio en un supuesto concreto), o de manera indirecta (encontrándose la discriminación de un modo latente en el tipo penal) (Tapia Ballesteros, 2014).

No obstante, el primer Código Penal español aprobado el 8 de junio de 1822 y promulgado el 9 de julio del mismo año contenía una visión de la mujer totalmente distinta considerándola, en la mayor parte de los casos, persona necesitada de una especial protección por su incapacidad para cuidarse de sí misma, siendo un factor relevante la honradez de la mujer en la determinación de la pena.

En este trabajo se expondrá la concepción histórica de la mujer y su repercusión en los Códigos Penales de 1822 y el vigente, prestando especial atención a las últimas reformas conducentes a luchar contra la máxima expresión de discriminación hacia la mujer, la denominada violencia de género. Al respecto, Acale Sánchez, señala:

Entre el primero y el último de los Códigos penales españoles existe un hilo constante que va hilvanando una concreta visión del género femenino, […] con la excepción, eso sí, de la última visión de género incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género que ha estado inspirada por determinados planteamientos feministas. (2006: 21).

Concluiremos este trabajo mencionando las repercusiones derivadas de la incorporación mediante la Ley Orgánica 1/2015, del 30 de marzo, del "género" como circunstancia sospechosa de discriminación en el catálogo del artículo 22.4 del Código Penal.

Si bien, antes de todo ello, se antoja necesario llevar a cabo una precisión respecto de los conceptos de igualdad y no discriminación, o de desigualdad y discriminación, aludidos en esta introducción y sobre los que gira el fondo del trabajo. Y es que, el derecho a no ser discriminado es distinto del derecho a la igualdad³ , aunque existe una relación de género (la desigualdad) a especie (la discriminación) indiscutible entre ambos. De este modo, la discriminación es una variación de la igualdad cuando el criterio de desigualdad que concurre es uno de los considerados "sospechosos" (Bilbao Ubillos y Rey Martínez, 2003). Sin embargo, esto no quiere decir que se trate de términos que sean sinónimos ni de categorías intercambiables.

Teniendo en cuenta esto, en otro lugar (2014: 141) manifestamos que...

Discriminación es todo trato peyorativo, perjudicial, llevado a cabo a través de una norma jurídica, una medida, o una acción, de modo directo o indirecto, por parte de los Poderes Públicos o por un particular, con o sin intención, contra una persona perteneciente a un colectivo o minoría caracterizado por una serie de rasgos físicos, ideológicos o sociales que les identifica como grupo, y cuya situación es, en general, de inferioridad. No se considera discriminación, sin embargo, aquella medida destinada a lograr la inserción de los colectivos que se encuentran en una situación de inferioridad, siempre y cuando sea una medida temporal y respete el principio de proporcionalidad⁴ .

De este modo, un elemento fundamental para identificar un acto discriminatorio es que el sujeto contra el que va dirigido pertenezca a un colectivo o minoría, entendiendo por minoría no a un grupo reducido de personas en relación con otro, sino como a un conjunto de personas con una características físicas, ideológicas o sociales legítimas que les sitúa en una posición de inferioridad o, incluso, de marginación (Pérez del Río, Fernández López, 1993; Rottleuthner, Mahlmann, 2011). Este es el caso de la mujer a quien por razones biológicas y prejuicios sociales se le otorga un trato peyorativo o perjudicial que le impide desarrollarse como persona en igualdad de condiciones que los hombres. Así, para lograr la ansiada igualdad efectiva es necesario luchar contra la discriminación.

Realizada esta aclaración, corresponde ahora sí iniciar el análisis de los contenidos anunciados.

Concepción de la mujer a principios del siglo XIX

En 1822 la desigualdad entre mujeres y hombres era formal, es decir, se reconocía en la ley, de manera que la lucha a favor de una igualdad material ni siquiera se encontraba en el imaginario social.

Esto no significa que no se hubiera proclamado la igualdad como derecho fundamental, pues efectivamente desde finales del siglo XVIII se venía reivindicando esta, aunque se limitaba específicamente a los hombres libres. Claro ejemplo representa la Constitución de Estados Unidos de América de 1787 en la que se respetaba la práctica de la esclavitud después de haberse reconocido el derecho a la igualdad en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América del 4 de julio en 1776. En un sentido similar, en la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, se reconocía la igualdad identificándola con la eliminación de privilegios de las leyes y en su aplicación, pero en la práctica no garantizaba ni otorgaba la igualdad a todos los seres humanos, ya que mantenía a la mujer relegada en una posición de inferioridad.

Lo mismo ocurrió en el proceso revolucionario español⁵ , a pesar de que contó con unas especificidades propias por ser respuesta a la invasión francesa (Cuenca Gómez, 2008). De este modo, las Cortes Generales eliminaron los señoríos con los privilegios que eso conllevaba mediante el decreto aprobado en agosto de 1811 (Ricoy Casas, 2011; Torres Moral, 2011), pero los principales cambios políticos, sociales y económicos se llevaron a cabo a través de la Constitución de 1812.

