SECCIÓN INVESTIGACIONES

Teixeira de Freitas, lector de Savigny

 

Por Thiago Reis*

* Profesor en la Escola de Direito de São Paulo de la Fundação Getulio Vargas. Con algunas alteraciones, el artículo reproduce mi contribución al simposio "Savigny International?", organizado por Joachim Rückert y Thomas Duve en octubre de 2011, en Frankfurt am Main. Les agradezco a los organizadores la invitación a participar en el evento, especialmente a Joachim Rückert, por comentarios a la versión original del texto. E-mail: thiago.reis@fgv.br

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Resumen:

La circulación y recepción internacionales de las obras de Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) constituyen un aspecto distintivo de la primera globalización del pensamiento jurídico. Las lecturas de la obra savignyana alcanzan tanto a académicos como a practicantes del derecho, desde Brasil hasta Japón, y ofrecen una perspectiva prometedora para entender cómo diversas culturas jurídicas alrededor del mundo reaccionaron a los desafíos de la modernidad. Para intentar capturar los aspectos creativos de la difusión del conocimiento jurídico, este trabajo se centra empíricamente en la circulación de libros y analíticamente en la adaptación de textos a contextos locales. Se ocupa de los lectores brasileños de Savigny en el siglo XIX, especialmente del célebre abogado Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883). Se sostiene que la obra savignyana proveyó un marco argumentativo central para algunas de las principales cuestiones discutidas en la cultura jurídica brasileña del siglo XIX. La obra de Freitas documenta una lectura productiva de Savigny, que le dio forma a sus puntos de vista sobre asuntos tanto normativos como metodológicos, desde la esclavitud hasta la codificación. Por medio del análisis de la apropiación selectiva que Freitas hizo de la obra de Savigny, el texto concluye que aquel consiguió reproducir y subvertir el concepto savignyano de derecho privado, siempre que el contexto local o sus convicciones personales se lo exigieron.

Palabras claves: Derecho privado moderno - Circulación de ideas - Teixeira de Freitas - Savigny.

Abstract:

The international circulation and reception of the works of Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) constitute one of the main features of the first globalization of legal thought. Reaching law professors and practitioners from Brazil to Japan, readings of Savigny's books offer a promising perspective for understanding how legal cultures around the world coped with the challenges of modernity. By focusing empirically on the circulation of books and analytically on the adaptation of texts to local contexts, the approach forwarded here tries to capture the creative aspects of the diffusion of knowledge. For this purpose, it concentrates on Brazilian readers of Savigny in the 19th Century, especially on the celebr-ated lawyer Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883). It argues that Savigny's works provided a decisive argumentative framework for some of the main issues discussed in Brazilian jurisprudence of the time. Freitas' work documents a productive reading of Savigny that shaped his views on both normative and methodological issues, from slavery to codification. By tracing Freitas' selective appropriation of Savigny's texts, the article concludes that he was able both to reproduce and to subvert Savigny's conception of private law, whenever the local context and his personal convictions demanded him to.

Keywords: Modern Private Law - Legal Transplants - Teixeira de Freitas - Savigny.

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Sumario:

I. Savigny Internacional. 1. Un legado global con implicaciones locales. 2. Los lectores brasileños de Savigny y su apropiación del lenguaje savignyano. II. Savigny en Brasil. 1. Teixeira de Freitas como lector de Savigny. 2. Condiciones institucionales y contexto de la recepción de Savigny. 3. Savigny y Freitas: un primer examen del lenguaje. III. Panorama de los lectores de Savigny en Recife y São Paulo en la década de 1850. 1. Lectores de Savigny en el ambiente académico de Recife. 2. Lectores de Savigny entre Recife y São Paulo: en torno a la teoría de la interpretación. 3. Un lector inesperado de Savigny: Luiz Gama. IV. Savigny en el contexto de la abolición de la esclavitud. 1. Los juristas brasileños y la cuestión de la esclavitud. 2. Freitas y Caetano Alberto Soares. V. Savigny en el contexto de la codificación del derecho civil brasileño. 1. Freitas y la construcción de la ciencia jurídica por medio de la codificación. 2. Freitas contra Antonio Luiz de Seabra. VI. Observaciones finales

 

 

I. Savigny internacional

1. Un legado global con implicaciones locales

La circulación internacional de la obra de Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) y su recepción en diversas culturas jurídicas constituyen un elemento central de un proceso global de comunicación identificado en la literatura como la primera globalización del pensamiento jurídico. [1] Savigny formaba -y en muchos países, aún forma- parte de las lecturas fundamentales de cualquier jurista mínimamente interesado en teoría del derecho privado y metodología jurídica. [2] Pocas obras europeas del derecho moderno se leyeron y se citaron con tanta frecuencia alrededor del mundo como la monografía Das Recht des Besitzes (El Derecho de la posesión) de 1803, el conocido panfleto de 1814 contra la codificación Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (De la vocación de nuestro tiempo por la legislación y la ciencia del derecho) o el clásico System des heutigen römischen Rechts (Sistema del Derecho Romano actual), de 1840- 49. A las adaptaciones y traducciones del "aparato de ideas generales" [3] desarrollado por Savigny en esas obras se vinculan tendencias intelectuales y proyectos de modernización en culturas jurídicas tan distintas entre sí como Brasil, Rusia, la India y China. [4] Desde mediados del s. XIX, la articulación de puntos centrales de la "modernidad jurídica" [5] en la reflexión y en la práctica de jueces, abogados y profesores de estos y otros países pasa, necesariamente, por la lectura de Savigny.

Sin embargo, cómo analizar la repercusión internacional de la obra de Savigny es aún una cuestión abierta. De hecho, una breve hojeada de la literatura revela que la forma más adecuada de describir el impacto global de Savigny, en especial en lo que respecta a las perspectivas que deben orientar la investigación de los procesos de recepción en diferentes contextos, no es nada obvia. Incluso para el enfoque del presente trabajo, que define la apropiación del lenguaje savignyano como recorte metodológico, puede parecer natural que se tomen como punto de partida representaciones tradicionales del imaginario histórico-jurídico y que se parta, por ejemplo, de la imagen de un Savigny romanista, considerado el representante máximo y el vector de la diseminación del derecho romano alrededor del globo [6] ; o de un Savigny pandectista, que se distinguiría, sobre todo, por la preocupación con aspectos epistemológicos como, por ejemplo, la construcción del sistema jurídico [7] ; o, aún, de un Savigny idealista, rehén constante, aunque de monta incierta, de los sistemas filosóficos de Kant, Fichte, Schelling o Hegel [8] . No por casualidad basta una rápida mirada a las interpretaciones existentes para notar que, dependiendo del interés particular y de la formación intelectual del(a) autor(a), la figura de Savigny proyectada más allá del continente europeo reproduce, invariablemente, diferentes narrativas históricas acerca del desarrollo del propio derecho europeo.

Sin embargo, aunque sean funcionales en su ámbito original alemán o europeo, esas representaciones pueden llevar a interpretaciones equivocadas sobre procesos de recepción desde una perspectiva global. Eso ocurre en la medida en que éstas ignoran limitaciones del horizonte discursivo local, así como objetivos e intenciones de los actores, además del propio contexto institucional en que se leyeron y se discutieron los textos de Savigny. Es solo a partir de una priorización de prácticas locales que se aprehenden empíricamente aspectos centrales de los procesos de comunicación sobre el derecho y otras estructuras normativas [9] . Es necesario, por lo tanto, un enfoque que se adecue a la asimetría existente entre el contexto europeo, en el cual condiciones históricas específicas llevaron a una constante (re)actualización del significado de la figura de Savigny desde el s. XIX, y las estructuras institucionales y las prácticas culturales que caracterizaron la recepción de su obra en otras partes del mundo [10] .

Frente a esa preocupación, que solo recientemente viene recibiendo atención por parte de la historia del derecho europeo [11] , es útil retomar algunos debates en el campo del derecho comparado, que se han ocupado precisamente de aspectos metodológicos de temas sobre la difusión, la recepción y la adaptación del derecho y del conocimiento jurídico desde una perspectiva global. William Twining, por ejemplo, realizó, sobre este tema, las siguientes preguntas clave:

 

What were the conditions of the process, and the occasion for its occurrence? What was diffused? Through what channel(s)? Who were the main agents? To what extent were the characteristics of the change agents and their contexts similar or different? When and for how long did the process occur? Why did it start at that particular time? What were the main obstacles to change? How much did the object of diffusion change in the process? What were the consequences of the process and what was the degree of implementation, acceptance and use of the diffused objects over time? [12] .

 

Twining formula estas cuestiones a nivel macro. Con ello, pretende encontrar un equilibrio entre enfoques aparentemente antagónicos que enfatizan en exceso ya sean continuidades y largas líneas evolutivas [13] ya sean especificidades y originalidades locales [14] . Ambos enfoques pierden de vista matices importantes de la difusión de estructuras normativas y del conocimiento jurídico. Las recepciones son procesos complejos, que no se limitan a la adopción pasiva ni a la reproducción acrítica del conocimiento. Implican, al contrario, la traducción de una tradición cultural a un grupo específico de destinatarios locales con objetivos concretos. De ese modo, se busca la aceptación en un universo discursivo local. Traducción se entiende aquí en un sentido amplio. Significa tanto la versión de un texto a otro idioma como la introducción y la necesaria adaptación de estilos de pensamiento (Denkstile) [15] a contextos políticos, económicos e institucionales distintos del originario. En este enfoque, la tónica recae no sobre genealogías conceptuales simplificadas, cuyo "sentido" se busca en el derecho romano, en la idea de sistema de la ciencia jurídica alemana del s. XIX o en la filosofía del idealismo alemán; tampoco se limita a cuestiones sobre la influencia de un determinado autor (generalmente, europeo) sobre otro (generalmente, no europeo). Al contrario. La pregunta que interesa responder aquí se refiere al proceso de apropiación y traducción de un determinado estilo de pensamiento en condiciones culturales específicas [16] . En este sentido, el punto de partida lo constituyen no líneas evolutivas o metanarrativas atemporales, sino argumentos concretos que se articulan en un horizonte discursivo específico. Se presupone, con ello, una determinada configuración de los actores y una "irritación" [17] del contexto local de la recepción, en la medida en que los argumentos conducen a una reconstrucción interna de sus supuestos normativos y, de este modo, asumen una dinámica propia.

 

2. Los lectores brasileños de Savigny y su apropiación del lenguaje savignyano

En el caso de la recepción de Savigny en la literatura jurídica brasileña se deben considerar, antes que nada, algunas cuestiones metodológicas que guardan relación no solo con la complejidad del proceso de recepción, cuyas implicaciones locales no son siempre fáciles de individualizar, sino también con la identidad cultural del propio derecho brasileño. Una revisión de la literatura indica que no es nada evidente considerar la recepción de Savigny en Brasil como un problema de la historia del derecho brasileño. Se trata de un verdadero "obstáculo epistemológico" [18] que nos impide problematizar el contexto local, así como tematizar cómo y con qué finalidad se leyó a Savigny y se utilizó en la cultura jurídica brasileña del imperio. En este sentido, es significativo que se les suela atribuir a la recepción de conceptos y a las estructuras normativas europeas un papel central en el abordaje de la historia del derecho brasileño. Desde los habituales estudios de influencia hasta las más simplistas historias de los conceptos, relacionan acontecimientos políticos y tendencias intelectuales al contexto europeo es un modelo interpretativo recurrente [19] . No importa si, con ello, se pretende afirmar una vinculación de Brasil o de América Latina en general a Europa [20] o si el objetivo es legitimar una posición local brasileña por medio de un pedigrí europeo [21] , pues la descripción de fenómenos locales por medio del recurso a un marco referencial externo encuentra aquí, a ambos lados del Atlántico, un denominador común. No es difícil percibir cuán poco esclarece realmente esa estrategia explicativa tradicional. En realidad, rechaza, desde el comienzo, cualquier posibilidad de comprender y matizar la lectura, la traducción y la adaptación de textos a sus diferentes contextos. Pero el problema no reside apenas en el hecho de que este enfoque ignore aspectos centrales del proceso de recepción. Aquí se nota una forma explicativa típica en la cual es recurrente una estructura temporal específica: "primero en Europa (occidental), después en el resto del mundo", que reconoce y valora las soluciones jurídicas y el surgimiento de estructuras normativas brasileñas tan solo en la medida en que éstas reproduzcan (o se desvíen de) modelos europeos preestablecidos. El presente artículo se interesa por Savigny, por lo tanto, no como un legado europeo [22] , sino como un legado global cuya adaptación a condiciones políticas, sociales y económicas distintas no solo revela aspectos centrales de diferentes culturas jurídicas, sino que también puede ayudar a profundizar nuestro conocimiento acerca del pensamiento jurídico del propio Savigny, al apuntar regularidades y paralelos en diferentes procesos de recepción [23] .

Una comprensión diferenciada de esos procesos es decisiva en lo relativo a la utilización del lenguaje savignyano en la literatura jurídica brasileña del s. XIX. Plantearse el problema del lenguaje impone resolver una cuestión preliminar: ¿qué palabras utilizadas por Savigny tienen la relevancia suficiente como para ofrecer una referencia plausible para el análisis de la recepción? ¿Qué diferencia una palabra clave de una simple palabra? La pregunta puede parecer irrelevante, incluso porque las investigaciones sobre la obra de Savigny han producido, a partir de la década de 1980, conclusiones innovadoras que dejan poco espacio para dudas acerca de lo que es o de lo que no es importante en la obra de Savigny. Sin embargo, si el significado de las palabras es su uso en el lenguaje, entonces las palabras clave características del lenguaje savignyano se dejan aprehender solamente a partir de su uso en la literatura jurídica brasileña del s. XIX. Se evita, con ello, cualquier proyección de narrativas o representaciones europeas en la interpretación de la historia del derecho brasileño. En las páginas siguientes, la contextualización de discusiones relacionadas con diversos aspectos del derecho privado en el Brasil del Segundo Reinado, sobre todo la confrontación de posiciones divergentes en el debate brasileño, deberá indicar cuáles son los términos relevantes. En este contexto, se le atribuye un papel central a la obra de Augusto Teixeira de Freitas, cuyo nombre marca tan fuertemente la recepción de Savigny en Brasil. Un panorama general de la literatura jurídica brasileña de la época mostrará que la admiración de Freitas por Savigny estaba lejos de ser una excepción. Otros autores importantes de la época como, por ejemplo, Antonio Joaquim Ribas, Paula Baptista o incluso Luiz Gama utilizaron a Savigny para legitimar y fundamentar sus posiciones, no siempre en concordancia con el sentido del texto en su contexto original. El presente artículo se interesa, precisamente, por esas divergencias entre el texto original y el contexto local en el que se introdujo. Justo en ese hiato es donde aflora el componente creativo y original del proceso de recepción. Pero ninguno de los autores citados se ocupó de forma tan intensa -y tan productiva- de la obra de Savigny en Brasil como Freitas. En razón de ello, se usará su trayectoria, en un primer momento, como punto de entrada en la cultura jurídica brasileña de mediados del s. XIX. En un segundo momento, se profundizará en dos ejes temáticos de las discusiones brasileñas: primero, los debates en torno a la abolición de la esclavitud; segundo, los trabajos preparatorios de la codificación del derecho civil desde la década de 1850. Ambos contextos interesan tanto por su relevancia en el Brasil del s. XIX como por el papel, a veces hasta inusitado, que la obra de Savigny asumió en ellos.

