2. El “giro jurídico” de la historiografía latinoamericanista¹

La segunda razón que justifica la perspectiva adoptada aquí remite al movimiento historiográfico. Mientras ocurría la profunda renovación de la historia política surgió también una nueva historia del derecho que, basada en perspectivas antropológicas y críticas, proporciona hoy en día instrumentos para comprender mejor, por una parte, el orden jurídico e institucional de la Monarquía católica y, por otra parte, las especificidades de la producción constitucional de las revoluciones española e hispanoamericanas (Garriga y Lorente, 2007). Asimismo, sacó a la luz cómo coexistieron, no sin tensiones y contradicciones, el pluralismo jurídico heredado del Antiguo Régimen, supuesto reflejo del orden natural encarnado en el territorio, la familia y la desigualdad de condiciones entre los seres humanos, por una parte, y el legicentrismo, la centralidad de la ley ideada por el liberalismo naciente, focalizado en el individuo sujeto de derechos, por la otra (Lempérière, 2014a).

Esta corriente crítica de historia del derecho, especialmente bien representada por el grupo de investigación HICOES (Universidad Autónoma de Madrid),² hasta ahora no deja de ser poco mencionada y utilizada por los historiadores latinoamericanistas -aunque su influencia vaya creciendo- a pesar de que sus avances teóricos y metodológicos rompieron completamente con la antigua historia institucional que durante décadas se impuso en las facultades de derecho tanto españolas como hispanoamericanas. Una de las razones de esta (relativa) invisibilidad es que, comparada con las ciencias sociales con las cuales los historiadores tienen un diálogo ya bien establecido, la historia del derecho (y la nueva no hace excepción) utiliza un lenguaje y moviliza conceptos y herramientas analíticas cuya tecnicidad bien puede desorientar a los historiadores, quienes en muchos casos -nosotros nos incluimos- carecen de cualquier iniciación al derecho como disciplina. Más aún, el tipo de razonamiento que moviliza y los objetos de estudio que privilegia parecen alejarla del mundo social que constituye, al contrario, la materia prima del trabajo de los historiadores. Como lo muestra R. Breña, es también cierto que la historia política no conoció una mejor suerte con cierto tipo de “populismo historiográfico” (^{Breña, 2012}, p.64, nota20). Sin embargo, desafiando al perjuicio de larga data que es el de los historiadores desconfiados respecto del “mundo normativo” que conciben como ajeno al “mundo físico” y a los “hechos sociales”, la historia del derecho renovada nos invita a concebir “las leyes como hechos sociales” (Tau Anzoátegui, 1992b pp.3-5). Un hecho tanto social como político: si admitimos que el derecho expresa y formaliza relaciones de poder y que las normas cambian cuando esas relaciones se modifican, entonces el derecho, lejos de ser algo exterior a la sociedad, remite a y determina relaciones muy concretas dentro de ella (^{Costa, 1969, p.77}). Tratándose del constitucionalismo y la separación de los poderes, de la concepción del derecho y la ley, de la administración de justicia o de la codificación, y demás realidades institucionales que son omnipresentes no sólo en la historia política sino también en la vida social del siglo XIX tales como los jurados (^{Clavero, 1997}), los historiadores ganarían mucho aprovechando los recursos que les pueden proporcionar los saberes específicos de los juristas e historiadores del derecho. Si admitimos, por una parte, que en las sociedades occidentales el derecho es uno de los instrumentos del poder, y por otra parte que uno de los objetivos del liberalismo fue limitar el poder político para garantizar los derechos individuales, el hecho de estudiar el liberalismo en el espejo del derecho significa cuestionar una gama amplia de problemas sociales, políticos y jurídicos que van desde el concepto general de gobierno y gobernabilidad hasta las prácticas más cotidianas de los recintos parlamentarios, de las oficinas de la administración pública o de los tribunales de provincia, pasando por las relaciones entre ciudadanos y representantes de la autoridad y la manera como se concretizan -o no- los derechos individuales. Otros tantos problemas políticos que merecen ser vinculados, como lo hacen los mismos actores sociales, con hipótesis y datos de naturaleza jurídica, más aún si tomamos en cuenta cuan ilusoria se revela la historia social cuando pretende dar cuenta de los contextos de tensión y conflicto como si se tratara de interacciones puramente sociales, dejando de lado el marco jurídico e institucional dentro del cual se van desarrollando.