No obstante, el texto constitucional no recogió declaración de derechos alguna ni esta fue aprobada posteriormente por las Cortes, si bien a lo largo de su articulado son objeto de defensa algunos de aquellos (Álvarez Montero, 2012; Sánchez Ferriz, 2011; Torres Moral, 2011), incluido el de igualdad. Así, este derecho se reconocía implícitamente en el momento en el que el artículo 1 de la Constitución establecía que "La Nación española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios", aunque se trata de una igualdad sui generis ya que en el texto constitucional se distinguía entre la categoría de españoles⁶ y la de ciudadanos⁷ .

Esta distinción radicaba en los derechos que se atribuían según la condición que se ostentase. De este modo, los españoles contarían solo con derechos civiles, mientras que a los ciudadanos se les reconocían también los políticos⁸ . Huelga advertir que la mujer no sería considerada por sí misma ni siquiera española y es que, la igualdad ante la ley que se propugna no va referida a ellas, consideradas eternas menores de edad (Castells Oliván y Fernández García, 2008).

Al considerar lo anterior, la mujer quedaba relegada al ámbito privado de la vidade modo que se desarrollaban prohibiciones legales para participar en la esfera pública: por ejemplo, entrar en las Cortes por Reglamento del Gobierno Interior del 24 de noviembre de 1810 (Cantos Casenave, 2002; Ricoy Casas, 2011; Ruiz-Rico Ruiz, 2012) o participar en instituciones como las Sociedades Económicas de Amigos del País. Siendo así, la actividad de la mujer se centraba en el hogar, debiendo ser buena hija, buena esposa y buena madre. Esto es consecuencia de la consolidación en Europa desde mediados del siglo XVIII de una estructura familiar considerada moralmente superior en la que la vida doméstica era fundamental. Así, la mujer aparecía como un ser inferior cuya única misión en la vida era la de ser madre, lo que se vinculaba con ser discreta y sumisa, laboriosa y casta y con proporcionar al marido una compañía agradable (Mira Abad, 2006).

La reclusión al ámbito privado de la vida era tal que estaba mal visto que la mujer trabajase fuera del hogar (Mira Abad, 2006; Mourenza Campdepadrós, 2006). No obstante, solo las mujeres de clase alta y algunas de clase media podían permitirse no trabajar, mientras que las pertenecientes a las clases bajas, además de ocuparse del cuidado del hogar y de los hijos debían trabajar fuera, considerándose su contribución al sustento de la familia una necesidad, un complemento imprescindible, y no un derecho al desarrollo personal y para la propia autonomía. De este modo, por lo general, llevaban a cabo tareas relacionadas también con la maternidad y el cuidado de la casa: lavandera, recadera, costurera, venta ambulante de productos como frutas, verduras, leche, flores (Mourenza Campdepadrós, 2006), destacando también su intervención en la industria textil.

Debido al tipo de funciones que se le atribuía, la instrucción recibida tampoco se asemejaba a la de los hombres, bastando con que supiera, y no siempre, leer y escribir (Cruz Rodríguez y Díez Medmar, 2012). Como consecuencia de esta escasa preparación, el desempeño de actividad pública se antojaba impensable, de manera que se la situaba dentro de un círculo vicioso del que resultaba prácticamente imposible salir (Castells Oliván y Fernández García, 2008; Ricoy Casas, 2011; Ruiz-Rico Ruiz, 2012)⁹ .

El tratamiento de la mujer en el Código Penal de 1822

Al tener en cuenta la concepción de la mujer a principios del siglo XIX no resulta sorprendente que en la articulación del Código Penal de 1822 se encontrasen referencias explícitas a la mujer, identificándola con sujetos menores de edad o en general, con personas dependientes necesitadas de tutela, así como en delitos en los que la condición de mujer honrada u honesta resultaba fundamental en la descripción de este o en la determinación de la pena.

Tanto la condición de incapaz como la de honradez estarán presentes en la elaboración de los tipos penales en los que las mujeres aparecían como sujeto activo del delito, siendo delitos especiales, o como sujeto pasivo (Acale Sánchez, 2006). De este modo, estos conceptos se tendrán en cuenta para exponer sistemáticamente los delitos previstos en el Código Penal de 1822 relacionados con la mujer.

Y es que el ordenamiento jurídico penal ratificaba a la mujer como sujeto incapaz, incluso siendo autora del delito, ya que establecía que recayera la responsabilidad civil de sus acciones penales sobre su marido (artículo 27). Esta previsión es consecuencia de la ausencia del reconocimiento del derecho a la propiedad privada a las mujeres.

Por otro lado, se sobreprotegía a aquellas que contaban con fama de honradas, disculpando sus conductas delictivas por la fragilidad propia de su sexo, mientras que se castigaba el comportamiento considerado deshonroso  por vulnerar el honor de su marido o de su progenitor (íbid). Siendo esto así, el artículo 77 permitía que la mujer honrada fuera arrestada en su domicilio. Además, se convirtió en un elemento fundamental para admitir la concurrencia de una circunstancia atenuante en los supuestos de homicidio voluntario de un hijo dentro de sus primeras veinticuatro horas de vida, en el caso de las mujeres solteras o viudas, siempre y cuando fueran tal y como indicaba el precepto explícitamente: "... no corrompida[s] y de buena fama anterior" (Sanz Morán, 1995). En estos supuestos se preveía una pena de reclusión de quince a veinticinco años y destierro perpetuo del pueblo en donde se cometió el delito más diez leguas en contorno (artículo 612), siendo la pena de muerte la prevista para los demás supuestos de homicidio voluntario (artículo 605).