 

 

II. Savigny en Brasil

1. Teixeira de Freitas como lector de Savigny

Como bien se sabe, una investigación sobre la recepción de Savigny en Brasil no puede ignorar la figura genial y controvertida de Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883). Su admiración por Savigny se encuentra prácticamente en cada página de sus escritos y constituye un lugar común de la historia del derecho civil brasileño [24] . En razón de su trabajo en el primer esfuerzo de codificación del derecho civil brasileño, se considera a Freitas el representante más importante de la ciencia jurídica brasileña del Imperio [25] . Para algunos, inclusive de todo el derecho civil latinoamericano [26] . A pesar de tales exageraciones -que se explican, en último análisis, por el significado fundacional de la figura de Freitas para una literatura jurídica relativamente pobre en grandes nombres en el s. XIX- [27] , no se puede ignorar el rigor y la profundidad de su reflexión. En este sentido, son especialmente instructivos los trabajos preparatorios de la codificación, sobre todo la sofisticada introducción a la Consolidação das Leis Civis, de 1857, [28] y los polémicos apuntes de la Nova Apostilla, de 1859 [29] , en la que critica el proyecto de codificación portugués entonces en discusión. Como abogado de éxito y consultor del Conselho de Estado en la Corte de Río de Janeiro, Freitas dejó una obra significativa, que impresiona aun hoy no solo por su conocimiento profundo de la literatura de la época, sino también por la coherencia teórica y la preocupación práctica de su argumentación. Como demuestra su obra de madurez [30] , permaneció hasta el final de su vida vinculado a la práctica jurídica, incorporándola constantemente a su reflexión teórica; sin embargo, no huyó de discusiones metodológicamente sofisticadas, como se verá a continuación con relación a la esclavitud y a los supuestos de la codificación. Tanto el pensamiento como la acción de Freitas combinan, de forma bastante característica para el contexto brasileño de la época, por su pretensión de cientificidad, preocupación con la aplicación práctica del derecho y la voluntad de reforma. Por lo tanto, es interesante profundizar en las condiciones de trabajo de Freitas, incluso porque éstas apuntan diferencias importantes entre los contextos brasileño y alemán.

 

2. Condiciones institucionales y contexto de la recepción de Savigny

Nacido en Vila de Cachoeira, ciudad relevante en el movimiento brasileño de independencia y cuyas "relaciones sociales y civilización" [31] impresionaron inclusive a Spix y Martius, Freitas pertenecía a la primera generación de juristas brasileños licenciados en las recién establecidas facultades de derecho de Olinda y São Paulo. Al contrario de las colonias de la América española, donde la fundación de las primeras universidades en México y en Perú se remonta al s. XVI y se contaban, en la época de la independencia, con veinticinco universidades, la monarquía portuguesa no solo prohibió la fundación de cursos superiores en Brasil, sino que también reforzó, por el estudio en Coimbra, la dependencia cultural de la colonia con relación a la metrópolis [32] . Hasta la transferencia de la Corte portuguesa a Río de Janeiro en 1808, en función de las guerras napoleónicas, había limitaciones de acceso no solo a los estudios superiores, sino también a las condiciones fundamentales de diferenciación de una práctica cultural. Esto se nota, por ejemplo, en el control de la producción y circulación de libros [33] . Tal situación precaria influyó también sobre las cualidades institucionales del orden normativo a construir en el Brasil independiente. Significativamente, el tema de la enseñanza académica, principalmente de la enseñanza jurídica, en razón de su importancia para la formación y la socialización de una élite burocrática, tuvo un papel destacado en los debates sobre la reforma institucional durante la Constituyente de 1823 [34] . Caracterizada por una severa crítica al modelo de la Facultad de Derecho de Coimbra [35] , la fundación de las facultades de derecho en São Paulo y Olinda, en 1827, fue fundamental para socializar y formar a la élite política que desempeñaría un papel central en la consolidación de la monarquía y de la unidad territorial brasileña frente a la fragmentación debida a los movimientos de independencia en la América española [36] . Pero la importancia de las facultades de derecho residía menos en el conocimiento en ellas transmitido, cuyas deficiencias los contemporáneos no se cansaban de apuntar, que en el establecimiento de redes y afinidades políticas que tales instituciones propiciaron [37] . No por casualidad se puede reconstruir, a partir de los alumnos que frecuentaron los cursos de São Paulo y Olinda en la década de 1830, los grupos que marcarían, en el Brasil imperial, la política, la práctica y la enseñanza académica del derecho a lo largo de la segunda mitad del s. XIX. La reflexión de Freitas en torno a la obra de Savigny se sitúa, precisamente, en la época en que esa primera generación de jueces, abogados y estadistas licenciados en Brasil comienza a actuar y promueve, desde mediados del s. XIX, tentativas de modernizar las instituciones. Considerando que las primeras décadas tras la independencia estuvieron marcadas por esfuerzos de consolidación interna de una monarquía constitucional, la década de 1850 el Imperio se caracteriza por una verdadera "fiebre de reformas" [38] , cuyo objetivo fue promover el progreso económico y social del país.

Obviamente, las reformas trataban de temas extremadamente complejos, no solo desde el punto de vista político, sino también de su configuración jurídica. Más aún ante la precariedad de la enseñanza jurídica y del saber que entonces circulaba. Por otro lado, la cultura jurídica del Imperio [39] se mostró capaz de articular respuestas jurídicas a las cuestiones económicas y sociales de la época. Ejemplos de ello son el Código Comercial [40] de 1850, la abolición del tráfico o la Ley de Tierras del mismo año; la reforma del sistema de crédito, con sus varias leyes sobre sociedades anónimas, bancos e hipotecas, entre 1849-1864; así como el proyecto de un moderno Código Civil a partir de 1855. Éste se mostraba necesario, ya que hasta su promulgación debería continuar en vigor la respectiva legislación portuguesa de la época colonial, lo que, para el derecho civil, significaba el mantenimiento de las normas confusas y lagunosas del Libro IV de las Ordenações Filipinas de 1603 [41] . Para elaborar el proyecto de la nueva codificación, el entonces ministro de Justicia, Nabuco de Araújo (1813-1878), invitó a Freitas, abogado de renombre en la Corte, que había sido colega de Nabuco en las clases de la Facultad de Derecho de Olinda, además de ya haber colaborado con el Ministerio en otros proyectos de reforma legislativa [42] . Según el plan del Ministerio, primero debería consolidarse y clasificarse el derecho vigente, incluso aunque hubiese entrado en vigor antes de 1822, para posteriormente codificarlo sobre una base nueva [43] . Freitas concluyó la primera etapa del trabajo en 1857, con la publicación de la ya mencionada Consolidação das Leis Cíveis. Recibió el encargo de la segunda parte del trabajo en 1859, y cuya versión preliminar publicó entre 1860 y 1865, como Esboço [44] . Freitas dispuso de gran libertad, tanto en relación con los supuestos metodológicos como con respecto a los principios que deberían guiar el nuevo código [45] . No por casualidad, la Consolidação, que, en principio, debería tan solo compilar el derecho vigente, ya contenía innovaciones. Luego de sucesivas alteraciones en el plan originario [46] y de largas negociaciones con el Ministerio que llevaron a la resolución de su contrato con el gobierno en 1872, fracasaron los planes de codificación de Freitas [47] . Como es bien sabido, Brasil tendría que esperar hasta 1899, cuando la República consiguió reunir voluntad política suficiente en torno al proyecto de Clóvis Beviláqua (1859-1944) para viabilizar el Código Civil.

 

3. Savigny y Freitas: un primer examen del lenguaje

A pesar del fracaso de su proyecto de codificación, Freitas dejó una obra importante, que contribuyó significativamente a la modernización del derecho privado brasileño en el s. XIX. Fuentes de la época indican que, hasta la entrada en vigor del Código Civil, en 1917, la Consolidação funcionó de hecho como derecho vigente y proveyó una importante orientación a la práctica jurídica [48] . En lo que respecta a la recepción de Savigny, sin embargo, los proyectos de ley son menos importantes que la introducción a la Consolidação y la Nova Apostilla. Basta contrastar la obra de Freitas con la literatura jurídica de la época para notar en ambos una forma nueva y moderna de hablar sobre el derecho y su ciencia. Ese nuevo lenguaje no encuentra paralelo en ningún otro autor brasileño de mediados del s. XIX, lo que indica una ruptura en la historia del derecho privado brasileño [49] . Si, por un lado, la tradición portuguesa de Mello Freire tiene continuidad en el primer manual de derecho civil del Brasil postindependencia, en la obra Instituições de Direito Civil Brasileiro de Trigo de Loureiro (1793-1870) [50] , se percibe en Freitas la preocupación con una serie de nuevos problemas y un aparato conceptual moderno que otros autores asimilarán y desarrollarán a lo largo del s. XX. Se trata de cuestiones de epistemología jurídica como, por ejemplo, el papel de la construcción sistemática en el derecho, tema al cual Freitas dedicó una atención considerable, como se verá a continuación, en su embate con el proyecto portugués de Seabra; y temas sobre el límite del derecho civil codificado, tanto con relación a otros campos del derecho privado, por ejemplo el derecho comercial, como con respecto al derecho constitucional; se trata también de cuestiones como la relevancia económica de la codificación; y finalmente, también de materias normativas, como la constitución jurídica de la libertad en el derecho privado y su impacto sobre la esclavitud.

Basta hojear la obra de Freitas para percibir que sus respuestas a éstas y otras cuestiones tuvieron influencia directa de la lectura de Savigny. Eso se percibe no solo en la utilización de expresiones directamente reconducibles al léxico savignyano, como, por ejemplo, "relación jurídica" (Rechtsverhältnis) o "institución de derecho" (Rechtsinstitut), sino también en pasajes enteros en los que Freitas parafrasea a Savigny, muchas veces sin ninguna referencia. Ello vuelve la identificación del uso que Freitas hace del lenguaje savignyano especialmente difícil, pues frecuentemente se trata de matices perceptibles solo en comparación directa con el propio texto savignyano. Ejemplos de ello son los términos y contraposiciones características del idealismo objetivo de Savigny, como: "unidad superior", "idea superior" (höhere Einheit o Idee), "naturaleza libre" vs. "naturaleza no libre" (freie vs. unfreie Natur), "relaciones de familia" (Familienverhältnisse); o, aún, expresiones típicas del lenguaje organicista de System, como "ente" (Wesen), "organismo" (Organismus), "manifestaciones exteriores" y "desarrollo de un derecho" (äußere Erscheinung y Entwicklung eines Rechts) [51] . Se debe tener en mente estas expresiones típicas [52] para que se pueda seguir la lectura y apropiación que Freitas hace de Savigny. Solo cuando se analiza ese lenguaje específico es que se avanza, además de los siempre recordados elogios de Freitas al autor alemán, profundizando en aspectos de su reflexión jurídica que hasta hoy se estudiaron poco en la literatura brasileña.

Por fin, también es importante prestar atención al horizonte literario del lector brasileño del s. XIX: ¿en comparación con qué otros autores europeos se leyó a Savigny en Brasil? Como la mayoría de sus contemporáneos, Freitas utilizó las traducciones francesas de Savigny disponibles en Brasil desde la década de 1850, por medio de conocidos libreros, como los hermanos Garnier y Laemmert [53] . De la vasta obra de Savigny, Freitas citó, sobre todo, el System en la traducción de Guénoux publicada entre 1840 y 1851 en París, además del Besitz en la traducción de D'Audelange publicada también en París en 1841 [54] . La literatura jurídica francesa tuvo una enorme presencia en el Brasil de esa época, tanto en función de medios de difusión viabilizados por el mercado librero como de la proximidad de la lengua [55] . También se leyó en francés a otros autores alemanes, como Mackeldey, Marezoll o Falck. Por otro lado, por lo que todo indica, Puchta no circuló entre los juristas brasileños del s. XIX. Igualmente significativo es el hecho de que Freitas no leyó el Beruf, la conocida polémica de Savigny contra la codificación del derecho civil alemán propuesta por Thibaut en 1814, que hoy se considera como uno de los momentos inaugurales de la Escuela Histórica. Ésta es, con certeza, la mayor paradoja en la lectura que Freitas hace de la obra savignyana, considerando que él fue el encargado de promover la primera codificación del derecho civil brasileño. La paradoja no se debe, sin embargo, a la ignorancia de Freitas. Basta hojear sus textos para percibir justo lo contrario: Freitas conocía la literatura europea del s. XIX como poquísimos brasileños. La paradoja deriva del simple hecho de que, por lo que todo indica, el Beruf de Savigny no era accesible a la cultura jurídica brasileña del Imperio [56] . En la literatura brasileña, las primeras referencias al debate alemán sobre la codificación iniciado en 1814 se encuentran en el Curso de Direito Civil Brasileiro, de Antônio Joaquim Ribas, publicado en 1865. Al final de su exposición, Ribas incluyó un relato de cincuenta páginas Sobre la oportunidad de la codificación, en el cual diserta acerca de las posiciones de Thibaut y Savigny [57] . Su exposición, sin embargo, deriva de la literatura secundaria [58] , lo que indica que él tampoco conoció el texto original del Beruf. Un panorama de la literatura brasileña de derecho civil en el s. XIX confirma que, de hecho, el System y el Besitz fueron las obras de Savigny que le rindieron su enorme reputación entre los juristas brasileños de la época, y no la polémica de la codificación. Obras fundadoras de la Escuela Histórica, como el Beruf o la introducción a la Revista de Ciencia Histórica del Derecho (Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft), de 1815, eran o bien completamente desconocidas por el público brasileño o conocidas de segunda mano [59] . Ese hecho banal, por sí solo, ya coloca en jaque el uso indiscriminado, al que se aludía en la introducción, de narrativas moldeadas según el contexto europeo. Resalta evidente con ello, la importancia de una búsqueda empírica de los textos que circulaban en un lugar dado, en una época determinada, como un aspecto central de la recepción de la literatura europea en el Brasil imperial [60] .