Explorar la manera como el liberalismo se vinculó con el derecho -entendido en su significado más amplio- en el contexto histórico de las independencias hispanoamericanas, debería permitir calificar de manera más precisa y sutil las peculiaridades que lo caracterizaron en su versión hispanoamericana.

II. “Revolución política sin revolución jurídica”

Mientras Kant pudo afirmar que la Revolución francesa fue al mismo tiempo un “advenimiento del derecho” (por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano) y una “negación del derecho” (por el derrocamiento del Antiguo Régimen) (Halpérin, 1992, p.15), la historia crítica del derecho no formula la misma apreciación sobre las revoluciones hispanoamericanas de inicios del siglo XIX. Efectivamente, aun cuando algunos revolucionarios hispanoamericanos radicales propugnaron la completa destrucción del derecho vigente, al denunciar la incompatibilidad entre las normas del orden monárquico y los nuevos principios de libertad e igualdad, no ocurrió nada parecido a una revolución jurídica. Aunque en todos los territorios -incluso los que aceptaron la autoridad de las Cortes de Cádiz en 1810- fueron promulgadas leyes de carácter liberal tales como la de libertad de imprenta, esta nueva legislación tuvo más impacto como propaganda política que como derrocamiento del orden jurídico vigente (Tau Anzoátegui, 1977, pp.20-31). Como lo señala C. Garriga, no surgió ningún programa de derogación del derecho tradicional (Garriga, 2006, pp.33-77; Garriga, 2010b, pp.68-69)entre los diputados de las Cortes de Cádiz (Lorente y Portillo, 2012) o de los congresos hispanoamericanos, fuera antes o después de la proclamación de la independencia. Tau Anzoátegui señaló hace más de veinte años, hablando de cómo se transformó la noción de ley con el advenimiento del gobierno representativo, que esta “nueva construcciónno se levantó de modo súbito ni tampoco mediante una demolición del antiguo edificio, pese a las retumbantes voces políticas en este sentido” (Tau Anzoátegui, 1992b, p.64). Conviene tomarlo en cuenta para calificar de manera más apropiada la aparente moderación del liberalismo hispanoamericano, por una parte, y la conflictividad que provocó la aplicación de las constituciones y los problemas de gobernabilidad a los cuales se enfrentaron los gobiernos liberales.

Carlos Garriga (historiador del derecho) y AndréaSlemian (historiadora) reformularon el problema en estos términos: “as independênciasforamrevoluções políticas, mas não jurídicas” (Garriga ySlemian, 2013, p.187). Si tal es el caso y el nuevo orden político siguió apoyándose en el orden jurídico de la monarquía, ¿es apropiado calificarlo como liberal? La respuesta parece obvia si uno se limita a los principios proclamados en la mayoría de los reglamentos constitucionales y constituciones proclamadas en América hispánica a partir de 1811: gobierno representativo; establecimiento de tres poderes asumidos por instituciones distintas, el legislativo, el ejecutivo y el judicial; declaración de derechos civiles fundamentales (libertad, igualdad, propiedad, seguridad) y garantías para su cumplimiento; aparición de la figura del ciudadano y declaración de sus derechos y deberes políticos. Así dice, por ejemplo, la Constitución de Cundinamarca: “Los derechos del hombre en sociedad son la igualdad y libertad legales, la seguridad y la propiedad”(1811, art. 1, Tit. XII); o el Reglamento Provisorio para la Dirección y Administración del Estado de 1817, promulgado por el Congreso de Tucumán: “os derechos de los habitantes del Estado son la vida, la honra, la libertad, la igualdad, la propiedad y la seguridad”(art. 1, cap. 1).Asimismo, el “imperio de la ley” reivindicado en todas partes, el carácter obligatorio de la ley que se impone tanto a los gobernantes como a los gobernados, son rasgos de carácter liberal indiscutible.