Junto con estos tipos penales, como se ha adelantado, existían otros en los que los hechos adquirían relevancia penal cuando quien los llevaba a cabo era una mujer. Esta punibilidad se justificaba por entenderse que, con su conducta, se vulneraba el honor de su marido o de su padre, es decir, de aquellos hombres de quien dependía. El delito por antonomasia que cumplía con estas características era el de adulterio (artículo 683). En él, la conexión entre la conducta deshonrosa de la mujer y la violación del honor del marido, como bien jurídico protegido por el precepto, resultaba tan evidente que solo podía iniciarse la persecución de la mujer de manos de la petición del hombre; además, la pena concreta de esta vendría determinada por él mismo, con un máximo de diez años de reclusión.

Dicha vulneración del honor era considerada de tal gravedad que podía concurrir como atenuante en el homicidio por parte del marido de esta y/o de la persona con quien estuviera cometiendo el adulterio, cuando les encontrase in fraganti, limitándose la pena en estos casos, a un arresto de seis meses a dos años y un destierro de dos a seis años del lugar en donde se cometió el delito más veinte leguas en contorno (Gimbernat, 1990). Es lo que se llamó uxoricidio por honor (Fernández Rodríguez, 1992-1993; García Albero, 2004; Pereda, 1951), que otorgaba al hombre un poder prácticamente ilimitado sobre su esposa y las demás mujeres pertenecientes a su familia, ya que se preveía la misma pena en los supuestos en los que encontrase a su hija, nieta o descendiente en línea recta en la misma situación (artículo 619), así como una pena de reclusión de dos a cinco años y un destierro de cuatro a ocho, cuando a quien encontrase fuera a su hermana, nuera o hijastra (artículo 620).

En estos supuestos descritos, en puridad la mujer no era sujeto pasivo del delito ya que se entendía que su propio comportamiento era el que lesionaba el honor del hombre. Lo mismo se considera que ocurría en el tipo descrito en el artículo 674, donde se preveía una pena de reclusión de dos a seis años para aquel que robare a un hombre su mujer para abusar de ella. En este delito el sujeto pasivo era el marido, ya que este era quien veía vulnerado su bien jurídico protegido. Prueba de ello es que se permitía que a la mujer se la acusase también de delito de adulterio, según el caso concreto.

Por otro lado, era sujeto pasivo en los tipos penales en los que su condición de mujer honrada determinaba la delimitación final de la pena, siendo un atenuante del delito el que el sujeto pasivo fuera una mujer no honrada o pública. Este era el caso del ultraje público (artículo 673), del abuso deshonesto de una mujer (artículo 543 y 688) o de las injurias (artículo 715).

Existen otros supuestos en los que se equipara a las mujeres con los menores de edad o con los incapaces, necesitados de una tutela especial o protección. Claro ejemplo lo representa la posibilidad de que el marido pudiera llevar ante el alcalde del pueblo a su mujer cuando esta se ausentase de su casa sin permiso de este, cometiera exceso grave, notable desacato contra él o mostrara mala inclinación para que la reprendiese "... y le [hiciera] conocer sus deberes cuando no basten las amonestaciones y moderados castigos domésticos" (artículo 569 citando lo dispuesto en el artículo 561). Con esta previsión, el legislador penal además de equiparar a la mujer con los hijos, que se encontraban bajo la patria potestad, legitimaba los llamados castigos domésticos realizados por el padre de familia.

Finalmente, importa referir a la circunstancia agravante genérica para los delitos contra las personas, prevista en el artículo 106 en su apartado noveno: "… se tendrán por circunstancias agravantes además de las que exprese la ley en los casos respectivos, las siguientes: […] Novena: en todos los delitos contra las personas, serán circunstancias agravantes contra el reo [...] el sexo femenino, [...] de la persona ofendida". Esta circunstancia se situaba junto con las de "... la tierna edad, [...], la dignidad, la debilidad, indefensión, desamparo o conflicto de la persona ofendida.". A través de esta circunstancia, se identificaba a la mujer con sujetos necesitados de una protección especial por su debilidad e indefensión, fundamentándose la agravación en "... la inferioridad biológica de la mujer respecto al hombre [y] las funciones sociales encomendadas como madre, esposa y cuidadora de los valores familiares y encargada de transmitirlos de unas generaciones a otras" (Acale Sánchez, 2006: 27), de tal manera que solo podía concurrir este agravante en los supuestos en los que no hubiera existido provocación por parte de ella (Acale Sánchez, 2006; Alonso Álamo, 1981).

La mujer en el Código Penal de 1995

En el Código Penal español vigente no se encuentra ninguno de los tipos penales a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior (aprobado por Ley Orgánica 10/1995, del 23 de noviembre). Estos se han ido derogando paulatinamente, de manera que la condición de hombre o mujer, así como la honra de esta, ya no constituyeron factores determinantes en la redacción del Código Penal de 1995, tal y como exigía la Constitución española de 1978 en su artículo 14.