 

 

III. Panorama de los lectores de Savigny en Recife y São Paulo en la década de 1850

1. Lectores de Savigny en el ambiente académico de Recife

Con certeza, Freitas no fue el único jurista que se ocupó de Savigny en el Brasil del s. XIX. Desde el comienzo de la década de 1850 se encuentran, en la Facultad de Derecho de Olinda y, posteriormente, en Recife, indicios de que textos de Savigny que se citaron y se utilizaron en diferentes contextos. Muchos de ellos derivan de la literatura secundaria y se basan en fuentes de difícil localización. Son significativos en la medida en que apuntan al grado de difusión de la obra savignyana en el ámbito brasileño. Se encuentran referencias a Savigny, por ejemplo, en 1852, en las páginas de Braz Florentino Henriques de Souza (1825-1870), [61] desde 1860 profesor de Derecho Civil en Recife y, posteriormente, miembro de la comisión revisora del proyecto de codificación de Freitas. En un panfleto polémico que reunió, en 1854, artículos publicados en la prensa local con el título O commercio a retalho (El comercio al por menor), Braz Florentino defendía la libertad en el comercio minorista y citaba a Savigny junto a nombres del liberalismo clásico, como Adam Smith, Turgot y Say [62] . Incluso sin disponer de información más detallada sobre este texto, es interesante notar el entorno en el que se cita a Savigny, no solo en función de las conexiones que Braz Florentino realiza, sino, sobre todo, por el hecho de que recurre al autor alemán como autoridad jurídica en un contexto local específico [63] . En qué medida y exactamente qué textos de Savigny fueron decisivos para la defensa de la libertad comercial propuesta por Braz Florentino permanece incierto hasta la localización de las fuentes originales. Pero el propio hecho de que se leyese y se citase a Savigny en Recife en la misma época en que Freitas lo hacía en Río de Janeiro, y aún por encima en un contexto central para la sociedad local, ya es significativo. De modo general, cabe recordar que la Facultad de Derecho de Recife se convirtió, posteriormente, en un centro de recepción y difusión de la literatura jurídica alemana, sobre todo con Tobias Barreto a finales del s. XIX [64] . Una prueba de esa admiración por la literatura jurídica alemana, y por Savigny en particular, se encuentra, aún en 1908, en el Systema de Direito Civil Brasileiro de Eduardo Espínola (1875-1968), uno de los juristas brasileños más importantes de comienzos del s. XX, que dedica su obra "a la memoria de los eminentes jurisconsultos alemanes, cuya influencia fue decisiva en mi educación jurídica", en primer lugar a la de Savigny [65] .

 

2. Lectores de Savigny entre Recife y São Paulo: en torno a la teoría de la interpretación

Un ejemplo particularmente ilustrativo del modo cómo se utilizó a Savigny como arma argumentativa en discusiones académicas en el Brasil imperial puede reconstruirse a partir de los textos de Francisco de Paula Baptista (1811-1881) y del citado Antonio Joaquim Ribas (1820-1890). Junto a Braz Florentino, se trata de nombres importantes de las facultades de Olinda y São Paulo, que publicaron algunos de los manuales jurídicos más difundidos de la segunda mitad del s. XIX. En la década de 1860, Paula Baptista y Ribas entablaron un conocido debate [66] que sacó a la luz posiciones contrarias sobre la función de la interpretación jurídica y mostraron, de forma concreta, cómo se argumentaba con Savigny en discusiones brasileñas sobre derecho privado. En el centro del debate estaban cuestiones sobre los límites de la interpretación doctrinaria, así como sobre el reconocimiento del "pueblo" y de una cierta concepción de "derecho vivo" como factor autónomo en el desarrollo del derecho. El propio tenor de los textos indica que se trataba de temas relevantes para la época, que afectaban no solo a la legitimidad del conocimiento producido en las recién creadas facultades de derecho de Olinda y São Paulo, sino también la oposición política al proceso de centralización conservadora de la estructura normativa del Imperio. Con el Ato Adicional, de 1834, los liberales habían introducido importantes reformas en la Carta de 1824, que garantizaban, sobre todo, una mayor autonomía y poder de decisión a las provincias. En la década de 1840, al revés, se verifica un retorno a iniciativas conservadoras en la política del Imperio, que culmina con la Lei de Interpretação do Ato Adicional, en mayo de 1840. Los dispositivos de la ley pretendían, por medio de una hermenéutica extremadamente restrictiva, neutralizar tanto el contenido normativo de términos políticamente relevantes de la reforma liberal como, por ejemplo, "municipal", "policía" o "magistrado", como competencias legislativas y administrativas [67] . El fortalecimiento del poder central en detrimento de las provincias se basaba, precisamente, en esa reformulación del aparato interpretativo, que debería marcar la consolidación de la política conservadora hasta la década de 1850.

El Compêndio de Hermenêutica Jurídica (1860) de Paula Baptista ofrece un punto de entrada esclarecedor en los términos de este debate. Se trata de un pasaje donde él, al polemizar con Savigny, defiende una visión estrictamente legalista de la interpretación:

 

Savigny censura a los que limitan la interpretación a los casos accidentales de oscuridad, dice que ella acompañe a la aplicación de todas las leyes (sus discípulos agregan: aún las más claras) y la define [como] "reconstrucción del pensamiento contenido en la ley". No descubro razón para adoptar una doctrina como ésta, tan vaga y absoluta, con preferencia a lo que existe a tal respecto, de positivo y concreto, que simplemente se desarrolla y se explica [68] .

 

Aunque cuente con poco más de cincuenta páginas, el Compêndio se mantuvo como la principal referencia en el tema hasta la publicación de Hermenêutica e Aplicação do Direito, de Carlos Maximiliano, en 1925 [69] . Paula Baptista se esforzaba en refutar la teoría que, asociada a Savigny, pretendía debilitar la fuerza normativa de la legislación por medio de la ampliación del objeto de la interpretación. El propio prólogo ya anunciaba que el libro pretendía salvar la hermenéutica jurídica de la confusión en la que ésta se encontraba entonces "bajo el nombre falso de sistema". De hecho, la regla in claris cessat interpretatio le resultaba tan evidente que se veía incapaz de asimilar la "teoría vaga y absoluta" de Savigny. Por qué razón alguien debería dudar de una ley clara y explícita era algo que huía a su comprensión.

Una larga nota sobre interpretación auténtica en la penúltima página del texto muestra, sin embargo, que su crítica a Savigny no se basaba solo en faltas de comprensión, sino también en divergencias fundamentales. Paula Baptista se oponía a la noción de un "derecho como existía en la conciencia del pueblo, que se formaba en el seno de la comunión y de ahí nacían los usos como continuación de la elaboración de este derecho popular, según las necesidades crecientes y variables de la sociedad, y con la fuerza inherente y propia de revocar las leyes escritas, además de no adaptarse a la legislación patria [...]" [70] .

Una teoría de las fuentes del derecho que sostuviese tal derecho consuetudinario entraría no solo en contraposición directa con la legislación nacional, sino que sería también, desde el punto de vista teórico, pura especulación. Paula Baptista ve en la "omnipotencia" de un derecho basado en usos y costumbres nada más que una puerta abierta a la arbitrariedad y el caos en la aplicación del derecho, precisamente aquello que el centralismo conservador -y posteriormente, también el liberal- pretendía evitar.

El pasaje citado anteriormente indica también que, para Paula Baptista, no se trataba solo de refutar a Savigny, sino de criticar la posición de sus "discípulos", que pretendían aplicar sus reglas de interpretación también a las leyes más claras. Con ello, él no se refería a miembros de la Escuela Histórica, pues el texto no hace ninguna mención a autores alemanes. Por el contrario, la crítica se dirige a un "discípulo" brasileño de Savigny, precisamente Ribas, cuyo Curso de Direito Civil Brasileiro se publicó apenas en 1865; pero, antes de ello, ya circulaba como manuscrito. Fue probablemente de esta forma que el Curso de Ribas constituyó la fuente para la crítica de Paula Baptista que consta en el Compêndio. Como se sabe, [71] el Curso es un libro escrito bajo fuerte influencia de la literatura jurídica alemana, que Ribas, a diferencia de sus contemporáneos, leía y citaba en la lengua original. Ribas tenía un dominio de la literatura jurídica europea que encuentra paralelo, en el campo del derecho civil brasileño de la época, apenas en Freitas. En lo que concierne a la interpretación, Ribas anota en el pasaje decisivo: "le cabe al jurisconsulto parecerse al pensamiento de la ley y, para llegar a este fin, se hace indispensable que lo reconstruya: es a esta reconstrucción que se le llama interpretación. No se extiende, pues, la interpretación solamente a las leyes oscuras o defectuosas, aunque en éstas sea de mayor importancia, sino también a las leyes más claras y exentas de controversia" [72] .

A este pasaje se refería el Compêndio de Paula Baptista, al que el propio Ribas se refiere como su oponente [73] . Interpretación como "reconstrucción del pensamiento de la ley": éste y otros motivos savignyanos se encuentran con sorprendente frecuencia en la obra de Ribas, en la línea de renovación del derecho civil iniciada por Freitas. No por casualidad, Ribas es uno de los pocos que dialogan con Freitas y son, por ello, reconocidos por éste [74] .

Al mismo tiempo, Ribas demuestra intereses propios. En la línea de los manuales de Mackeldey, Falck y Thibaut, introdujo en la literatura jurídica brasileña de la época la diferenciación entre derecho objetivo y subjetivo, con lo que pretendía garantizar jurídicamente una esfera de protección de la libertad individual con relación al poder estatal [75] . Así como Freitas, Ribas también reproduce pasajes y expresiones savignyanas incorporados al propio texto, por ejemplo en relación con el desarrollo histórico de las instituciones de derecho [76] . El punto decisivo del Curso para el análisis desarrollado hasta aquí reside en la teoría de las fuentes del derecho: "el derecho preexiste al legislador en la conciencia nacional; él no lo inventa, ni lo crea; apenas lo formula y lo traduce en caracteres sensibles, aclarándolo con las luces de la razón universal, y le presta el apoyo de la fuerza social" [77] .

Incluso agregando elementos propios -Savigny difícilmente hablaría de "razón universal" o de "apoyo de la fuerza social"-, Ribas ofrece una teoría de las fuentes del derecho que contiene, desde el punto de vista de un Paula Baptista, un potencial claramente revolucionario. La exposición de Ribas tiene un tenor eminentemente liberal, característico del ambiente académico de São Paulo de la época [78] . En este contexto, la percepción de un derecho "vivo", que se desarrolla "orgánicamente" en la comunión del pueblo, ocupa un lugar central. Al contrario de lo que afirmaba Paula Baptista, no se trata de una posición anarquista, pues Ribas acentuaba, así como Savigny, el apoyo de la legislación al desarrollo del derecho, que podía "eliminar los obstáculos que se oponen a las evoluciones naturales y progresivas del derecho, proclamar como caducas las fórmulas que de hecho hayan caducado y sancionar con el reconocimiento y la fuerza social las nuevas formas que lógicamente de aquellas se hubieren desarrollado, según las condiciones generales de cada período histórico" [79] . Incluso aunque no hagan ninguna referencia a Savigny y vengan siempre acompañadas de contribuciones propias de Ribas (por ejemplo "fuerza social"), estos y otros pasajes de su texto son incomprensibles sin el recurso al lenguaje savignyano. Tanto en Ribas como en Freitas hay una utilización frecuentemente implícita de Savigny, que sale a la luz, principalmente, cuando se reconstruyen el horizonte discursivo y los objetivos locales en vista de los cuales ocurre.

 

3. Un lector inesperado de Savigny: Luiz Gama

La familiaridad que Ribas demuestra con la pandectística alemana de la primera mitad del s. XIX se explica también en función del ambiente académico de São Paulo. La reforma de los planes de estudio de las facultades de derecho del Imperio en 1854 estableció el estudio del derecho romano como disciplina permanente. El primero en ocupar la Cátedra de Derecho Romano en São Paulo fue João Crispiniano Soares (1809-1876) [80] , que también desempeñó diversos cargos públicos en la capital paulista. A pesar de que nunca publicó ningún libro, Crispiniano Soares alcanzó rápidamente la fama de docente arrogante y prepotente, que se presentaba como savignyano y seguidor de las doctrinas de la Escuela Histórica [81] . De fuentes diversas se puede reconstruir la impresión de que Crispiniano Soares tenia una considerable influencia sobre la escena académica paulista en la década de 1850 [82] , hecho que posiblemente estimuló una lectura más atenta de Savigny en autores como Ribas. Las diferentes lecturas que hacen de Savigny un liberal como Ribas en São Paulo como un conservador como Paula Baptista en Recife se explican también por las transformaciones culturales por las que pasaba la capital paulista en la época, con nítidas consecuencias para el ambiente académico [83] .

Una fuente un tanto inusitada de 1859 informa hasta qué punto el nombre de Savigny se asociaba a esas transformaciones culturales que afectaban -como se verá a continuación- también a las pretensiones normativas del derecho brasileño.

 

Qual cratera vomitando lava ardente / Que de Pompeia sumiu a pobre gente / Novo Eòlo os mares agitando / Arbustos e penedos derrubando / Argentino Quixote se appresenta / Com bulha que as cabeças atormenta! / É Doctor em Sciencias sociaes / Conhece toda casta de animaes; / Em direito, supplanta o Savigny / Mórmente quando toma - a Paraty / E nos fastos da gran filosophia / Diz taes cousas que as carnes arrepia!

 

Se trata de la primera estrofa del poema A um vate enciclopédico, de Luiz Gama (1830-1882) [84] , precursor del movimiento abolicionista, cuya biografía se vincula directamente a la lucha por la abolición de la esclavitud [85] . Gama nació en Bahía, hijo de un portugués y una esclava. Su propio padre lo vendió cuando niño debido a deudas de juego. Gama fue siendo revendido hasta que, tras aprender a leer y escribir, consiguió probar la ilegalidad de su status ante el juez. Como periodista y leguleyo comprometido con la lucha por la abolición, Gama se proyectó rápidamente como una de las figuras más importantes del ambiente liberal y posteriormente republicano de São Paulo. Algunas de las mejores sátiras de la sociedad brasileña de su época son de su autoría. Como se percibe la estrofa citada anteriormente, las sátiras de Gama tratan, entre otros temas, de la vida académica de la Facultad de Derecho, a la cual no se le permitió frecuentar, pero en cuya biblioteca pudo estudiar y volverse un leguleyo con importante actuación en los procesos de manumisión.

La referencia de Gama a Savigny se inserta en su sátira del ambiente académico de São Paulo y muestra, con toda ironía, cuán evidente era la repercusión de Savigny en la cultura jurídica brasileña de la década de 1850. El poema retrata la entrada en escena de un pomposo intelectual cuya autoproclamada erudición en las más diversas áreas del saber esconde, en el fondo, una retórica vacía e inútil, que culmina en una crisis de nervios que lo lleva al hospital. No hay elementos para afirmar que Gama estuviese aludiendo en él a la figura de João Crispiniano Soares. Sin embargo, más significativo que el motivo es la manera como el poema consigue darle un toque brasileño a Savigny al hacerlo rimar con el aguardiente Paraty. La sátira del poema resulta, sin duda, de la caricatura de un tipo intelectual aún hoy bastante común en el ambiente académico brasileño, cuyas citas aleatorias de autores extranjeros lo llevan a creer que pertenece a una "cultura superior"; aunque, en realidad, ignore profundamente las verdaderas cuestiones centrales de la sociedad en que vive, así como el papel de la ciencia jurídica o -como demostraron abogados comprometidos como Gama- de la práctica jurídica para resolverlas.