Sin embargo, aquí se perfila un primer problema. ¿De qué ley se estaba hablando? En discursos oficiales y solemnes, o bien en contextos de agudo conflicto político, la ley de que se trataba remitía a la Constitución, suprema lex. Pero en muchos casos, cuando por ejemplo se aludía a la necesidad de castigar a los delincuentes o perturbadores del orden público, la idea de ley adquiría un sentido bastante borroso si se toma en cuenta el hecho de que los actores no la consideraban, como lo hacemos nosotros, desde un punto de vista legicentrista (la ley, discutida y adoptada por el poder legislativo, como única fuente de derecho) sino a partir de una concepción pluralista e historicista según la cual el derecho vigente, heredado de la tradición, provenía de una multitud de fuentes que abarcaban tanto el derecho canónico como el ius communey sus controversias (Halpérin, 2000) y el derecho consuetudinario local pasando por la jurisprudencia. Puede ser que la idea de “ley” remitiera, en la manera de ver de algunos publicistas y políticos, exclusivamente a la legislación republicana producida por la representación nacional. Sin embargo, tanto para la mayoría de los ciudadanos como para los juristas y jueces, el imperio de la ley se entendía como la posibilidad de hacer uso, entre las múltiples soluciones jurídicas disponibles, de las que se adaptaran mejor al caso: el estatuto de las personas, las circunstancias, y por supuesto los intereses, determinaban cuál era la ley -en otras palabras, en esta cultura jurídica, la ley no determinaba la sentencia sino que la sentencia declaraba cuál era la ley.

Efectivamente, el hecho de que el derecho heredado quedara vigente, junto con una cultura jurídica y una concepción del derecho, determinó tanto la función de los jueces como los usos que los actores sociales y políticos hicieron de las leyes y de las constituciones. No sólo los jueces, según una práctica multisecular, componían el derecho al buscar para cada caso la fórmula jurídica más apropiada; la jurisprudencia (tanto de la doctrina como de la práctica) siguió orientando la lectura de las leyes aunque estas fueran republicanas. Lo que dicen al respecto los historiadores del derecho es que, en ausencia de códigos de leyes, o sea antes de la era de la codificación, el derecho en Hispanoamérica no fue un “derecho de leyes” sino un “derecho de jueces”. El juez no se limitaba a cumplir el papel de “boca de la ley” (la figura que corresponde a una concepción legalista del derecho), sino que “declaraba el derecho” (juris-dicción). Formulándolo de otra manera: mientras en un constitucionalismo legicentrista la ley es la que determina el derecho, en el constitucionalismo jurisdiccional hispanoamericano (Garriga y Lorente, 2007; Lorente, 2010, pp.12-13)lo que regía era la casuística (Tau Anzoátegui, 1992a)-a menos que el poder legislativo derogara las normas existentes de manera explícita-.

Tal es una de las dimensiones de la ausencia de “revolución jurídica” señalada en varias ocasiones por Carlos Garriga. ¿Se puede, por lo tanto, concluir que el liberalismo político tuvo que enfrentarse a obstáculos insuperables, opuestos tanto a la puesta en marcha de las nuevas libertades nacidas del derecho natural moderno como a la afirmación de la voluntad política de los gobiernos independientes? Por cierto, “a ordem jurídica tradicional era, em si mesma, constitutivamente limitativa de capacidade de disposição política” (Garriga ySlemian, 2013, p.191). Sin embargo, al menos que renunciemos a la idea misma de revolución para la década de 1810, compartiendo la ironía de Laureano Vallenilla Lanz cuando hablaba de las “constituciones de papel” (Thibaud, 2015a, p.151) ¿Acaso convendría enunciar el problema de otra manera, con la hipótesis de que reconocer de manera explícita la validez de la cultura jurídica y del derecho heredado no fue síntoma de inercia frente a la tradición, sino expresión de una voluntad política contradictoria, o sea, que consintió autolimitarse?