De facto se ha incorporado un amplio elenco de tipos penales antidiscriminatorios a lo largo de su articulado en los que la discriminación cobra un papel relevante, ya sea de un modo evidente o directo, es decir, castigando el trato discriminatorio en un supuesto concreto¹⁰ , o ya sea de manera indirecta, encontrándose de un modo latente en el tipo penal¹¹ . Todos ellos tienen en común un catálogo de causas sospechosas de discriminación que, si bien varía de unos tipos a otros, es constante en él el sexo.

A ellos, a partir de la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, del 28 de diciembre, (en adelante Ley Orgánica 1/2004), se incorporó un conjunto de delitos denominados de violencia de género, en los que grosso modo, el legislador español lo que pretende es incrementar la pena cuando se lleven a cabo determinados actos delictivos por motivos discriminatorios por razón de género. En realidad, la ley lo que hace es modificar algunos delitos previstos en el Código Penal de 1995 y crea así tipos agravados cuando el sujeto pasivo es una mujer y el sujeto activo fuera o hubiera sido su cónyuge o hubiera estado ligado a ella por "... análoga relación de afectividad aun sin convivencia"¹² . Por esto se entiende que el legislador pretende y no establece un desvalor de acción¹³ de un mayor reproche en atención al tratamiento discriminatorio por razón de género, ya que el modo de regular esta situación presenta algunas dudas en torno a la fórmula empleada para tutelar a la mujer frente a la violencia de género, así como al tratamiento que se le otorga a esta.

En general, debe advertirse que la ley ha sido objeto de numerosos comentarios doctrinales (Cruz Márquez, 2010; Laurenzo Copello, 2005; Olaizola Nogales, 2010; Sanz Morán, 2009,  entre otros) junto a los cuales existe también un número no despreciable de cuestiones de constitucionalidad presentadas.

No obstante, considerando que el propósito de este análisis se relaciona con los principales problemas que en torno a la regulación de la violencia de género se plantean, bastará con exponer el caso concreto del artículo 153.1 del Código Penal¹⁴ , uno de los preceptos reformados, para apuntar los que se producen en torno a todos los demás¹⁵ .

En dicho artículo se encuentra descripto el tipo de lesiones y malos tratos no habituales en atención a la víctima. El legislador ha entendido que estas conductas cuando son realizadas hacia una mujer con la que el autor mantiene o mantuvo una relación sentimental presentan un desvalor mayor que cuando los protagonistas son dos personas entre las que no existen estos lazos o incluso, si se trata de una pareja o ex  pareja, pero la agresora es la mujer y el agredido el hombre.

Con esta decisión legislativa se incorporó al ordenamiento jurídico-penal la Teoría del Género (Acale Sánchez, 2006), la que distingue los conceptos género y sexo. Así, se entenderá por sexo aquellos elementos biológicos de los sujetos, mientras que el género comprenderá aquellas facultades, virtudes o defectos atribuidos automáticamente a un sujeto, atendiendo únicamente a su sexo, como resultado de los prejuicios sociales¹⁶ . De esta forma género será resultado de la tradición (Acale Sánchez, 2006; Kloweit-Herrmann, 2005; Nuño Gómez, 2009; Puleo García, 2000; Stephan, 2006; Von Braun, 2006) por lo que el trato desigual otorgado a las mujeres en base a alguno de esos prejuicios no puede considerarse en ningún caso justificado, siendo siempre contrario al Derecho. O al menos, dicha asunción en el ordenamiento español, se deduce de la primera de las Sentencias del Tribunal Constitucional (STC) dictadas para dar respuesta a las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en torno al artículo 153.1 del Código Penal y su respeto al artículo 14 de la Constitución¹⁷ :

Como el término "género" que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata de una discriminación por razón de sexo. […] Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad (STC. Fundamento jurídico 9 de la STC 59/2008 del 14 de mayo).

De este modo, el Tribunal Constitucional defiende que el legislador no solo respeta la Carta Magna sino que además, lucha contra una situación de discriminación y desigualdad reinante en las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres (Acale Sánchez, 2008; Faraldo Cabana, 2006; Rey Martínez, 2009).

Sin embargo, respecto de esta argumentación y su posible aplicación al artículo 153.1 del Código Penal, se plantean numerosas reservas (Acale Sánchez, 2008; Alonso Álamo, 2008; Sanz Morán, 2009) las cuales giran principalmente en torno a la perspectiva de género que se le atribuye y a la delimitación del sujeto activo.