IV. Savigny en el contexto de la abolición de la esclavitud

1. Los juristas brasileños y la cuestión de la esclavitud

La sátira de Luiz Gama ofrece una transición adecuada a otro punto central de los debates jurídicos en el Brasil del s. XIX, en los que se argumenta a partir de textos de Savigny: la abolición de la esclavitud. Se trata aquí de iniciativas abolicionistas llevadas a cabo tanto por el gobierno imperial como por diversos sectores políticamente comprometidos de la sociedad; por ejemplo, una parte de la abogacía. La presente sección se concentrará, sobre todo, en un debate de conocida repercusión sobre el movimiento abolicionista, entablado a finales de 1857 en el ámbito del Instituto dos Advogados Brasileiros (en adelante IAB).

Desde la década de 1830, cuando Inglaterra aumentó la presión sobre el gobierno imperial, la élite jurídica brasileña produjo diversas tentativas de solución de la cuestión de la esclavitud. Se impulsaron importantes reformas, ya sea con relación a la prohibición del tráfico y al fomento de la inmigración europea por medio de una reforma en las relaciones de posesión y propiedad [86] , ya sea en debates en el Conselho de Estado sobre casos concretos y proyectos de ley relevantes [87] . Las posiciones entonces defendidas se vieron marcadas decisivamente por las concepciones y modelos articulados por los juristas licenciados en Olinda y São Paulo. Los trabajos de Freitas, que discutían la esclavitud desde un punto de vista sistemático, son un ejemplo claro de ello. Junto a la élite política y la alta burocracia, investigaciones recientes basadas en procesos judiciales del s. XIX han evidenciado el papel significativo de abogados y jueces en cuestionar la esclavitud [88] . Iniciativas poco coordinadas, cuestionaban los supuestos normativos del orden esclavista desde dentro de sistema jurídico y buscaban imponer la libertad de los esclavos de forma puntual, a partir de casos concretos. Las conocidas discusiones en el IAB, que combinaban las iniciativas abolicionistas de la práctica jurídica con el dubitativo espíritu reformista del gobierno, muestran que esas innovaciones prácticas repercutían también fuera del ambiente forense. A pesar de su denominación, los estatutos y la composición del IAB indican que no reunía tan solo a abogados. Por ello, debe vérselo más como una asociación de juristas que propiamente como una representación de intereses corporativos. Fundado en Río de Janeiro en 1843, "en provecho general de la ciencia y de la jurisprudencia" (art. 2 del estatuto), del cual Teixeira de Freitas era uno de los socios fundadores, reunía los nombres más importantes de la élite jurídica del Imperio. La mayoría de sus miembros eran abogados; pero había también magistrados y ministros, lo que indica la estrecha relación del instituto con altos cargos y posiciones en la burocracia del Estado [89] . Desde la perspectiva histórico-comparada, es interesante notar que, en el Brasil del s. XIX, son precisamente instituciones como el IAB o el Conselho de Estado, tras la reforma de 1841 [90] -y no las universidades- las que constituyen los principales centros de influencia, circulación y promoción del conocimiento jurídico más sofisticado.

 

2. Freitas contra Caetano Alberto Soares

En 1857 se discutía en el IAB si serían o no libres los hijos de una esclava nacidos después de que ella hubiese sido liberada en testamento, con la condición de servir al heredero o legatario mientras éste viviese [91] . El debate fue suscitado por el clérigo y abogado portugués Caetano Alberto Soares (1790-1867), que, desde la década de 1840, estaba comprometido con la mejora de las condiciones de vida de los esclavos. Sus posiciones se volvieron conocidas, principalmente, por medio de un panfleto publicado en 1847 [92] , en el cual disertaba al estilo de los discursos tardoiluministas de finales del s. XVIII sobre la situación de los esclavos en el Brasil de la época. Soares, licenciado en derecho por Coimbra, se presentaba como liberal y había huido en 1833 a Río de Janeiro, a cuya élite jurídica se incorporó de inmediato. Con relación a esa cuestión, defendía, sin embargo, una posición conservadora, que preveía "la emancipación lenta y gradual de los esclavos". Como la mayoría de sus contemporáneos, Soares se mostraba bastante escéptico con relación a una abolición inmediata, que "traería consigo, inevitablemente, la destrucción de todas las fortunas, la ruina total de la agricultura e incluso el regreso en el camino de la civilización" [93] . Con recurrentes citas de Voltaire, Montesquieu y Bentham, argumentaba que la esclavitud bien podría ser contraria al derecho natural, pues todos los hombres serían libres e iguales por naturaleza. Sin embargo, dada la fase de desarrollo de la sociedad brasileña, la esclavitud debería al menos tolerarse por razones económicas y hasta demográficas, pues aquí faltarían los brazos de trabajo disponibles en gran medida en Europa. Esta posición no le impidió a Soares defender vehementemente la libertad de los esclavos tanto en el IAB como en la abogacía. Para iniciativas abolicionistas como esa, problematizar la esclavitud a partir de casos concretos -y no directamente en el Parlamento o la prensa- constituyó, muchas veces, un camino válido para esquivar la fuerte oposición esclavista.

Uno de esos casos, aparentemente bastante comunes en la práctica jurídica de la época, se refiere precisamente al hijo de una esclava liberada bajo condición suspensiva, nacido en la pendencia de la condición. Se trataba de una figura conocida del derecho romano, el statuliber [94] , recibida también en el derecho brasileño en los límites de la Lei da Boa Razão de 1769. El estado de pendencia en el que se encontraba la esclava hasta el evento de la condición le dio a Soares la oportunidad de explotar el status libertatis de la madre, y, en consecuencia, del hijo, en un caso límite que hacía patente la injusticia del instituto de la esclavitud. Apelando más a la retórica que al raciocinio jurídico, Soares se esforzaba en demostrar que la madre había adquirido por el propio testamento un "derecho a la libertad" que les competería también a los hijos, aunque estuviesen obligados a servir al heredero o legatario mientras éste viviese. La naturaleza jurídica de la obligación debida al heredero o legatario se relegó a un segundo plano y uno de los intervinientes en el debate del IAB afirmó, inclusive, que el servicio sería semejante al de un funcionario público. Más importante era defender el valor de la libertad en el caso concreto, incluso contra legem y con una argumentación altamente cuestionable desde el punto de vista jurídico. La posición de Soares provocó una intensa polémica con Freitas, que extrapoló el ámbito del IAB y alcanzó al público de Río de Janeiro. La controversia es conocida y ya ha sido estudiada tanto en la historia del derecho como en la historia social [95] . Interesa aquí, principalmente, en función de los argumentos contradictorios de la élite jurídica de la época, por ejemplo abogados, docentes y consejeros de Estado, en lo relativo a la esclavitud.

Freitas fue uno de los protagonistas de ese debate, por la vehemencia con la que se posicionó contra Soares, cuyas contradicciones al alegar por la libertad insistió en explotar. Pero su posición interesa aquí, sobre todo, porque él argumenta desde una perspectiva eminentemente liberal, que no se encuentra de forma tan clara en ninguno de sus contemporáneos y que está directamente relacionada con su lectura de Savigny. Eso se percibe en la conocida carta de octubre de 1857, en la que Freitas expone su solución al caso del statuliber y, al mismo tiempo, le recomienda al IAB la compra de un ejemplar del Corpus iuris civilis [96] . Freitas aduce que, por el derecho romano, la madre y el hijo permanecerían esclavos y se les debería tratar como tales hasta el evento de la condición, a pesar del compromiso de Soares con su libertad inmediata. Para Freitas, no se trataba ni de contradecir un derecho natural a la libertad ni de defender la esclavitud, institución que él consideraba deplorable y que esperaba ver abolida en un futuro próximo. En vez de eso, se trataba de reconocer una regla del derecho positivo que podría modificarse tan solo en el ámbito de una reforma legislativa en los términos propuestos por la Constitución de 1824. Para Freitas, la relación entre derecho constitucional y derecho civil es evidente: "la legislación civil se ve siempre dominada por la organización política" [97] . Esa creencia en el abordaje constitucional del problema y de su solución baliza la respuesta de Freitas en el caso del IAB. Con ironía y también un cierto sarcasmo, él apuntó las contradicciones en la argumentación de sus oponentes, pues ni Soares ni Perdigão Malheiro (1824-1881), otro activo participante de la discusión en el IAB, estaban dispuestos a reconocer la libertad total del liberado, y mucho menos la participación política derivada del status libertatis. Perdigão Malheiro, por ejemplo, le negaba al esclavo explícitamente el derecho a voto, incluso aunque estuviesen presentes las condiciones censitarias [98] .

En este contexto, la posición de Freitas es más radical y parte de una concepción de derecho privado que supone el reconocimiento de todos los sujetos de derecho como libres e iguales. En ese esquema, la esclavitud constituye una anomalía a eliminar. La prueba de que la lectura de Savigny fue fundamental para que el jurista brasileño desarrollase su posición está en la comparación entre la carta enviada por Freitas al IAB [99] y System, de 1840. La tabla a continuación coteja la carta de Freitas, la versión francesa del System que sirvió como base a su lectura de Savigny [100] y, en la tercera columna, la versión original en alemán.

 

1º Todas las relaciones de derecho son relaciones de persona a persona determinadas por una regla de derecho, y esa regla determinante le asigna a cada individuo un dominio, en el que su voluntad reina, independientemente de toda voluntad extraña. He aquí lo que es la libertad. Hecho derecho. Elemento material, elemento plástico que ennoblece el hecho.

Sous le point de vue où nous nous sommes placés, chaque rapport de droit nous apparait comme une relation de personne à personne déterminée par une régle de droit, et cette régle déterminante assigne à chaque individu um domaine où sa volonté règne indépendante de toute volonté étrangère. Dès lors, tout rapport de droit se compose de deux éléments: 1º une matière donnée, c'est-à-dire, la rélation elle-mème; 2º l'idée de droit qui règle cette relation. Le premier peut être considéré comme l'élément matériel du rapport de droit, comme um simple fait; le second, comme l'élément plastique, celui qui anoblit le fait et lui impose la forme du droit" (Traité I, p. 327-28).

Von dem nunmehr gewonnen Standpunkt aus erscheint uns jedes einzelne Rechtsverhältniß als eine Beziehung zwischen Person und Person, durch eine Rechtsregel bestimmt. Diese Bestimmung durch eine Rechtsregel besteht aber darin, daß dem individuellen Willen ein Gebiet angewiesen ist, in welchem er unabhängig von jedem fremden Willen zu herrschen hat. [...] Das erste Stück können wir als das materielle Element der Rechtsverhältnisse, oder als die bloße Thatsache in denselben bezeichnen: das zweyte als ihr formelles Element, das heißt als dasjenige, wodurch die thatsächliche Beziehung zur Rechtsform erhoben wird (System I, p. 333).

 

 

 

2º Naturaleza libre, naturaleza no libre; personas, cosas; son los dos teatros de nuestra voluntad. Cuando la relación de derecho tiene por objeto inmediato a las personas, sin duda éstas se ven atraídas por el dominio de nuestra voluntad; pero esta dominación es, y debe ser, parcial, para que no destruya la libertad de los demás. En tal caso, el imperio de nuestra voluntad, ya que no alcanza el todo de la personalidad pasiva, se limita a un acto, o a algunos actos de ella, sustraídos a su libre arbitrio.

Telle est la généralisation la plus haute des différents modes d'actions de la volvonté. Mais dans le monde extérieur se rencontre la nature non libre, puis des volontés libres comme la nôtre, c'est-à-dire, des personnes étrangères à notre personnalité. [...] si nous voulons nous répresenter un rapport de droit qui établisse notre domination sur une personne étrangère sans détruire sa liberte, um droit qui ressemble à la propriété et néanmois s'em distingue, il faut que notre domination n'atteigne pas la totalité de la personne étrangère, seulement um de ses actes, et alors cet acte, soustrait au libre arbitre de cette personne, passe sous l'empire de notre volonté (Traité I, p. 333)

[...] so bleiben uns nur noch zwey Gegenstände möglicher Willensherrschaft übrig: die unfreye Natur, und fremde Personen. [...] Die erste mögliche Beziehung zu einer fremden Person ist die, worin dieselbe, auf ähnliche Weise wie eine Sache, in das Gebiet unsrer Willkühr herein gezogen, also unsrer Herrschaft unterworfen wird. [W]ollen wir uns vielmehr ein besonderes Rechtsverhältnis denken, welches in der Herrschaft über eine fremde Person, ohne Zerstörung ihrer Freyheit, besteht, so muß die Herrschaft nicht auf die fremde Person im Ganzen, sondern nur auf eine einzelne Handlung derselben bezogen werden (System I, S. 339).

 

 

3º Si la dominación es absoluta, el ente pasivo pierde su carácter de libertad, pierde, por lo tanto, la personalidad. He aquí la esclavitud. He ahí, pues, que la naturaleza creada se compone de personas y cosas; he ahí el porqué en los países donde haya esclavitud los esclavos son, y deben ser, cosas. Si no son personas, pasan a ser cosas, debido a la fuerza, el abuso, la ley, que así quieren que sean. Si queréis que el esclavo sea persona, acabad con la esclavitud. Si queréis la esclavitud, el esclavo será cosa.

Si cette domination est absolue, la personne étrangère perd son caractère de liberté et de personnalité; nous ne commandons pas à une personne, mais à une chose; notre droit est la proprieté d'un home, et tel était en réalité l'esclavage chez les Romains (Traité I, p. 333)

Wäre diese Herrschaft eine absolute, so würde dadurch in dem Andern der Begriff der Freyheit und Persönlichkeit aufgehoben; wir würden nicht über eine Person herrschen, sondern über eine Sache, unser Recht wäre Eigenthum an einem Menschen, so wie das Römische Sklavenverhältnis in der That ist (System I, S. 338).

 

 

4º Pero, como la esclavitud es solo obra de la ley, obra que no aniquila la esencia humana, la ley que quita la libertad, por más bárbara que sea, no suprime todos los derechos y, cuando benigna, puede ensanchar la esfera de esos derechos. No implica, por lo tanto, que el esclavo tenga derechos para que deje de ser cosa. Es lo que se observa en el derecho romano, es lo que ocurre entre nosotros y ocurrirá en todos los países, donde exista esa tan mala institución.

 

El largo pasaje transcrito anteriormente es tan solo el comienzo de una larga lista de 32 argumentos y refleja la búsqueda de Freitas por el rigor y la naturalidad en la argumentación [101] , pues sentía la falta exactamente de ese tipo de precisión conceptual en sus colegas del IAB. Quien lee el texto hoy tiene la clara impresión de que pretendía mostrarles cómo se hace ciencia del derecho de verdad. Sin hacer ninguna mención a Savigny y como si fuese todo fruto de su propia reflexión, Freitas entra directamente in medias res con una paráfrasis del conocido § 52 del System savignyano, seguido de una reproducción del § 53 con términos propios añadidos. El hecho de que Freitas tome como punto de partida para su argumentación la relación jurídica, es significativo y muestra que incorporó conceptos centrales del repertorio savignyano a su propia reflexión jurídica. De hecho, presuponer una configuración del mundo jurídico a partir de relaciones jurídicas -y no de derechos subjetivos y menos aún de derechos naturales- no es nada obvio para esa época, tanto en el contexto brasileño como en el alemán de la Escuela Histórica [102] . A diferencia de Ribas, que utiliza conceptos savignyanos de una manera un tanto superficial, estructurar el derecho privado a partir de relaciones jurídicas es un trazo fundamental del pensamiento jurídico de Freitas, que tiene una clara influencia sobre su trabajo en la Consolidação. Este punto se retomará a continuación [103] .