Un rasgo específico del liberalismo hispanoamericano de la primera mitad del siglo XIX sugiere que así fue. En todos los antiguos territorios españoles de América, en contradicción con la declaración de la libertad como uno de los “derechos naturales” del “hombre en sociedad”, las constituciones declararon al catolicismo religión del Estado y de la nación con exclusión de cualquier otra. Los mismos reformistas gaditanos, que se autodenominaron liberales, asumieron sin restricción la contradicción con los mismos principios liberales que suponía la “asimilación entre nación, religión e Iglesia” (Lorente y Portillo, 2012, p.172). Hispanoamérica se separó de la Monarquía católica para volverse un conjunto de repúblicas católicas en las cuales la catolicidad se volvió condición sine qua non de la ciudadanía. Ahora bien, catolicidad y derecho objetivo -este derecho heredado/prorrogado- eran indisociables, entre otras razones porque el derecho seguía siendo considerado expresión del orden natural: este concepto tiene que entenderse en su significación más bíblica -el orden de la Creación- (Lempérière, 2014a) por un lado, pero también como encarnado en la existencia muy concreta de las comunidades naturales -la familia, la comunidad local, fuera ésta parroquia, pueblo, o ciudad con sus respectivos territorios-, por otro lado. La familia y la comunidad local estaban vinculadas tanto al orden jurídico tradicional como al nuevo orden político. O, según la elocuente formulación de Marta Lorente, “los pueblos juraron la Constitución reunidos en las iglesias” (Lorente, 2010, p.32).

Mientras la ciudadanía fue en todas partes identificada y, de hecho, limitada al respetable paterfamilias arraigado en un pueblo -el vecino del Antiguo Régimen- (Guerra, 1999), la familia como institución siguió regulándose principalmente en base al derecho canónico. En cuanto a las comunidades locales, los trabajos de Antonio Annino, hablando de México y de los Andes, muestran hasta qué punto salieron fortalecidas de las revoluciones (Annino, 2014, p.429): desde un punto de vista cuantitativo, mediante la emancipación de los pueblos subalternos respecto de sus cabeceras, origen de una “eclosión municipal” que fue al mismo tiempo conquistada por los mismos pueblos y promovida tanto por los liberales gaditanos -quienes la “consideraron fundamental para la ‘regeneración’ de la monarquía” (Annino, 2014, p.427)- como por los republicanos hispanoamericanos, como garantía de no retorno del despotismo ; y cualitativo, porque la libertad municipal se entendió ante todo como autonomía jurisdiccional de un territorio, desde el momento en que los alcaldes ordinarios de los ayuntamientos siguieron asumiendo el papel de jueces (Morell Ocaña, 2003; Lorente, 2010, pp.45-69; Portillo, 2016; Vallejo Flores, 2017), lo cual consolidó la identificación entre política, por un lado, y derecho y justicia, por otro.

La multiplicación del número de pueblos, que mediante este proceso se volvieron actores políticos colectivos y territorializados, produjo simultáneamente la ampliación de la ciudadanía y su arraigo al nivel local. Los espacios del Cono Sur, pampas del Río de la Plata y llanuras chilenas en las que las ciudades y pueblos eran mucho menos numerosos que en Mesoamérica y los Andes, y entre los cuales casi no se encontraban pueblos amerindios con tierras colectivas, tampoco se quedaron apartados de esta dinámica (Verdo, 2018). En Chile, la caída del Director Supremo Bernardo O’Higgins en 1823 fue caracterizada por la movilización de los pueblos del norte y del sur del Valle central mediante pronunciamientos (Thibaud, 2006; Calderón, 2017) y la dinámica de la emancipación local se manifestó en los años siguientes por la aparición de un federalismo que, en sus bases, no tenía mucha diferencia con el federalismo mexicano de la misma época (Lempérière, 2017, pp.40-42).