Respecto a esta última cuestión, en un principio se consideró que el sujeto activo solo podía ser un hombre. Esta interpretación encontraba su fundamento en el artículo 1 de la propia Ley Orgánica 1/2004, en donde se establecía que la violencia de género era: "... todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad" (artículo 1.3 de la Ley 1/2004, del 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral centradas en la Violencia de Género), la cual era derivada de "... la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres" (op. cit., artículo 1.1). Esto, añadido a los términos utilizados en la descripción de los tipos El que y ofendida, hizo que se presumiera que la ley iba dirigida solo a parejas heterosexuales. Y así, además, ha sido interpretado por la Fiscalía General del Estado en la Circular 4/2005, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

No obstante, lo único indiscutible es que el sujeto pasivo debe ser una mujer, con la que el sujeto activo haya tenido o conserve en la actualidad una relación sentimental. Pero dicho sujeto activo no está circunscrito a los hombres. Cuando el legislador utiliza El que para referirse a él, representa de forma general a cualquier sujeto activo. Se trata de una partícula neutra utilizada frecuentemente en la descripción de los tipos penales, sin que eso implique que los únicos autores de dichos delitos puedan ser hombres. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al afirmar en Sentencia 59/2008, del 14 de mayo, que limitar la autoría al hombre era solo una de las posibles interpretaciones pero no la única (Bodelón et al., 2008; Manjón-Cabeza, en Martínez et al., 2009; Nicolás et al., 2009; Polaino-Orts, 2008; Zoco, 2009). Rechazar esta opción sería altamente cuestionable en virtud de los principios de igualdad y de Derecho Penal de hecho frente al Derecho Penal de autor, pero que además, supondría una laguna legal relevante. Debe tenerse en cuenta que en los actos discriminatorios lo importante es la motivación del sujeto activo y el sujeto pasivo, pero no la identidad del sujeto activo, de manera que puede ocurrir que sea un miembro del mismo colectivo al que pertenece el sujeto discriminado el que lleve a cabo la acción tipificada (Sotorra Campodarte, 2007).

Respecto a la perspectiva de género, la ubicación del artículo 153.1 del Código Penal en el Título III: De las lesiones, nos indica que el bien jurídico protegido será la salud y la integridad corporal (García Arán, 2009) aunque obviamente, esto no excluye la protección de otros bienes, como el no ser discriminado por razón de género¹⁸ . No obstante, la falta de alusión a la motivación discriminatoria en su descripción sí que provoca que nos cuestionemos su existencia en el tipo. El legislador se ha limitado a prever que el sujeto pasivo del delito es una mujer y el Tribunal Constitucional, haciendo una interpretación sistemática y contextual, refiriéndose a la Ley Orgánica 1/2004, entiende que se trata de un acto discriminatorio por razón de género.

Al llevar a cabo esta afirmación se asume una automatización de la calificación de violencia de género, sin entrar a valorar si, de facto, la agresión es resultado de una posición de vulnerabilidad real de la mujer y de ostentación de dominio del hombre o su pareja sobre ella (Laurenzo Copello, 2006)¹⁹ . Se trataría de un adelantamiento desmesurado de las barreras de protección, por el que se equipararía una pelea ocasional entre una pareja con situaciones habituales de vejaciones y malos tratos, en definitiva de violencia de género.

Es evidente que el legislador pretende que la mujer quede protegida plenamente desde la primera vez que su pareja o ex pareja le levanta la mano pero al hacer esto, perpetúa la victimización de las mujeres. Entendemos que la decisión del legislador de objetivizar la calificación como violencia de género de las lesiones o malos tratos sobre una mujer, equivaldría a tipificar como delito discriminatorio por razón de raza a todas las lesiones que se produjeran a una persona de color, independientemente de las circunstancias concretas en las que ocurrieran²⁰ .

Ante lo anterior, un amplio sector doctrinal ha reclamado una modificación de los tipos agravados incorporados por la Ley Orgánica 1/2004, de manera que se luche contra la violencia de género sin perpetuar la posición de víctima de la mujer. Para ello, es preciso incluir la perspectiva de género, bien en los preceptos que el legislador estime oportunos, como en el articulo 153.1, o bien en todo el Código Penal.

Para incorporar esta perspectiva de manera individual en el artículo 153.1 debe existir una referencia a la actuación del sujeto activo por motivos discriminatorios por razón de género. No obstante, la opción de incorporar la perspectiva de género a todo el ordenamiento jurídico-penal, se encuentra más en sintonía con los deseos propugnados por el legislador de acabar con la violencia de género. Bastaría con añadir el género al catálogo de causas sospechosas de discriminación, previsto en la circunstancia agravante genérica del artículo 22.4 del Código Penal (Acale Sánchez, 2008; Colás Turégano, 2009)²¹ . Y esto es, precisamente, por lo que se ha optado en la reforma operada mediante la Ley Orgánica 1/2015, del 30 de marzo.

No obstante, se ha llevado a cabo sin modificar los delitos de violencia de género por lo que se mantienen los problemas anteriormente citados cuando el autor no actúa por motivos discriminatorios, o estos no se pueden probar, mientras que, cuando sí lo haga o se prueben, se sanciona dos veces el mismo desvalor. Será interesante comprobar si los tribunales aplican esta nueva circunstancia sospechosa de discriminación en los delitos de violencia de género o si, por el contrario, entienden que el elemento discriminatorio ya está comprendido en los tipos.