Interesante en la comparación realizada no es tan solo el claro recurso a palabras clave del lenguaje savignyano, sino, principalmente la manera como Freitas las complementa o modifica, al omitir fragmentos enteros, y así se distancia poco a poco, del texto original del System. La observación es importante, pues seleccionar la información teniendo en cuenta las circunstancias específicas del contexto local constituye uno de los aspectos centrales de todo proceso de recepción [104] . Freitas interviene ya en el primer punto, con un agregado a la definición de libertad como "elemento plástico que ennoblece el hecho", mientras que Savigny no menciona directamente la libertad y se contenta con remitir "a aquello que eleva la relación de hecho a la forma jurídica". Es una adición importante, pues el propio texto de Savigny no deja claro si se trata aquí de la aplicación de la regla jurídica como "elemento formal" de la relación jurídica o si lo que está en juego es un elemento suprapositivo ("natural"), o, entonces, ambos [105] . Visto que el criterio de selección de los hechos jurídicamente relevantes es un tema central de la metodología savignyana, la mención a la libertad adquiere aquí un significado especial. Freitas, que en otro pasaje define la libertad, apoyándose de nuevo en Savigny, como la actuación de la persona sobre la realidad exterior [106] , parece leer al autor alemán de tal forma que enfatiza el punto de que la libertad, dentro de los límites de la regla jurídica, transforma el hecho en derecho [107] . De ese punto en adelante, sigue la clasificación savignyana de las relaciones jurídicas según las posibles proyecciones de la voluntad individual sobre las naturalezas libre y no libre, por ejemplo, personas y cosas, de donde parte la diferenciación entre derecho obligacional y derechos reales. Freitas está de acuerdo con los aspectos generales de la idea savignyana: la dominación de la voluntad sobre la otra persona es siempre parcial. Por otro lado, se ve forzado a distanciarse de Savigny en la medida en que, para el autor alemán, la relación de esclavitud romana "simplemente no debe existir". A la altura precisamente de esta importante conclusión normativa, que en el texto alemán se lee en la continuación del tercer fragmento, necesita abandonar a Savigny y aceptar la esclavitud "por obra de la ley" como negación de la libertad. A partir del cuarto punto, su exposición ya no encuentra correspondencia en el texto de Savigny y remite apenas a la realidad brasileña.

Freitas defendía la opinión de que un derecho positivo que reconoce la esclavitud es bárbaro y brutal; pero no aniquila la "esencia humana" del esclavo. A éste cabría también, como cosa, una "esfera de derechos", cuya mayor o menor amplitud se fijaría por ley. Reconocida la esclavitud por el derecho positivo -y aquí reside la diferencia de su posición, en contraposición a sus oponentes en el IAB- debería tratarse al esclavo como cosa, garantizándole así sus (limitados) derechos, en vez de buscar medias soluciones o compromisos ilusorios: "si queréis, por lo tanto, mejorar entre nosotros la suerte del esclavo, ya que no podéis abolir la esclavitud, poned a este hombre desventurado en su real posición y dadle todo el favor posible, pero no le cambiéis el nombre. De esta manera, si adornáis al esclavo con el halagador título de libre, se agrava con el escarnio vuestra tiranía, y también insultáis a la libertad" [108] .  

 

V. Savigny en el contexto de la codificación del derecho civil brasileño

1. Freitas y la construcción de la ciencia jurídica por medio de la codificación

La decisión de codificar el derecho civil heredado de la época colonial en moldes modernos remonta a la Constitución de 1824 (art. 179, XVIII) e integra el rol de reformas impulsadas por la élite jurídica del Imperio en la década de 1850. El debate sobre la esclavitud retratado anteriormente mostró, sin embargo, que tales reformas implicaban cuestiones tanto de principio como fácticas, sobre las cuales era sabido que dificultaban cualquier tentativa de reforma de la legislación. En la línea de los demás países latinoamericanos que conquistaron su independencia a comienzos del s. XIX [109] , la reivindicación de una moderna codificación civil se revestía, también para Brasil, de una importancia central relacionada, en último análisis, con la identidad nacional. Como se sabe, la circulación y adaptación de modelos legislativos europeos, sobre todo del Code Civil francés de 1804, desempeñó un papel significativo [110] .

En la comparación regional, se le suele atribuir al proceso de codificación brasileño una posición peculiar debido a la reconocida originalidad de los trabajos preparatorios de Freitas. La originalidad residiría no solo en el rechazo a una mera asimilación de modelos extranjeros, algo nada obvio si se tienen en cuenta las condiciones precarias de la cultura jurídica brasileña de la época. Original fue también la obsesión con la que se dedicó a la empresa. Su tentativa de reformular el proyecto tras la publicación de la Consolidação, en 1857, y del Esboço, en 1860-1865, para transformarlo en un Código Geral que unificaría todo el derecho privado, no solo llevó el proyecto al fracaso, sino que también contribuyó al mantenimiento, hasta 1916, de una situación de extrema inseguridad jurídica en un campo central como es el derecho civil. La actuación de Freitas no refleja, sin embargo, únicamente perfeccionismo. Refleja, también, la pretensión de asegurar, por medio de la legislación, un tratamiento científico del derecho. A lo largo de toda su participación en el proyecto codificador, desde las primeras reuniones con el Ministerio en 1854 hasta la rescisión de su contrato en 1872, la cuestión de los supuestos del derecho como ciencia estuvo en el centro de sus preocupaciones. La cientificidad del derecho estuvo siempre presente en su reflexión y ya se anticipaba en 1854 en los primeros apuntes que le envió a Nabuco de Araújo sobre los límites, el método y el sistema del derecho civil vigente [111] . Apuntes que retomó y en los que profundizó en 1857 en la introducción a la Consolidação, cuyas 240 páginas cubren problemas metodológicos, normativos, prácticos y económicos de la codificación y constituyen la mejor prueba de la tentativa de Freitas de fundamentarla por medio de una base epistemológicamente sólida.

Dado que el contexto institucional de la cultura jurídica del Imperio contaba con una producción intelectual bastante limitada en las dos facultades de Olinda y São Paulo -con la ya notada excepción de autores como Ribas y Paula Baptista- y los debates decisivos se restringían a instituciones como el IAB o el Conselho de Estado, no sorprende que luego en Freitas se perciba un estrecho vínculo entre ciencia del derecho y legislación. En un contexto en el que "menos se conoce y estudia nuestro Derecho por las Leyes que lo constituyen que por los Praxistas que las invadirán" [112] , donde la doctrina seguía claramente una orientación hacia la praxis y no reunía las mínimas condiciones de responder a la tarea de una dogmática jurídica moderna y reformista al estilo de la pandectística alemana contemporánea, les cupo a los trabajos preparatorios de la codificación producir el conocimiento científico que la universidad se negaba a ofrecer. Freitas tenía una plena conciencia de las deficiencias de la "doctrina":

 

Recomiendan los maestros que la legislación no defina, porque las definiciones son de la doctrina. ¿Pero dónde está la doctrina? En ninguna parte, porque ni los libros ni la escuela enseñan nada más que una historia de opiniones, o cuestiones de palabras, hasta el punto de que no está aún líquida ni la noción significada de la palabra: derecho [113] .

 

Fragmentos de sus trabajos indican claramente la tentativa de elevar el debate sobre temas metodológicos en la literatura brasileña a un nivel entonces inexistente, y que se le figuraba como una condición irrenunciable de una codificación de éxito. El relato de algunos de sus contemporáneos muestra que su esfuerzo fue reconocido y valorado aún en vida. Significativamente, el profesor Ribas veía en los textos del abogado Freitas -y no en los de sus colegas en las facultades de São Paulo y Olinda- "nuestro derecho civil teórico, expuesto con claridad y método" [114] .

Esa combinación peculiar entre pretensión de cientificidad y reforma legislativa en la figura de un abogado practicante delimita el campo en el cual Freitas utiliza el lenguaje savignyano en cuestiones de método. El hecho, ya mencionado, de que Freitas no tuvo acceso a la crítica de la codificación sostenida en el Beruf, de 1814, también influyó en su selección de los textos leídos y es un factor importante en este contexto. Los textos fundamentales que utiliza continúan siendo exposiciones dogmáticas, como el System y el Besitz. Antes de entrar en el análisis de los textos, es importante, desde una perspectiva histórico-comparada, recordar las condiciones generales de la reflexión savignyana en Alemania y las de la lectura que Freitas hace de ella en Brasil. Tanto la actuación personal como el impacto de las obras de Savigny se relacionan directamente con un contexto en el que la idea de "ciencia alemana", vinculada institucionalmente a las universidades, operó como un "factor constitucional" de unificación desde el punto de vista cultural, político y social [115] . No por casualidad, Savigny se interesó desde muy temprano por temas como Carácter y valor de las universidades alemana" [116] . Desde 1800, transformaciones dramáticas impactaron el mundo jurídico y llevaron, en los territorios alemanes, a una problematización bastante específica de las condiciones de validez del derecho positivo [117] . A esas transformaciones reacciona una ciencia del derecho reformista y consciente de sus desafíos políticos con una sistematización moderna del derecho vigente [118] que ofreció, hasta finales del s. XIX, una importante guía tanto para la legislación como para la práctica jurídica. Incluso considerando diferencias sustanciales en las concepciones metodológicas de los varios autores alemanes de esa época, algo que con seguridad podría detallarse en vista de investigaciones recientes en el área, desde un punto de vista macro no hay como negar la vinculación entre la universidad y la producción dogmático-jurídica como un fenómeno general, que para Savigny es especialmente relevante, dado que con ello se relacionan no solo cuestiones de método como sistema e interpretación, sino también de validez del derecho, puesto que para él la doctrina constituye fuente de derecho [119] .

 

2. Freitas contra Antonio Luiz de Seabra

En comparación con el contexto alemán, que se centra institucionalmente en la universidad, las condiciones de trabajo de Freitas eran completamente diferentes, comenzando por el diminuto papel desempeñado por la academia brasileña. Esta sección parte de esta diferencia institucional entre los contextos de producción y recepción del pensamiento savignyano para profundizar en la utilización de términos clave de su lenguaje en temas de metodología jurídica. Para ello, se recurrirá aquí también al debate como referencial del análisis. Uno de los puntos más interesantes de la apropiación que Freitas hace del lenguaje savignyano reside en su polémica con el jurista portugués Antonio Luiz de Seabra (1798-1895) y su proyecto de codificación para Portugal. Seabra, que pasó parte de la infancia en Brasil, fue diputado liberal y, desde 1840, juez de apelación en el Tribunal da Relação do Porto. En 1850, Maria II le encargó la tarea de codificar el derecho civil portugués [120] . La primera versión del proyecto se presentó en 1857. A ésta le siguieron otras, hasta la definitiva de 1867. El proyecto de Seabra tuvo una larga repercusión en la esfera pública portuguesa y sus dispositivos fueron objeto de un intenso debate entablado en varios apuntes y comentarios [121] .

Freitas, cuya Consolidação había despertado poca atención en el público brasileño [122] , intervino en la discusión portuguesa en 1859 con la Nova Apostilla. Esperaba encontrar en Portugal el intercambio de ideas que el medio jurídico brasileño le había negado. En el texto, somete el proyecto de Seabra a una crítica devastadora, cuyo lenguaje denota, no raramente, cierta amargura. Sobre la cuestión, se pone énfasis en el sistema del proyecto. La propia naturaleza de la crítica, que problematizaba la relación entre construcción sistemática y derecho positivo en el proyecto portugués, no puede entenderse sin referencia a Savigny. Otros textos, como la Généralisation du Droit Romain, de Ortolan, y los Traités de Législation Civile et Pénale, de Bentham, así como la Nova methodus, de Leibniz (1667), obra de la cual Freitas conocía algunos fragmentos a partir de un artículo publicado en la revista francesa Thémis, [123] también juegan un papel importante. Savigny permanece, sin embargo, como la referencia principal. El lenguaje de Freitas demuestra eso en la medida en que, de nuevo, mezcla expresiones típicamente savignyanas en la propia argumentación. En varias ocasiones Freitas habla de "relaciones de derecho" en su "desarrollo", de personas como "entes", de "naturaleza libre" y "naturaleza no libre", o de la naturaleza "orgánica" de las "relaciones de familia" que involucran toda la "personalidad". Como ya se ha observado en el debate entablado en el IAB, hay páginas aquí en las que fragmentos del System se incorporan sin comillas a la argumentación de Freitas. El fragmento a continuación ofrece un buen ejemplo [124] :

 

El derecho quiere la vida real, quiere la posibilidad de relaciones del individuo inteligente con los entes que tienen la misma naturaleza y el mismo destino.

Le monde extérieur, c'est-à-dire, le milieu où l'homme se trouve, l'assiége par une multitude de points de contact; mais les plus importants sont ses relations avec les êtres ayant la même nature que lui et la même destinée" (Traité I, p. 325-26).

Der Mensch steht inmitten der äußeren Welt, und das wichtigste Element in dieser seiner Umgebung ist ihm die Berührung mit denen, die ihm gleich sind durch ihre Natur und Bestimmung (System I, S. 331).

 

 

Lo interesante aquí no es solo el recurso al § 52 del System, cuya importancia en la reflexión de Freitas se notó antes, sino, principalmente, el énfasis en el concepto de relación jurídica para la construcción sistemática. La concepción de que el sistema jurídico se constituye no de derechos subjetivos o de derechos naturales originales, sino de derechos adquiridos según reglas jurídicas positivadas y estructuradas a partir de relaciones jurídicas, es un motivo savignyano de central importancia en la crítica de Freitas al proyecto portugués. Una característica central del proyecto de Seabra, así como del Código Civil portugués promulgado en 1867, residía precisamente en el reconocimiento y la delimitación de "derechos originales", es decir, de derechos naturales como, por ejemplo, existencia y libertad [125] . Así comenzaba la segunda parte del proyecto, que trataba precisamente de la adquisición de derechos y presentaba, ya de inicio, una descripción relativamente detallada de libertades individuales tales como libertad de expresión, inviolabilidad física y derecho de propiedad (arts. 382-390). Se trata de aspectos específicos de la codificación portuguesa, que la literatura considera representativos de su carácter individualista y tardoiusracionalista [126] .