Ahora bien, todas las constituciones hispanoamericanas, a diferencia de la Constitución de Cádiz, enunciaron desde el inicio de la revolución “derechos del hombre”, derechos civiles individuales, entre ellos, el deigualdad. ¿El iusnaturalismo moderno quedaría en letra muerta mientras triunfara, enbeneficio exclusivo de los pueblos y de los patricios el iusnaturalismo católico (Annino, 2014, pp.415 y ss.) politizado por la revolución? ¿Ya no sería más la joya filosófica e ilustrada del constitucionalismo? Como lo mostró muy bien Clément Thibaud, evocando el espacio caribeño de Nueva Granada y Venezuela, a finales del siglo XVIII fueron estrategias individuales (entre ellas el alistamiento en las milicias) y “lógicas de promoción del estatuto” las que permitieron a individuos de la “gente de color” acceder a la dignidad de vecino, siendo tal acceso un “privilegio”, “un elemento fundamental en las estrategias dedicadas a esquivar el estigma racial” (^{Thibaud, 2015b, pp.12-13}). Ahora bien, en 1811

El Congreso constituyente de Venezuela decidió borrar la indignidad de los Pardos e incluirlos con pleno derecho en una ciudadanía que era también un honor, igualándolos a los Blancos. Pasó lo mismo con los Indios, y todas las constituciones que florecieron en la región entre 1811 y 1815 declararon la igualdad de todas las antiguas ‘clases’ racializadas. (Thibaud, 2015b, p.15)

Por cierto, volvemos a encontrar en la formulación del principio de igualdad ideas que remitían a la comunidad natural ya mencionada, así por ejemplo cuando las instrucciones electorales formuladas en 1810 por la Junta de Cartagena llamaban al sufragio a “todos los vecinos de los distritos de las parroquias, blancos, indios, mestizos, mulatos, zambos y negros, con tal que [fueran] padres de familia, o [tuvieran] casa poblada y que [vivieran] de su trabajo” (Lasso, 2013, p.363); pero, tal como intenta mostrarlo Marixa Lasso, fueron alianzas concretas entre criollos revolucionarios y gente de color las que produjeron las dinámicas sociales y políticas que desembocaron en la constitucionalización de la igualdad civil sin distinción de “raza” (Lasso, 2013, pp.363-367). Las guerras civiles entre patriotas y realistas movilizaron en los dos bandos a indios y gente de color por millares; después de la independencia, los conflictos políticos armados entre republicanos contribuyeron a arraigar en la sociedad el principio constitucional de igualdad civil y acceso a la ciudadanía activa. La declaración de la igualdad abrió “una brecha entre el orden legal y el orden social” (Thibaud,2015a, p.151). De ahora en adelante los prejuicios de color no remitirían al orden jurídico vigente sino a la cultura social. Según Lasso, “la evidencia de la participación política popular moderna cuestiona el caracterizar a las sociedades latinoamericanas de tradicionales, y a su modernidad política de superficial y cosmética” (Lasso, 2013, p.373). Puede ser que esta evidencia sea, historiográficamente hablando, muy optimista, sin embargo, tendríamos que admitir que, en paralelo a la emancipación lograda bajo la forma de la autonomía local, territorial y jurisdiccional de los pueblos, las revoluciones produjeron la posibilidad de una forma alternativa de emancipación, la de los individuos anteriormente estigmatizados a raíz de su origen (su “raza”). Sin embargo, esta emancipación relacionada con los derechos individuales, en la medida en que quedó grabada en el orden natural, remitía a los sujetos a su estatus de paterfamilias, vecino de un pueblo: un ciudadano (sea cual fuera su “color”) territorializado y cabeza de familia.