Además, esta incorporación al catálogo de circunstancias sospechosas de discriminación se ha producido de forma selectiva, o descuidada, apareciendo solo en la agravante genérica antidiscriminatoria, así como en los también reformados artículos 510 y 511 del Código Penal, obviándose en los demás delitos antidiscriminatorios que comprende el ordenamiento jurídico penal español.

Conclusiones, algunas críticas y propuestas

A principios del siglo XIX se atribuía a la mujer un papel fundamental en el núcleo familiar, como cuidadora del hogar y de los hijos, así como representante de la moral y la honradez. Sin embargo, no se le otorgaba la potestad necesaria para tomar decisiones sobre el hogar, los hijos, e incluso sobre su propia persona.

En atención a esta concepción social de la mujer, el ordenamiento jurídico-penal la trataba como un menor de edad, en cuanto a su responsabilidad civil o a la necesidad de protegerla de las conductas que pudieran perjudicar su fama, al tiempo que se la castigaba por realizar conductas dirigidas a este mismo fin, es decir, a poner en peligro su honradez u honestidad.

Con el Código Penal de 1995 se implantó de forma definitiva una regulación basada en la igualdad (Acale Sánchez, 2006; Cruz Blanca, 2002). Una de las herramientas más destacadas para alcanzar dicha igualdad fue el catálogo de delitos antidiscriminatorios, mediante los cuales quedaba garantizada esta, también en el ordenamiento jurídico-penal.

Sin embargo, al aprobarse la Ley Orgánica 1/2004 se rescata la idea de mujer como sujeto indefenso y vulnerable. Y es que, si bien la violencia de género representa la máxima manifestación de los tratos discriminatorios contra la mujer, la redacción de los preceptos que luchan contra aquella facilita la concepción de la mujer como un ser inferior que necesita siempre de una especial protección. De este modo, el legislador ha pasado de dictar normas penales para asegurar que las mujeres se mantuvieran en el rol de buena hija, buena esposa y buena madre, a dictar normas en las que se presupone la necesidad de protegerlas en sus relaciones personales porque se encuentran siempre en una posición de subordinación.

Con la Ley Orgánica 1/2015 se ha perdido de nuevo la oportunidad de enmendar este error. El legislador vuelve a llevar a cabo una modificación parcial precipitada, sin analizar la repercusión de esta en los preceptos no modificados.

Entiende Borja Jiménez (2015: 122) que...

Con la inclusión de la agravante de discriminación por razón de género no se va a ampliar la protección de los derechos de la mujer frente a la criminalidad machista, pues los mismos supuestos agravados que puedan considerarse con la nueva ley, tenían de igual forma cobertura con la antigua […] aunque desde un punto de vista técnico-jurídico aumente la complejidad de la aplicación de este y otros preceptos similares, se prefiere otorgar simbólicamente carta de naturaleza propia a la tutela de la dignidad de la mujer.

Sin embargo, consideramos que esta incorporación del género como circunstancia sospechosa de discriminación en el catálogo previsto en la agravante genérica del artículo 22.4 sin hacer lo propio en todos los tipos penales antidiscriminatorios y manteniendo los tipos de violencia de género intactos, en la práctica, conlleva una restricción de la tutela del valor a no ser discriminado por razón de género.

Esto es así porque al no incorporar el género al catálogo de todos los delitos antidiscriminatorios, parece que el legislador ya no quiere proteger a la mujer de estas prácticas en cada uno de los supuestos que en ellos se sancionan. Téngase en cuenta que, hasta el momento, los supuestos de discriminación por razón de género se habían subsumido en la discriminación por razón de sexo pero, una vez que se lleva a cabo la distinción entre sexo y género en el artículo 22.4 se exige una interpretación sistemática que obliga a concluir que en los delitos antidiscriminatorios en donde no se alude al género este no se tutela mientras que, paradójicamente, en los delitos en los que no se prevé explícitamente la comisión por razones discriminatorias, sí se protegerá a la mujer frente a tratos discriminatorios por razón de género porque será de aplicación la circunstancia agravante del apartado 4 del artículo 22²² .

Por otro lado, la incorporación a la agravante genérica manteniendo la regulación actual de los delitos de violencia de género puede derivar en dos situaciones, cada cual menos satisfactoria. Así, puede ocurrir que se considere que la agravante no es aplicable a estos delitos porque en ellos ya se comprende el elemento discriminatorio, en cuyo caso, se mantiene el escenario actual con los problemas ya indicados, derivados del automatismo en su aplicación. O, por otro lado, puede entenderse aplicable la agravante, lo que derivaría, bajo nuestro punto de vista, en una doble valoración del elemento discriminatorio, el cual debe ser características esencial de la violencia de género.

Más correcto habría sido acompañar a la nueva circunstancia sospechosa de discriminación de una reforma de los delitos de violencia de género, de manera que bien desaparecieran como tales, volviendo a una descripción neutra de los tipos, o bien se incorporase a aquellos de un modo explícito el elemento subjetivo del tipo requerido para considerarse violencia de género, en cuyo caso no concurriría la agravante genérica antidiscriminatoria.