La crítica de Freitas en la Nova Apostilla se dirige contra la opción legislativa propuesta por Seabra de incorporar derechos naturales originales al Código Civil. En la opinión del jurista brasileño, el principal error del proyecto portugués consistiría en haber extrapolado los límites de una codificación del derecho civil, violando así la separación entre el derecho público y el derecho privado. Según esta línea de raciocinio, la declaración de derechos individuales pertenecería a la tarea de la Constitución, no del derecho civil [127] . Según Freitas, habría, además de eso, una cuestión de técnica legislativa. La enunciación de derechos en el Código Civil implicaría, desde el punto de vista normativo, la utilización de dispositivos meramente declaratorios, sin ninguna relevancia práctica, puesto que estaban desprovistos de una prescripción de conducta. Dicho de otra forma, normas que no se podrían operar debido a la falta de un esquema que vinculase un soporte fáctico concreto con su consecuencia jurídica [128] . Luego, a Freitas le interesaban cuestiones tanto de delimitación del campo del derecho civil como de técnica legislativa. Desde el punto de vista normativo de los principios y valores que deberían guiar el derecho privado hay -lo que resulta interesante- consenso entre los autores. Como señaló anteriormente el debate sobre la esclavitud, Freitas defendía una concepción claramente liberal de derecho privado, incluso aunque a los ojos de hoy se le pueda criticar por su legalismo y por la tolerancia con relación a la esclavitud. En el foco de su controversia con Seabra estaba, por lo tanto, no el principio libertad, sino la manera por la cual éste debería fijarse y traducirse en proposiciones jurídicas concretas.

Una comparación entre la Nova Apostilla y los respectivos fragmentos del System muestra que la respuesta de Freitas también a esas cuestiones resultaba de su lectura de Savigny:

 

La sentencia, que condena el vicioso sistema del Projecto do Codigo Civil Portuguez, hace tiempo que se encuentra redactada por uno de esos jueces a cuya autoridad se debe curvar la cabeza. Para bien conocer el complejo de las relaciones de derecho, tal como funciona en la vida real, no basta conocer el contenido de cada una de esas relaciones y su acción actual. Es necesario también estudiar la marcha de su organización viva, la parte móvil de su naturaleza, lo que comprende su origen, su disolución, sus desarrollos, sus transformaciones posibles y, sobre todo, la represión de su violación. Húyase, sin embargo, de considerar estas diferentes fases de la vida orgánica de las relaciones de derecho como derechos nuevos colocados en la misma línea de las relaciones originales. Húyase de buscar algún lugar que deban tener en el edificio del derecho. Un método semejante confundiría todas las ideas. Savigny. Río de Janeiro, 29 de abril de 1859. (p. 87-88)

Si l'on veut saisir l'ensemble des rapports de droit tel qu'il fonctionne dans la vie réelle, il ne suffit pas de connaître le contenu de chacun de ces rapports et son action actuelle, il faut encore étudier la marche de leur organisation vivante, c'est-à-dire, outre l'élement persistant, la partie mobile de leur nature, ce qui comprend leur origine, leur dissolution, leurs développements, leurs transformations possibles, et surtout la répression de leur violation. Souvent on a considéré ces différentes phases de la vie organique des rapports de droit comme des droits nouveaux placés sur la même ligne que les rapports originaires, et l'on a cherché quelle place ils doivent occuper dans l'édifice du droit; or, une semblable méthode confond toutes les idées (Traité I, p. 387-88.

Soll uns eine vollständige Einsicht in das Wesen der Rechtsverhältnisse entstehen, wie sie in das wirkliche Leben eingreifen, so ist es nicht genug, ihren Inhalt zu kennen, also die Wirksamkeit, die ihnen in der gegenwärtigen Zeit zuzuschreiben ist, sondern es muß uns zugleich ihr eigener Lebensproceß klar werden, also neben der stabilen Seite auch die bewegliche Seite derselben. Dazu gehört ihre Entstehung und Auflösung, ihre Entwicklung und ihr möglicher Übergang in neue Gestalten (Metamorphose), vorzüglich auch ihre Verfolgung wenn sie verletzt werden. Man hat nun zuweilen diese einzelnen Momente in dem organischen Leben der Rechtsverhältnisse als eigene, neue Rechte aufgefaßt, sie mit den ursprünglichen Rechtsverhältnissen auf Eine Linie gestellt, und nun die Stelle aufgesucht, die ihnen im System aller Rechte anzuweisen wäre. Ein solches Verfahren konnte nur zur Verwirrung der Begriffe führen (System I, 393-94).

 

En el Derecho Civil solo se trata de derechos adquiridos [...]; lo que significa, según el sabio Savigny, que las relaciones de derecho no existen como tales en el fondo de la naturaleza humana, sino que vienen de fuera a juntarse a ella. La posibilidad y la necesidad de estas relaciones, esto es, su germen (continúa el mismo sabio) es lo único que existe en grado igual para todos los hombres y trae consigo su necesidad anterior. Pero el desarrollo de este germen tiene un carácter de individualidad y de contingencia, que se manifiesta por la variedad indefinida que se observa en la extensión de los derechos de cada uno. (p. 110)

J'ai déjà dit (§ 52) que la science du droit n'a pour objet que des droits acquis. Cela signifie que les rapports de droit dont nous avons à étudier l'essence n'existent pas comme tels au fond de la nature humaine, mais viennent du dehors s'y ajouter. La possibilité et le besoin de ces rapports, c'est-à-dire leurs germe, se retrouve seul à un degré égal chez tous les hommes, et porte avec soi sa nécessité intérieure. Le développement de ce germe a un caractère d'individualité et de contingence qui se manifeste par la varieté indéfinie que l'on remarque dans l'extension des droits de chacun (Traité III, p. 1-2)

[...] daß unsre Wissenschaft keine anderen Gegenstände hat, als erworbene Rechte. Dieses hat den Sinn, daß die Rechtsverhältnisse, deren Wesen wir zu erforschen haben, nicht schon in der menschlichen Natur als solcher gegründet, sondern als ihr von außenher kommende Zusätze zu betrachten sind. Nur die Möglichkeit und das Bedürfniß solcher Rechtsverhältnisse, das heißt der Keim derselben, findet sich gleichmäßig in der Natur jedes Menschen, führt also eine innere Nothwendigkeit mit sich; die Entwicklung jenes Keimes ist das Individuelle und Zufällige, und offenbart diese ihre Natur durch den höchst verschiedenen Umfang, den wir an den Rechten der Einzelnen wahrnehmen (System III, p. 1)

 

Ambos textos son representativos de la manera como Freitas incorporó y adaptó a su contexto local la respuesta savignyana al problema de la constitución jurídica de la libertad en un sistema de derecho privado positivo. "Persona, libertad, voluntad": esa conocida fórmula constituye la base normativa del System savignyano [129] y define una concepción de derecho privado que trata a la persona no de modo abstracto, en un estado de naturaleza ideal, sino inmersa desde el comienzo en relaciones con sus iguales en un estado jurídico-positivo "real" y "objetivo". En esta concepción, no se proclaman derechos naturales, sino que siempre se suponen como "germen" (Freitas) o "Keim" (Savigny) en el desarrollo de la personalidad de cada uno que adquiere y pierde derechos en los límites de las normas positivas. No por casualidad el segundo fragmento citado anteriormente se refiere a la teoría de los hechos jurídicos, categoría con la cual Savigny sistematiza las reglas sobre el surgimiento y la extinción de las relaciones jurídicas [130] y cuya incorporación a la división de los temas de la parte general del Esboço constituye una de las principales innovaciones del proyecto de código elaborado por Freitas [131] . En la línea de Savigny, Freitas defendía una concepción de derecho privado que reconocía apenas derechos adquiridos, estructurados a partir del concepto de relación jurídica. En comparación con la posición individualista de Seabra, la referencia constante a relaciones jurídicas, que en Freitas viene siempre acompañada de expresiones como "realidad", "naturaleza de las cosas" o simplemente "hechos", denota la tentativa de fundamentar la construcción del sistema en bases "objetivas" y "positivas", independientes tanto del sujeto como de una razón trascendental. La propia reacción de Seabra confirma que el recurso a los textos de Savigny tuvo un papel fundamental en la crítica de Freitas al proyecto portugués. En este sentido, no deja de ser significativo el hecho de que Seabra se defienda de las acusaciones de Freitas recurriendo precisamente a la autoridad de Savigny para legitimar su sistema de derechos subjetivos.

 

 

VI. Observaciones finales

Retomando las preguntas inicialmente formuladas por Twining sobre la difusión y adaptación del conocimiento jurídico a diferentes contextos, se puede decir que la recepción de Savigny en Brasil a mediados del s. XIX se desarrolló en un contexto y en una época de intensas tentativas de modernización, que abarcó los más diferentes campos del derecho. Contexto este que se mostró bastante favorable a la búsqueda y apropiación de nuevos paradigmas en la ciencia del derecho. Se leyó a Savigny en círculos limitados de la élite jurídica brasileña de la época, con frecuencia en condiciones institucionales bastante precarias. Sus lectores brasileños tuvieron acceso a una parte reducida de su obra, lo que les permitió una evaluación apenas parcial de su forma de pensar el fenómeno jurídico. El hecho que el responsable del primer proyecto de codificación brasileña, el autodenominado savignyano Freitas, desconociese la posición anticodificadora de Savigny en el Beruf, de 1814, es el ejemplo más elocuente de ello. Esto no impidió, sin embargo, que los juristas brasileños encontrasen en los textos de Savigny respuestas a problemas locales, como la abolición de la esclavitud, o a los supuestos metodológicos de una moderna codificación. A pesar de la ausencia de una estructura académica mínimamente adecuada y de una literatura jurídica orientada a la praxis, poco interesada en cuestiones de método, obras como el System y el Besitz se incorporaron de forma puntual al horizonte literario de autores que deberían tener una gran influencia en las tentativas de reforma y modernización del derecho civil de la época.

En lo que respecta a la utilización de palabras clave del lenguaje savignyano, se nota que su selección dependió fuertemente del contexto. El interés por la teoría savignyana de la interpretación, así como la cuestión relativa a la ciencia del derecho (Juristenrecht) como factor de producción normativa, no pueden separarse de los procesos de consolidación y centralización política que se observa a lo largo de la década de 1840; la recepción de la concepción savignyana de derecho privado en la obra de Freitas estaba directamente vinculada a posiciones que éste sostuvo en dos debates centrales para la ciencia jurídica brasileña del s. XIX. Pero, aunque el contexto social asuma una importancia fundamental, no se puede ignorar que el uso de las palabras en el lenguaje, sobre todo en Freitas, evidencia una lectura de Savigny muy semejante a la lectura entonces dominante en Alemania. La controversia entre Freitas y Seabra, por ejemplo, giraba en torno a cuestiones muy parecidas a aquellas que llevaron a una discusión semejante entre Puchta y Stahl en el transcurso de la década de 1830, a las cuales Savigny responde en el System, de 1840 [132] . Si la construcción del sistema jurídico debe tomar como punto de partida al individuo aislado o, entonces, sus relaciones con otros individuos, parece ser una cuestión decisiva para diferentes culturas jurídicas de esa época, con seguridad porque a ella se vinculan decisiones normativas fundamentales sobre la constitución de un derecho privado moderno.

 

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[1] Véase, al respecto, Duncan Kennedy, "Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850- 2000" , en David Trubek y Alvaro Santos (eds.), The New Law and Economic Development, Cambridge, 2006, pp. 19-73, cfr. esp. p. 27 y s. sobre Savigny.         [ Links ]

[2] No por casualidad, una obra de reconocida influencia también sobre la literatura jurídica brasileña, como Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin et al., 1960, inicia su parte histórica justamente con Savigny.

[3] En la famosa expresión de Rudolf Jhering,"Friedrich Karl von Savigny", en Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, vol. 5 (1861), pp. 354-376, aquí 364.         [ Links ]

[4] Con relación a esos países, cfr. las contribuciones de Konstantin Gnitsevich, Stefan Vogenauer y Maiofen Chen en el volumen organizado por Thomas Duve y Joachim Rückert, Savigny international? Frankfurt, 2015 (en prensa).

[5] El énfasis en el significado de "modernidad jurídica" como un aspecto central del pensamiento savignyano es característico de la interpretación de Joachim Rückert. Ver, por ejemplo: "Friedrich Carl von Savigny, the Legal Method and the Modernity of Law", en Juridica International XI (2006), pp. 55-67, ahora en Joachim Rückert, Savigny-Studien, Frankfurt, 2011, pp. 609-630.

[6] Encuadraría aquí a autores que siguen, por ejemplo, la línea de Paul Koschaker, Europa und das römische Recht, Munich, 1953.

[7] En esta línea pienso, por ejemplo, en trabajos que siguen la influyente monografía de Walter Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert. Die Herkunft der Methode Paul Labands aus der Privatrechtswissenschaft, Frankfurt am Main, 1958.

[8] Me refiero aquí a la igualmente influyente narrativa de Franz Wieacker, História do Direito Privado Moderno, 2ª ed., Lisboa, 1993.

[9] Sobre la "priorización de lo local", cfr. Thomas Duve, "Von einer europäischen Rechtsgeschichte zu einer Rechtsgeschichte Europas in globalhistorischer Perspektive", en Max Planck Institute for European Legal History Research Papers Series, núm. 2012-01, pp. 45 y s., Disponible en: (http://ssrn.com/abstract=2139312).

[10] Diego López Medina, Teoría Impura del Derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Bogotá, 2004, pp. 15 y s. Este autor enfatiza, en un contexto semejante, la diferencia entre lugares de producción y lugares de recepción del saber jurídico.

[11] Véase por ejemplo Thomas Duve, "European Legal History - Global Perspectives", en Max Planck Institute for European Legal History Research Paper Series, núm. 2013-06. Disponible en: (http://ssrn.com/abstract=2292666).

[12] William Twining, "Social Science and Diffusion of Law", en Journal of Law and Society, vol. 32, núm. 2, junio (2005), pp. 203-240, 221.

[13] Caso de Alan Watson, Legal Transplants. An approach to comparative law, 2^a ed., Atenas et al., 1993.

[14] Como por ejemplo Pierre Legrand, "The Impossibility of Legal Transplants", en 4 Maastricht Journal of European & Comp. Law, 111 (1997), pp. 111-124.

[15] En el sentido de Ludwik Fleck, Entstehung und Entwicklung einer wissenschaftlichen Tatsache. Einführung in die Lehre vom Denkstil und Denkkollektiv [1935], ed. por Lothar Schäfer y Thomas Schnelle, Frankfurt, 1980, p. 15: "Estilo de la vinculación de todos -o de muchos- conceptos de una época, fundado en su influencia recíproca" ("stilgemäße Bindung aller        -oder vieler- Begriffe einer Epoche, die auf ihrer gegenseitigen Beeinflussung beruht").

[16] Sobre este punto, cfr. Pierre Bourdieu, "Les conditions sociales de la circulation internationale des idées", en Actes de la recherche en sciences sociales, vol. 145 (dic. 2002), pp. 3-8.

[17] Sobre "legal irritants" en vez de "legal transplants", ver Günther Teubner, "Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergencies", en The Modern Law Review, vol. 61, núm. 1 (1998), pp. 11-32, esp. p. 12.