Por lo tanto, y mientras numerosas constituciones mencionabanlos derechos como propios del “hombre en sociedad” ¿qué pasó con el individuo stricto sensuy sus derechos civiles (Clavero, 2013, pp.242-253)? Para decirlo de otra forma: en el dispositivo jurídico-político nacido de las revoluciones ¿podía un individuo verse dotado de derechos civiles si no gozaba primero de la calidad de ciudadano-paterfamilias? Al comentar el artículo 1° de la ley electoral española de 1873 (“Son electores todos los españoles que se hallen en el pleno goce de sus derechos civiles, y los hijos de estos que sean mayores de 21 años”), Jesús Vallejo (2010, p.187) señala que, según esa formulación,

El español que se hallaba en pleno goce de sus derechos civiles no era, sin más, el mayor de edad, sino el padre de familia […] Si lo era el padre de familia, esto es, si la posición de titular pleno de derechos civiles dependía de la de ser cabeza del cuerpo familiar, he aquí ya perdida la individualidad de la persona civil. (pp.187-188)

A pesar de la distancia temporal y de las diferencias de contexto que distinguen el “sexenio revolucionario” español de los inicios del constitucionalismo hispanoamericano, se puede observar una evidente similitud en términos de concepción de los derechos civiles, que remite a bases culturales, tanto religiosas como jurídicas, compartidas. Estamos frente a una explícita inversión de la lógica propia del iusnaturalismo moderno, según la cual los derechos del hombre, fuente de los derechos civiles, se libraban de todo tipo de jerarquía social o jurídica, eran anteriores y superiores tanto al derecho vigente como a los derechos adquiridos a título de “privilegios”. Así lo confirma el estudio dedicado por Alejandro Agüero a la justicia penal en la provincia de Córdoba (Río de la Plata) entre finales del siglo XVIII y mediados del XIX, donde el autor articula de manera sutil datos sociales muy precisos con el análisis del marco constitucional y legal y con las argumentaciones jurídicas de los actores de la administración de justicia. Se puede observar la confrontación entre el mundo de la “mayor y saniorpars” de la ciudad y del campo, y el de los “vagos”, de los “indios, mestizos, negros y mulatos a los que calificaban como gente tan depravada (…)”; el de “quienes se veían marginados de las estructuras domésticas tradicionales(sin pueblos, lejos de la Justica, y de los Curas, como diría el primer gobernador intendente)”, de la “plebe y gente vil” (Agüero, 2010, pp.273 y 275).

Al mismo tiempo, Agüerodemuestra que una perspectiva exclusivamente socialno puede por sí sola dar cuenta del carácter implacable de la “justicia expeditiva” que practicaban los primeros en contra de los segundos, y por qué razones los derechos individuales y sus garantías formulados en la Constitución de Córdoba de 1821 sólo podían quedar en letra muerta. Aunque esté muy claro que los intereses sociales de los ciudadanos-propietarios se satisfacían de las drásticas disposiciones legales aplicadas a los delincuentes, la “configuración doméstica” tanto de las figuras de jueces como de los procedimientos judiciales expeditivos del mundo rural y del castigo (penas de azote en la mayoría de los casos) no sólo derivaban de las prácticas ya establecidas a finales de la época colonial, sino también y sobre todo de la creencia invariable en “un orden social ya constituido” (Agüero, 2010, pp.286-289) en el cual no se podía admitir cualquier otra forma de existencia social que no fuera la del paterfamilias arraigado y propietario. En estas condiciones, las declaraciones construidas bajo el amparo “del lenguaje de los derechos individuales, del principio de legalidad y de la división de poderes” sólo podían quedar en letra muerta, dentro de “un sistema en el que nada de lo que se preveía para garantizar tales derechos llegaría, jamás, a funcionar” (Agüero, 2010, p.286).