En el primero de los escenarios descritos, cualquier tipo penal llevado a cabo por motivos discriminatorios por razón de género, tanto si fuera un acto de violencia física como psicológica, podría incluirse dentro de la llamada violencia de género con la ventaja de que no se limitaría a las relaciones sentimentales, sino que se extendería a todos los supuestos discriminatorios por razón de género llevados a cabo dentro de una relación de poder de una persona, independientemente de su sexo, sobre una mujer²³ , por lo que se evitaría así su calificación automática. Con la segunda de las opciones planteadas, la tutela del valor a no ser discriminado por razón de género, como bien jurídico protegido, se extendería igualmente a todos los supuestos discriminatorios por este motivo producidos dentro de una relación de poder, lo que otorgaría, eso sí, especial relevancia a los ocurridos en las relaciones sentimentales.

De ambas propuestas, entendemos que sería más acertada la primera, ya que mantendría la perspectiva igualitaria que el Código Penal de 1995 pretendía alcanzar en su regulación y se respetaría una concepción de la mujer en la que se la sitúa en igualdad junto al hombre, al tiempo que se lucha contra los resquicios de dominación-subordinación existentes.

Notas

1. Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto de Investigación: "El estatuto de la víctima. Propuestas para la incorporación de la normativa de la Unión Europea" (DER 2012-31549/JURI) financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (Plan Nacional I+D+i) del Gobierno de España, del que es Investigadora Principal la Doctora Montserrat de Hoyos Sancho.

2.  En la Exposición de Motivos (párrafo octavo) del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, del 23 de noviembre, el legislador manifiesta que la ampliación responde a un mandato constitucional: "Se ha procurado avanzar en el camino de la igualdad real y efectiva, tratando de cumplir la tarea que, en este sentido, impone la Constitución a los poderes públicos".

3. Téngase en cuenta que se trata de dos categorías reconocidas en momentos históricos distantes: si ya en la Antigua Grecia se hablaba de igualdad, aunque no fuera como derecho fundamental, la idea de no discriminación aparece en el período de Entre Guerras y se desarrolla especialmente tras los horrores acontecidos durante la Segunda Guerra Mundial en nombre de la superioridad de una raza sobre las demás.

4.  Téngase en cuenta que se trata de una definición de discriminación, lo que no quiere decir que toda conducta que tenga cabida en ella sea relevante penalmente. Para esto, al menos, deberá tratarse de una conducta dolosa. Más al respecto en: Tapia Ballesteros, 2014.

5.  Cuenca Gómez (2008: 75-76) advierte que de hecho, "... las sucesivas Constituciones aprobadas en España, unas de signo más moderado y otras de signo más progresista, omitirán cualquier referencia al principio de igualdad entre los sexos".

6.  Art. 5 de la Constitución de Cádiz de 1812: "Son españoles: Primero. Todos los hombres libres nacidos y avecindados en los dominios de las Españas, y los hijos de estos. Segundo. Los extranjeros que hayan obtenido de las Cortes cartas de naturaleza. Tercero. Los que sin ella lleven diez años de vecindad, ganada según la ley en cualquier pueblo de la Monarquía. Cuarto. Los libertos desde que adquieran la libertad en las Españas".

7.  Art. 18, 19 y 21 de la Constitución de Cádiz de 1812: "Son ciudadanos aquellos españoles que por ambas líneas traen su origen de los dominios españoles de ambos hemisferios, y están, avecindados en cualquier pueblo de los mismos dominios.", también "... el extranjero que gozando ya de los derechos del español, obtuviere de las Cortes carta especial de ciudadano" y "... los hijos legítimos de los extranjeros domiciliados en las Españas, que habiendo nacido en los dominios españoles, no hayan salido nunca fuera sin licencia del Gobierno, y teniendo veintiún años cumplidos, se hayan avecindado en un pueblo de los mismos dominios, ejerciendo en él alguna profesión, oficio o industria útil".

8.  En la discusión previa a la aprobación de la Constitución Política el Diputado Muñoz Torrero lo explicaba al señalar: "Hay dos clases de derechos, unos civiles y otros políticos: los primeros, generales y comunes a todos los individuos que componen la Nación, son el objeto de la justicia privada, y de protección de las leyes civiles; y los segundos pertenecen exclusivamente al ejercicio de los poderes públicos que constituyen la soberanía. La comisión llama españoles a los que gozan de los derechos civiles, y ciudadanos a los que al mismo tiempo disfrutan de los políticos. [...] La justicia, es verdad, exige que todos los individuos de una misma Nación gocen de los derechos civiles; mas el bien general, y las diferentes formas de gobierno, deben determinar el ejercicio de los derechos políticos, que no pueden ser el mismo en una Monarquía que en una democracia o aristocracia...".