[18] En la conocida expresión de Gaston Bachelard, La formation de l'esprit scientifique, Paris, 2004 (1938), que se refiere a "la connaissance non questionée" (p. 17).

[19] En esta línea, Jan Peter Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien. Strukturfragen und Regelungsprobleme in historisch-vergleichender Perspektive, Tübingen 2009. Sobre el libro, véase mi reseña "Apologie des Pandektensystems", en Rechtsgeschichte 18 (2011), pp. 246-249.

[20] Para un ejemplo de esa posición en la literatura alemana, ver Eugen Bucher, "Zu Europa gehört auch Lateinamerika!", en Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, vol. 12. Jg. (2004), pp. 515-547. Por su parte, crítico, Duve, "Von einer europäischen...", cit., p. 30.

[21] Crítico con esa estrategia de legitimación en la literatura brasileña: Airton Seelaender, "Verfassung und Verfassungsrecht in Brasilien (1824-1988)", en Rechtsgeschichte, vol. 16 (2010), pp. 97-103.

[22] Así, Reinhard Zimmermann, Savignys Vermächtnis. Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung und die Bedeutung einer europäischen Rechtswissenschaft, Tübingen, 2008.

[23] Sobre este enfoque ver, por ejemplo, Dipesh Chakrabarty, Provincializing Europe. Postcolonial Thought and Historical Difference, Princeton, 2000, p. 16: "European thought is at once both indispensable and inadequate in helping us to think through the experiences of political modernity in non-Western nations, and provincializing Europe becomes the task of exploring how this thought -which is now everybody's heritage and which affects us all-may be renewed from and for the margins".

[24] Véase por ejemplo José Carlos Moreira Alves, "A formação romanística de Teixeira de Freitas e seu espírito inovador", en Sandro Schipani (ed.), Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto Latinoamericano, Padova, 1983, pp. 17-39, aquí 20; Ricardo M. Fonseca, "Os juristas e a cultura jurídica brasileira na segunda metade do século XIX", en Quaderni Fiorentini, vol. XXXV (2006), pp. 339-371, aquí 354; también Alfredo Flores, "O papel de Teixeira de Freitas no contexto do pensamento jurídico do Séc. XIX", en The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies, vol. 1 (2006), Art. 1, p. 6.

^[25] La mejor fuente sobre la vida y obra de Freitas continúa siendo Silvio Meira, Teixeira de Freitas. O Jurisconsulto do Império, Río de Janeiro, 1979; útil para informaciones y fuentes Sá Vianna, Teixeira de Freitas. Traços biographicos, Río de Janeiro, 1905.

^[26] Cfr. por ejemplo el siempre citado fragmento de Pontes de Miranda, Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, Río de Janeiro, 1928, p. 89: "Genio del derecho civil en América". La mayoría de los trabajos publicados en Schipani (ed.), Augusto Teixeira de Freitas..., cit., reproducen esa imagen.

^[27] Pontes de Miranda, Fontes e evolução..., cit., p. 90: "No llegaron a 15 los buenos volúmenes brasileños sobre derecho civil antes del Código". Visión general sobre la literatura en el Imperio en Pedro Dutra, A Literatura Jurídica no Império, Río de Janeiro, 2004, esp. pp. 43 y s.

^[28] Augusto Teixeira de Freitas, Consolidação das Leis Civis, Río de Janeiro, 1857 (2ª ed. 1865, 3ª ed. 1876).

^[29] Augusto Teixeira de Freitas, Nova Apostilla à Censura do Senhor Alberto de Moraes Carvalho sobre o Projecto do Codigo Civil Portuguez, Río de Janeiro, 1859.

^[30] Las últimas publicaciones de Freitas se caracterizan por la preocupación eminentemente práctica de adaptar autores consagrados del derecho portugués a la práctica judicial brasileña. Véanse apenas los títulos: Primeiras linhas sobre o processo civil, por Pereira e Souza, accommodadas ao Fôro do Brazil, 3 vols., Río de Janeiro, 1879; Doutrina das Acções, por J. H. Corrêa Telles, accommodada ao fôro do Brazil até o anno de 1877, Río de Janeiro, 1880; Formulario dos contractos, testamentos e de outros actos do tabellionato, Río de Janeiro, 1881; Tratado dos testamentos e successões, por Antonio Joaquim Gouvêa Pinto, accommodado ao fôro do Brazil até 1881, Río de Janeiro, 1881.

^[31] Spix - Martius, Reise in Brasilien, auf Befehl Sr. Majestät Maximilian Joseph I. Königs von Bayern, in den Jahren 1817 bis 1820, vol. 2, Munich, 1828, p. 713, 18.02.1819: "Die gesellschaftlichen Verhältnisse und die Civilisation in dieser reichen Villa gleichen denen von Bahia [sc. hoy, Salvador]".

^[32] José Murilo de Carvalho, A Construção da Ordem. A elite política imperial/Teatro de Sombras. A política imperial, 5ª ed., Río de Janeiro, 2010, pp. 69 y s., ofrece un marco comparativo entre las colonias portuguesa y española en lo que respecta a la presencia de universidades y de su diseño institucional.

^[33] Sobre el control portugués de la producción y comercialización de libros en la colonia, Laurence Hallewell, O Livro no Brasil: Sua História, 2ª ed., São Paulo, 2005, pp. 95 y s.

^[34] Cfr. José Honório Rodrigues, A Assembléia Constituinte de 1823, Petrópolis, 1974, pp. 84y s.

^[35] Sobre el modelo de Coimbra, véase la crítica de Bernardo Pereira de Vasconcelos (1795-1850), Discurso na Câmara dos Deputados, Sessão de 7 de agosto de 1826, en J. M. de Carvalho (ed.), Bernardo Pereira de Vasconcelos, São Paulo, 1999, p. 44. Vasconcelos estudió en Coimbra entre 1813-1819.

^[36] La importancia de las facultades de São Paulo y Olinda como factores de unidad la enfatiza también Fonseca, "Os juristas e a cultura jurídica...", cit.,  pp. 364 y s; es la tesis central de Carvalho, A Construção da Ordem..., cit., Capítulo 3.

^[37] La calidad de la enseñanza jurídica en Olinda y São Paulo de los primeros años se cuestionó con frecuencia. Cfr. por ejemplo, las referencias de Nabuco de Araújo, de quien Freitas fue compañero en Olinda entre 1831-1836, en Joaquim Nabuco, Um Estadista do Império, vol. 1, São Paulo, 1936, pp. 11 y s. Ver sobre el tema también el análisis clásico de Alberto Venâncio Filho, Das Arcadas ao bacharelismo, São Paulo, 1977, pp. 57 y s.

^[38] Frase del clásico Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, 26ª ed., São Paulo, 2004 (1936), p. 74.

^[39] Sobre la pregunta de si es posible hablar de una "cultura jurídica brasileña", cfr. las observaciones pertinentes de Fonseca, "Os juristas e a cultura jurídica...", cit., pp. 343 y s.

^[40] Cfr. Lima Lopes, "A formação do direito comercial brasileiro. A criação dos Tribunais de Comércio do Império", en Cuadernos Direito GV, vol. 4, núm. 6, noviembre 2007.

^[41] Sobre la situación del derecho civil en Brasil antes de la codificación, cfr. Pontes de Miranda, Fontes e Evolução..., cit., p. 49 y s; Moreira Alves, "A formação romanística de Teixeira...", cit., pp. 17 y s.; Ricardo Fonseca, "A cultura jurídica brasileira e a questão da codificação civil no século XIX", en Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, vol. 44, 2006, pp. 61-76, aquí 62 y s. Sobre las Ordenações cfr. Ignacio M. Poveda Velasco, "Ordenações do Reino de Portugal", en Revista da Faculdade de Direito da USP, vol. 89, 1994, pp. 11-67.

^[42] Sobre la relación entre Freitas y Nabuco de Araújo, que le entregó el proyecto de la codificación, ver Meira, Teixeira de Freitas..., cit., pp. 98 y s;  y Joaquim Nabuco, Um Estadista do Imperio, vol. 1, Río de Janeiro, 1936, pp. 244 y s.

^[43] Sobre la especificidad de este procedimiento, cfr. Corrado Pecorella, "Consolidazione e codificazione in una esperienza brasiliana" y Alejandro Guzmán Brito, "Codificación y consolidación: una comparación entre el pensamiento de A. Bello y el de A. Teixeira de Freitas", ambos en S. Schipani (Fn. 20), pp. 221-239 y  255-267, respectivamente.

^[44] Augusto Teixeira de Freitas, Código Civil - Esboço, 6 fascículos, Río de Janeiro, 1860-1865.

^[45] Según él mismo señaló, cfr. Teixeira de Freitas, Consolidação..., cit., 1857, p. VI.

^[46] Freitas trabajaba desde, al menos, 1865, cuando se publicó el último fascículo del Esboço, con la idea de un Código Geral que unificaría el derecho privado por medio de la abstracción conceptual, regulando la materia en un único código, al cual se vincularían códigos especiales sobre derecho civil y comercial. Ver sobre esto la exposición de motivos de Freitas en la carta al Ministro de la Justicia el 20.09.1867, reproducida in Meira, Teixeira de Freitas..., cit., pp. 373-378; y cfr. Moreira Alves, "A formação romanística de Teixeira...", cit., pp. 37 y s.

^[47] Con relación al fracaso de los proyectos de Freitas, se les suele atribuir importancia a las discordias con el entonces ministro de la Justicia, José de Alencar, que no estaba de acuerdo con la idea de un Código General. Cfr. sobre esto Meira, Teixeira de Freitas..., cit., pp. 379 y s.

^[48] Sobre la importancia de la Consolidação para la práctica jurídica, cfr. Clóvis Beviláqua, "Observações para esclarecimento do Codigo Civil Brazileiro", en Projecto de Codigo Civil Brazileiro, Río de Janeiro, 1902, p. 6. Véase también Fonseca, "A cultura jurídica brasileira...", cit., p. 69.

^[49] Fonseca, "Os juristas e a cultura jurídica...", cit., p. 354 también identifica en el lenguaje moderno un aspecto decisivo de la Consolidação de Freitas.

^[50] Basta ver el título: Instituições de Direito Civil Brasileiro, extrahidas das Instituições de Direito Civil Lusitano do eximio Jurisconsulto Portuguez Paschoal José de Mello Freire, na parte compatível com as instituições da nossa cidade, e augmentadas nos lugares competentes com a substancia das leis brasileiras, 2 vols., Pernambuco, 1851.

^[51] Todos los ejemplos son de la introducción a la Consolidação..., cit., Más sobre el tema a continuación, por la n. 100.

^[52] Desde el trabajo fundamental de Joachim Rückert, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, Ebelsbach, 1984, se estableció en la literatura sobre Savigny la convicción de que esas y otras palabras claves deben interpretarse como indicadoras de un idealismo objetivo característico de la concepción jurídica de Savigny. Para una incorporación positiva de la tesis de Rückert, cfr. Jan Schröder, Recht als Wissenschaft. Geschichte der juristischen Methodenlehre in der Neuzeit (1500-1933), 2ª ed., Munich, 2012, pp. 195 y s.

^[53] Sobre el papel innovador de esos libreros en Río de Janeiro y la expansión del mercado librero francés en Brasil, cfr. Hallewell, O Livro no Brasil..., cit., pp. 197 y s. Sobre el papel del mercado librero en la circulación de conocimiento en Río de Janeiro, cfr. Tania Cruz Ferreira, "Livros e cidadania no Río de Janeiro do século XIX", en José Murilo de Carvalho y Adriana Pereira Campos, Perspectivas da cidadania no Brasil Império, Río de Janeiro, 2011, pp. 305-327.

^[54] Sobre las traducciones francesas de Savigny cfr. la contribución de Alfred Dufour en el volumen a publicar por Duve y Rückert, Savigny..., cit.

^[55] Para un análisis minucioso de la utilización que Freitas hace de la literatura francesa, inclusive con un índice de citas, cfr. Pierre Villard, "La Tradition juridique française dans l'oeuvre de Teixeira de Freitas", en Schipani (ed.), Augusto Teixeira de Freitas..., cit., pp. 269-287.

[56] La primera traducción francesa de Beruf es de Alfred Dufour y la publicaron las PUF en 2006.

^[57] Antonio Joaquim Ribas, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 1, Río de Janeiro, 1865, pp. 70 y 349 y s. En la p. 45, Ribas indica que expondrá la doctrina de la Escuela Histórica con más detalle, porque ésta aun es poco conocida en Brasil.

^[58] Las fuentes de Ribas eran: Falck, Juristische Encyklopädie, Leipzig, 1839; Lerminier, Introduction Générale a l'Histoire du Droit, Paris, 1835; Belime, Philosophie du Droit, ou Cours d'Introduction a la Science du Droit, vol. 1, Paris, 1844.

^[59] Se confirma así también, para Brasil, la ponderación de Wolfgang Kunkels, según la cual son los trabajos de dogmática jurídica de Savigny -y no el Beruf- los que están en la raíz de su fama internacional, cfr de wolfgang Kunkel, "Savignys Bedeutung für die deutsche Rechtswissenschaft und das deutsche Recht", en Juristenzeitung, vol. 15/16, 1962, pp. 457-463, aquí 458.

^[60] Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien..., cit., p. 36 ignora ese hecho elemental, al afirmar que Freitas no compartía la posición anticodificadora de Savigny en razón de una cultura de la codificación enraizada en el país desde las Ordenações.

^[61] Título completo: O Commercio a retalho, ou apreciação dos argumentos invocados em favor do exclusivo desse ramo de commercio para os brazileiros, Recife, 1854. Infelizmente, no se pudo encontrar la obra.

^[62] Según Clóvis Beviláqua, Historia da Faculdade de Direito do Recife, vol. 1, Río de Janeiro, 1927, que a partir de la p. 35 reproduce algunos fragmentos significativos del panfleto de Braz Florentino.

^[63] La cuestión del comercio al por menor estaba en la agenda liberal de los debates locales desde la Revolta Praieira de 1848. Un punto central de la controversia era precisamente el control del comercio minorista: si cabría a los brasileños, como sostenían los liberales, o si debería ser accesible a todos, como querían los conservadores, que defendían, en la práctica, la permanencia del comercio en manos de de portugueses, franceses e ingleses. Sobre la importancia del comercio minorista en la distinción entre liberales y conservadores, ver Marcus de Carvalho, "Movimentos sociais: Pernambuco (1831-1848)", en Keila Grinberg y Ricardo Salles (eds.), O Brasil Imperial, vol. 2, Río de Janeiro, 2011, pp. 123-183, aquí 165 y s.

^[64] Sobre este tema, que extrapola los límites del presente artículo, ver Mario Losano, La scuola di Recife e l'influenza tedesca sul diritto brasiliano, Bolonha, 1974.

^[65] Eduardo Espínola, Systema de Direito Civil Brasileiro, vol. 1, Introdução e Parte Geral, Bahia, 1908.