Llegados a este punto podemos advertir que el iusnaturalismo moderno, aun formalmente constitucionalizado, se borró en provecho de la consolidación -sin duda voluntarista- del derecho y de la cultura jurídica tradicional, y que en definitiva el derecho objetivo limitó de manera singular el goce de los derechos subjetivos. Otro artículo de Agüero muestra como las referencias a Montesquieu, a las declaraciones francesas de los derechos del hombre de 1789 y 1793, o a Thomas Paine, fueron instrumentalizadas de manera deliberada por el cabildo de Córdoba, en 1814, para reafirmar sus “privilegios corporativos” y su autonomía jurisdiccional frente al gobierno de Buenos Aires, mientras que “las autoridades [jurisprudenciales] determinantes para el caso seguían siendo los tratadistas castellanos como Hevia Bolaños, Castillo de Bobadilla y Fernández de Otero”, en otras palabras el “bagaje de doctrina tradicional” (Agüero, 2016, pp.13-14).Citando a ZorraquínBecú en referencia a la apropiación de la idea de libertad por parte de las capitales de provincia que “en vez de acordársela al individuo,se apoderaron del término que fue así sinónimo de independencia”, y de la idea de igualdad que “no fue aplicada al hombre, sino a los grupos que formaban la república” (citado en Agüero, 2016, pp. 14-15), Agüeromuestra cómo “la antigua noción colectiva de libertad fue resignificada en un concepto de ‘derechos de los pueblos’”, alterando de manera radical su significación iusnaturalista al interpretarla como “capacidad colectiva de autogobierno”. Asociar los derechos del hombre a los privilegios del cabildo local equivalía a “anclarlos al orden de la naturaleza” (Agüero, 2016, pp.14-15), un orden que tiene que entenderse en su sentido más iuscatólico.

III. Liberalismo jurisdiccional vs. liberalismo autoritario

En la asombrosa variedad de nuestras transformaciones políticas, nosotros hemos tenido sucesivamente juntas, congresos, división de poderes, constituciones, y toda la barahunda de disposiciones relativas a un gobierno representativo y popular; pero nada menos hemos sabido que gobernar bien

(Discurso sobre la insurrección de América, Lima, 1813 citado en Lorente, 2012, p.339)

Para un “jurista positivista que sólo define el derecho en relación con la voluntad del Estado que lo produce de manera continua”, “el derecho es la expresión de la voluntad del Estado” (Maulin, 2002,§4), y

(…) el derecho positivo deja simplemente de ser derecho cuando deja de estar en contacto con la voluntad del Estado. El derecho del pasado, el derecho derogado, el derecho caduco, el derecho que dejó de ser irisado por la voluntad del Estado, ya deja de ser derecho, o sea, pierde esta autoridad que caracteriza su fuerza obligatoria bajo la amenaza de coacción en la ejecución por una autoridad estatal. Dejó de ser expresión de la potestad pública [subrayado en el original]. (Maulin, 2002, §4)

Según el jurista positivista Carré de Malberg citado por Maulin, “el derecho constitucional de la Revolución francesa no sólo es el fundamento del orden jurídico francés, sino también la raíz del Estado moderno” (Maulin, 2002, §6). La mención de Carré de Malberg nos sirve para señalar, si fuera todavía necesario, la distancia que separa a los gobiernos hispanoamericanos recién independizados del Estado moderno en los trajes del cual la historia política e institucional tradicional los disfrazó con tanta obstinación. El deslizamiento que se operó en las páginas anteriores desde los derechos del hombre hacia los derechos de los pueblos, partiendo de la constatación que los derechos subjetivos del iusnaturalismo moderno, aun constitucionalizados, no lograron imponerse sobre el derecho objetivo propio del orden jurídico (con sus fundamentos culturales) asumido por las revoluciones hispanoamericanas, nos lleva de manera lógica a plantear el problema del poder político concebido como poderes públicos. ¿Acaso los principios liberales sostuvieron más firmemente la organización de los poderes y de las instituciones de gobierno que las garantías a los derechos individuales? ¿O más bien el Estado, tal como el individualismo abstracto del iusnaturalismo moderno, se borró frente a la potencia de la cultura jurisdiccional heredada? Asimismo ¿es adecuado recurrir al concepto de Estado, sea como instrumento de análisis, objeto historiográfico o encarnación del poder, el Estado en su significación moderna de potestad pública (Lempérière, 2014b), cuando el concepto de individuo parece que no puede conceptualizar de manera adecuada el sujeto de derechos que surgió de la revolución política?