9.  Sobre la formación de la mujer a principios del siglo XIX, véase entre otros, a Ruiz-Rico Ruiz (2012: 249) quien señala: "La Constitución de 1812 privaba a las mujeres de este derecho tan básico como la educación, en contra de los criterios ilustrados de la época. Sin embargo, en la sesión de 9 de septiembre de 1813 se determinó como principio general de toda enseñanza que la instrucción debía ser universal. En 1814 se discutió en las Cortes el Dictamen del Proyecto de Decreto sobre arreglo general de Enseñanza Pública presentado por la Comisión de Instrucción Pública presidida por Quintana, manteniendo reticencias para la inclusión de las mujeres respecto de la creación de escuelas públicas y sedimentando de nuevo las bases de las diferencias entre los sexos. Dicho Proyecto solo preveía una educación doméstica y limitada para la mujer, aprobando las enseñanzas imprescindibles para que las niñas pudieran desarrollar el papel que les asignaba la privacidad del hogar"; también Ricoy Casas (2011: 466) sostiene que en el "... Proyecto de Decreto sobre arreglo general en la Enseñanza Pública, presentado a las Cortes en 1814, se propugna una educación diferenciada para niños y niñas; además, la declaración de principios del Proyecto, que establece la primera enseñanza como general e indispensable, se aplica solamente a los niños. El panorama que ofrece el constitucionalismo occidental a lo largo del siglo XIX no aporta ninguna novedad significativa en la comprensión del principio de igualdad ante la Ley en este aspecto, y hasta el año 1910, la mujer ni siquiera tuvo acceso a la Universidad en España"; y a Castells Oliván y Fernández García (2008: 5): "... en 1814, se discutió en las Cortes el Dictamen y proyecto de Decreto sobre arreglo general de enseñanza pública […] en este proyecto solo se concebía una educación doméstica y limitada para la mujer, y en segundo lugar, solo se aprobaron aquellas enseñanzas imprescindibles para que las niñas pudieran desarrollar el papel que se les asignaba en la privacidad del hogar".

10.  Este es el caso de los delitos de acoso sexual (Art. 184 del Código Penal) o de discriminación laboral (Art. 314 del Código Penal), entre otros.

11.  Este es el caso del delito de amenazas, cuando el fin sea atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas, (Art. 170.1 del Código Penal) o el delito de revelación de secretos cuando los datos revelados se refieran a la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual (Art. 197.5 del Código Penal), entre otros.

12.  Con la Ley Orgánica 1/2004 se pretendía tutelar a la mujer en los supuestos en los que fuera víctima de actos violentos, físicos o psíquicos, procedentes de un hombre que hubiera sido, o continuara siendo, su pareja, conviviente o no. Para ello, además de las modificaciones penales señaladas, se preveían medidas de sensibilización, admitiendo el papel fundamental que juega la educación; y se otorga cobertura sanitaria, laboral e institucional a las mujeres víctimas de esta violencia, con la intención de "arroparlas" en el momento del abandono y denuncia del agresor.

13.  El desvalor de acción constituye una acción antijurídica y es toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico que se deriva de una acción desaprobada por el ordenamiento jurídico vigente por el Estado.

14.  Art. 153.1 del Código Penal: "El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años".

15.  Nos centramos en el art. 153.1 del Código Penal (CP) porque suscitó la primera cuestión de inconstitucionalidad, la STC 59/2008 del 14 de mayo, y es el que da la pauta en la resolución de las demás cuestiones planteadas: la STC 45/2009, de l19 febrero, en relación con el art. 171.4 del CP; STC 41/2010 del 22 julio, en relación con el art. 148.4 del CP; STC 127/2009 del 26 de mayo, relativa al art. 172 del CP.

16.  Así lo ha recogido el Convenio nº 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011.

17.  STC 59/2008, del 14 de mayo; 76/2008, del 3 de julio; 80, 81,82 y 83/2008, del 17 de julio; y 98 y 100/2008, del 24 de julio. Debemos señalar también que todas estas sentencias van acompañadas de votos particulares.

18.  Alonso Álamo (2008: 29) considera que el bien jurídico protegido de forma adicional es el de igualdad: "El derecho a ser tratado como igual, la igualdad real (no meramente formal)".

19.  En contra, véase a Laurenzo Copello (2006: 87) quien considera que no se trata, en consecuencia, de agravaciones automáticas basadas en el dato meramente objetivo del sexo del autor. El fundamento material reside en un peligro implícito derivado de la propia naturaleza de la relación entre autor y víctima.

20.  Los tribunales han tendido a exigir la concurrencia de una elemento subjetivo del tipo por el que el hombre actuara ostentando o exigiendo una posición de dominio, si bien, debido a la dificultad de prueba, se ha ido restringiendo esta exigencia. Al respecto, véase Gudín Rodríguez-Magariños (2010).

21.  Téngase en cuenta que, si se incorpora el género al catálogo del art. 22, debería incluirse también a aquellos tipos penales antidiscriminatorios donde se quisiera tutelar a la mujer frente a la discriminación por razón de género.

22.  Lo mismo ocurre con la identidad sexual sobre lo que nos hemos pronunciado en Tapia Ballesteros (2013).

23.  La generalidad de la doctrina critica que la violencia de género se limite a los supuestos en los que se ejerce violencia sobre la mujer por parte de su pareja o ex pareja. En este sentido, Mata y Martín (2008: 118) indica:"... solo haciendo referencia a la relación de poder que puede existir entre un hombre y una mujer, más allá de la relación sentimental, es decir, la que puede ejercer un padre, un hermano, un tío, un cuñado, etcétera"; no obstante, a favor de esta delimitación se manifiesta Maqueda Abreu (2006).

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