^[66] Cfr. José Reinaldo de Lima Lopes, O Oráculo de Delfos. O Conselho de Estado no Brasil-Império, São Paulo, 2010, pp. 72 y s.

^[67] Cfr. Bonavides - Andreade, História Constitucional do Brasil, Brasília, 1989, p. 122 y s. Desde una perspectiva distinta, Carvalho, A Construção da Ordem..., cit., pp. 255 y s; cfr. también Raymundo Faoro, Os Donos do Poder. Formação do Patronato Político Brasileiro, 3ª ed., São Paulo, 2001 (1957), pp. 379 y s.

^[68] Paula Baptista, Compêndio de Hermenêutica Jurídica, 2ª ed., Recife, 1868 (1860), p. 8.

^[69] Significativamente, Carlos Maximiliano, Hermeneutica e Aplicação do Direito, Porto Alegre, 1925, pp. 11 y s., utiliza justamente a crítica de Paula Baptista a Savigny para enfatizar la posición conservadora del Compendio en contraposición a la necesidad de una teoría de la interpretación liberal en la República.

^[70] Baptista, Hermeneutica Jurídica..., cit., p. 47, n. 2.

^[71] Cfr. Venancio Filho, Das arcadas..., cit., pp. 125 y s; Dutra, A literatura jurídica..., cit., pp. 73 y s.

^[72] Ribas, Curso de Direito Civil..., cit., p. 271.

[73] Ídem, p. 272: "La doctrina opuesta, que limita la interpretación a las leyes oscuras, silenciosas o dudosas para restringir o ampliar el propio pensamiento de las mismas, es la que amenaza con invadir la esfera de formación del derecho, como después se verá claramente".

^[74] Ídem, p. 270. Freitas se quejó varias veces de la poca recepción de su trabajo. Cfr. Por ejemplo, Teixeira de Freitas, Nova Apostilla..., cit.,  p. 215. Sobre su apreciación de Ribas cfr. Teixeira de Freitas, Consolidação, 3ª ed. 1876, p. XLVIII.

^[75] Ribas, Curso de Direito Civil..., cit., p. 39.

^[76] Ídem, p. 89: "El jurisconsulto solo puede tener conciencia de que tiene la inteligencia completa de una institución jurídica, de que la asimiló verdaderamente, cuando, remontándose a su origen primitivo, la haya seguido por medio de todas las formas históricas de las que ésta se haya revestido, hasta llegar al estado actual, penetrando al mismo tiempo en las razones de sus sucesivas modificaciones".

^[77] Ribas, Curso de Direito Civil..., cit., p. 99.

^[78] Cfr. Sérgio Adorno, Os aprendizes do poder. O bacharelismo liberal na política brasileira, São Paulo, 1988, pp. 91 y s.

^[79] Ribas, Curso de Direito Civil..., cit., p. 48.

^[80] Sobre la reforma y la introducción del estudio del derecho romano, cfr. Moreira Alves, "Aspectos do ensino do direito romano na Faculdade de Direito de São Paulo durante o Império", en Estudos de Direito Romano, Brasília, 2009, pp. 242-276, esp. 247 y s., sobre Crispiniano Soares.

^[81] Se le suele atribuir a Crispiniano Soares un Tratado sobre as Fontes do Direito Pátrio, que nunca habría sido impreso, cfr. por ejemplo Venancio Filho, Das arcadas..., cit., pp. 123 y s.

^[82] Cfr. sobre esto Dutra, A literatura jurídica..., cit., p. 74 con más señalizaciones.

^[83] Cfr. por ejemplo Spencer Vampré, Memórias para a história da academia de São Paulo, vol. 2, 2ª ed., São Paulo, 1977, pp. 48 y s.

^[84] Luiz Gama, Primeiras Trovas Burlescas de Getulino, São Paulo, 1859, p. 61. Edición original Disponible en: (http://www.brasiliana.usp.br/bbd).

^[85] La literatura sobre Gama es inmensa. Me limito aquí a Sud Mennucci, O precursor do abolicionismo no Brasil (Luiz Gama), São Paulo, 1938; y Elciene Azevedo, Orfeu de Carapinha. A trajetória de Luiz Gama na imperial cidade de São Paulo, Campinas, 1999.

^[86] Cfr. por ejemplo Ricardo Fonseca, "A 'Lei de Terras' e o advento da propriedade moderna no Brasil", en Anuário Mexicano de Historia del Derecho, vol. XVII, 2005, pp. 97-112.

^[87] Cfr. Lima Lopes, O Oráculo de Delfos..., cit., pp. 177 y s.

^[88] Cfr. sobre Luiz Gama Azevedo, Orfeu de Carapinha..., cit., p. 189 y s. Sobre Antonio Pereira Rebouças (1798-1880), otro importante abogado en el Imperio, cfr. Keila Grinberg, O fiador dos brasileiros. Cidadania escravidão e direito civil no tempo de Antonio Pereira Rebouças, Río de Janeiro, 2002. Ídem, "Senhores sem escravos: a propósito das ações de escravidão no Brasil imperial", en José Murilo de Carvalho, Repensando o Brasil do Oitocentos. Cidadania. Política e Liberdade, Río de Janeiro, 2009, pp. 415-435.

^[89] Eduardo S. Penna, Pajens da casa imperial. Jurisconsultos, escravidão e a lei de 1871, Campinas, 2001, p. 37, enfatiza especialmente la estrecha relación entre los miembros del IAB y los altos cargos de la burocracia imperial.

^[90] Cfr. Carvalho, A Construção da Ordem..., cit., pp. 357 y s; Christian Lynch, "A idéia de um Conselho de Estado brasileiro. Uma abordagem histórico-constitucional", en Revista de Informação Legislativa, núm. 165, oct./dic., 2005, pp. 45-63, aquí 52 y s., y también Lima Lopes, O Oráculo de Delfos..., cit.

^[91] Panorama sobre las diversas opiniones en el debate en Penna, Pajens da casa imperial..., cit., pp. 71 y s.

^[92] Caetano Alberto Soares, Memoria para melhorar a sorte dos nossos escravos, Río de Janeiro, 1847. El texto, de 36 páginas, remite a un discurso proferido en 1845 en el IAB.

^[93] Ídem, p. 16.

^[94] Paul. D. 40, 7 pr: "Statuliber est, qui statutam et destinatam in tempus vel condicionem libertatem habet". Cfr. sobre el fragmento Max Kaser y Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, 17ª ed., Munich, 2003, p. 112.

^[95] Para la perspectiva de un romanista sobre la discusión en el IAB, Moreira Alves, "A formação romanística de Teixeira...", cit., p. 23; para la perspectiva de la historia social, Penna, Pajens da casa imperial..., cit., pp. 79 y s.

^[96] Citada aquí en la reproducción de Sá Vianna, Teixeira de Freitas..., cit., pp. 42-81.

^[97] Teixeira de Freitas, Consolidação..., cit., 1857, p. VIII.

^[98] Perdigão Malheiro, A Escravidão no Brasil. Ensaio historico-juridico-social, Parte 1: Direito sobre os escravos e libertos, Río de Janeiro, 1866, p. 208.

^[99] Augusto Teixeira de Freitas, Carta de 22.10.1857, en Sá Vianna, Teixeira de Freitas..., cit., pp. 59-61.

[100] Traité de Droit Romain. Traduit de l'allemand par M. Ch. Guenoux. vol. 1, Paris: Firmin Didot Frères, 1840.

[101] Teixeira de Freitas, Carta de 22.10.1857, en Sá Vianna, Teixeira de Freitas..., cit., p. 79.

[102] En este punto residía una diferencia central entre la concepción de derecho privado de Savigny y aquella de un Puchta o de un Windscheid, para quien la estructura fundamental del derecho privado no era la relación jurídica, sino el derecho subjetivo. Para la concepción savignyana cfr. Joachim Rückert, "Savignys Dogmatik im 'System'" (2007), ahora en Rückert, Savigny-Studien..., cit., pp. 153-193, aquí 180 y s., y para para Puchta cfr. Hans-Peter Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und die "Begriffsjurisprudenz", Frankfurt, 2004, p. 408; para Windscheid Sibylle Hofer, Freiheit ohne Grenzen? Privatrechtstheoretische Diskussionen im 19. Jahrhundert, Tübingen, 2001, pp. 216 y s.

[103] Cfr. infra punto V. 2.

^[104] Sobre este punto, cfr. anteriormente por la n. 9.

^[105] Walter Wilhelm, "Savignys überpositive Systematik", en Jürgen Blühdorn y Joachim Ritter, Philosophie und Rechtswissenschaft. Zum Problem ihrer Beziehung im 19. Jahrhundert, Frankfurt, 1969, pp. 123-136, aquí 131.

^[106] Teixeira de Freitas, Nova Apostilla..., cit., p. 186.

[107] La misma concepción puede defenderse para el propio Savigny, cfr. por ejemplo Thiago Reis, Savignys Theorie der juristischen Tatsachen, Frankfurt, 2013, pp. 102 y s.

[108] Teixeira de Freitas, Carta de 22.10.1857, en Sá Vianna, Teixeira de Freitas..., cit., p. 61.

^[109] Sobre el caso argentino, cfr. Víctor Tau Anzoátegui, La Codificación en la Argentina 1810-1870, 2ª ed., Buenos Aires, 2008, pp. 250 y s., y sobre el brasileño, cfr. Fonseca, "A cultura jurídica brasileira...", cit., pp. 69 y s.

^[110] Cfr. Alejandro Guzmán Brito, La Codificación Civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX, Santiago, 2000, pp. 289 y s.

^[111] Teixeira de Freitas, Carta de 10.07.1854 ao Ministro da Justiça Nabuco de Araújo, reproducida en Meira, Teixeira de Freitas..., cit.,pp. 98-100.

^[112] Teixeira de Freitas, Consolidação..., cit., 1857, p. VIII.

^[113] Cfr. Teixeira de Freitas, Carta de 20.09.1867, reproducida en Meira, Teixeira de Freitas..., cit., p. 375.

^[114] Así, Ribas, Curso de Direito Civil..., cit., vol. 2, p. 348.

^[115] Sobre la idea de Wissenschaft como "factor constitucional", cfr. Pierangelo Schiera, Laboratorium der bürgerlichen Welt. Deutsche Wissenschaft im 19. Jahrhundert, Frankfurt, 1992, pp. 70 y s., y sobre la importancia de los profesores de derecho romano en ese contexto, sobre todo de Savigny cfr. James Q. Whitman, The Legacy of Roman Law in the German Romantic Era. Historical vision and legal change, Princeton, 1990, pp. 92 y s.

^[116] Friedrich Karl von Savigny, Wesen und Werth der deutschen Universitäten (1832), en Vermischte Schriften, vol. 4, Berlin, 1850, pp. 270-308. Sobre la importancia del tema en Savigny Rückert, Idealismus..., cit., p. 12.

^[117] Sobre el hecho de que apenas en el contexto alemán específico se llegó a una problematización del derecho positivo, cfr. el análisis histórico-comparado de Francia, Inglaterra y Alemania en Alf Ross, Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts auf Grundlage dogmenhistorischer Untersuchungen, Leipzig et al., 1929, p. 3 sobre el problema del derecho positivo y pp. 128 y s. para la Escuela Histórica.

^[118] Sobre la importancia del método sistemático como instrumento de reforma del derecho en la ciencia jurídica alemana alrededor de 1800, cfr. Joachim Rückert, "Heidelberg um 1804 oder: die erfolgreiche Modernisierung der Jurisprudenz durch Thibaut, Savigny, Heise, Martin, Zachariä u.a." (1987), ahora en Rückert, Savigny-Studien, cit., pp. 235-269, aquí 250 y s.

^[119] Sobre este tema, tratado con extrema profundidad en investigaciones recientes, pero que no puede explorarse aquí, véase Schröder, Recht als Wissenschaft..., cit., pp. 198 y s.

^[120] Cfr. Mário Júlio de Almeida Costa, História do Direito Português, 3ª ed., Coimbra, 2005, pp. 432 y s.

^[121] Una excepcional colección digital de fuentes sobre la codificación portuguesa está disponible en: (http://www.fd.unl.pt/ConteudosAreasDetalhe.asp?ID=60&Titulo=Biblioteca%20Digital&Area=BibliotecaDigital).

^[122] Hasta donde fue posible averiguar, la Consolidação de Freitas recibió apenas una reseña de Antonio Pereira Rebouças (1798-1880), cuyo texto se incorporó a la segunda edición de la Consolidação de 1867 como comentario a los dispositivos de la ley. Sobre Rebouças, cfr. Grinberg, O fiador dos brasileiros..., cit.

^[123] Me refiero a H. Blondeau, "Des méthodes de classification qui ont été suivies ou proposées, à diverses époques, pour faciliter l'étude du droit privé, et notamment de cettes qui sont adoptés aujourd'hui dans la pluspart des Universités d'Allemagne", en Thémis, ou Bibliothèque du Jurisconsulte, vol. 3, pp. 246-277. El texto tuvo una enorme repercusión en la literatura jurídica brasileña del s. XIX.

^[124] Teixeira de Freitas, Nova Apostilla..., cit., p. 46.

^[125] Codigo Civil Portuguez. Projecto redigido por Antonio Luiz de Seabra, Coimbra, 1858, Art. 382: "Se dicen derechos originales los que el hombre recibe de la naturaleza y que la ley civil reconoce y protege como fuente y origen de todos los demás. Estos derechos son: 1º El derecho de existencia; 2º El derecho de libertad; 3º El derecho de apropiación.

^[126] Cfr. por ejemplo Costa, História do Direito..., cit., p. 434.

^[127] Teixeira de Freitas, Nova Apostilla..., cit., pp. 42 y s.

^[128] Ídem, pp. 18 y 110.

^[129] La fórmula es de Bethmann-Hollweg, discípulo y amigo próximo de Savigny, y se adoptó recientemente como síntesis del ideal normativo de derecho privado savignyano por Joachim Rückert, "Savignys Dogmatik im 'System'" (ver cita num. 5), pp. 180 y s.; cfr. también Hans Kiefner, "Der Einfluss Kants auf Theorie und Praxis des Zivilrechts im 19. Jahrhundert", en Blühdorn y Ritter, Philosophie...., cit., pp. 7 y s.

[130] Sobre la teoría savignyana de los hechos jurídicos y la noción de un sistema de derecho privado basado en hechos y relaciones jurídicas (y no en una noción individualista de derechos subjetivos), cfr. Reis, Savignys Theorie..., cit., pp. 113 y s.

^[131] Diferentemente de la Consolidação, Freitas trabajaba desde el Esboço con la idea de una Parte General dividida en tres secciones: Personas, Cosas y Hechos Jurídicos. Véase Munir Karam, "O processo de codificação do direito civil brasileiro (da Consolidação de T. de Freitas ao projeto Beviláqua)", en Schipani (ed.), Augusto Teixeira de Freitas..., cit.,  pp. 319-339.

[132] Sobre ese debate, cfr. Haferkamp, Georg Friedrich Puchta..., cit., pp. 257 y s. y también Reis, Savignys Theorie..., cit., pp. 113 y s.