Por cierto, en los orígenes del constitucionalismo -tanto en Europa como en América hispánica-se afirmó la idea de terminar con el absolutismo, el despotismo, la arbitrariedad del Antiguo Régimen, dividiendo y limitando el poder por la separación de los poderes y por la declaración de los derechos individuales.Sin embargo, como lo señala Jeremy Waldron respecto de un contexto muy distinto, las cuestiones propiamente institucionales no se quedaron a distancia de los principios políticos y morales que enunciaron pensadores como Locke o Montesquieu, Sieyés o Bentham. En otras palabras, una constitución no sirve sólo para limitar el poder sino, también y tal vez principalmente, para constituirlo (Waldron, 2016, pp.30-36). Ahora bien, uno de los rasgos específicos de los regímenes políticos que nacieron de las revoluciones hispanoamericanas radica en su abrumadora debilidad institucional. Esta fue más a menudo atribuida a la famosa inestabilidad política por la historiografía tradicional, que no cuestionó el hecho de que esta inestabilidad bien pudiera haber sido no tanto la consecuencia de conflictos por el poder como la manifestación de las tensiones y contradicciones del orden -o desorden- jurídico y constitucional vigente, el mismo que fuera la fuente de la conflictividad política. Mientras los gobiernos independientes, como vimos, prorrogaron el orden jurídico antiguo, asumieron y reactualizaron en el propio orden constitucional mecanismos de control del ejercicio del poder heredados de la monarquía. El “liberalismo jurisdiccional” del título se hace eco de la fórmula “constitucionalismo jurisdiccional” que, forjada por los historiadores del derecho para describir la Constitución de Cádiz (Garriga y Lorente, 2007), se adecua también a las constituciones hispanoamericanas de la primera mitad del siglo XIX. El repertorio semántico de la idea de jurisdicción durante el Antiguo Régimen fue mucho más complejo de lo que deja suponer el sentido actual de la palabra. Desde la Edad Media hasta finales del Antiguo Régimen,jurisdicción es el término que sirve para nombrar el poder, que se define fundamentalmente como potestad, un poder indisociable de la facultad de “declarar el derecho”. En la potestadno se distingue la facultad de juzgar de la de gobernar (o administrar), tampoco de la de legislar, y viene con facultades coercitivas (imperium) (Costa, 1969, pp.95-181). “Poder jurisdiccional” -única forma de poder durante el Antiguo Régimen- significa que “el poder político se manifiesta como lectura y declaración de un orden jurídico asumido como ya existente y que debe ser mantenido” (Garriga, 2007, p.59) mediante su interpretación y la adaptación casuística de las sentencias o de las leyes; por esa razón, según Carlos Garriga (2007)se puede afirmar que “el derecho cumplía una función constitucional en el Antiguo Régimen”(p.65).

La ideade constitucionalismo (o liberalismo) jurisdiccional remite en primera instancia a una concepción y mecánica de los poderes constituidos que restringe su capacidad para decidir y actuar como actores políticos (o, en el caso de los “empleados públicos”, administrativos) al ponerlos, a nombre de la inviolabilidad de la Constitución, a veces bajo la amenaza, a veces en el ejercicio de una jurisdicción de “control de constitucionalidad”. Por un lado, este control se aplica no sobre las leyes votadas por el poder legislativo sino sobre la conducta y la acción de los agentes del poder ejecutivo y, en la mayoría de las constituciones, del mismo Ejecutivo; por otro lado, no se encomienda a una jurisdicción ad hoc -por ejemplo la Suprema Corte de justicia- sino a las dos cámaras del poder legislativo. Los historiadores del derecho, al estudiar la ausencia de separación entre “justicia” y “gobierno” y los mecanismos de recurso en contra de los jueces o de la decisión de cualquier autoridad (Garriga, 2009),o el juicio de residencia, es decir el control jurisdiccional que se aplicaba a las conductas públicas y privadas de las autoridades reales cuando se ponía fin a sus funciones (Lorente, 2012), pusieron de relieve la apropiación y reformulación de formas tradicionales de control del ejercicio del poder y de la autoridad, mediante la constitucionalización del principio de responsabilidad de los empleados públicos. El caso de la Constitución chilena de1828permite medir el alcance institucional de esta disposición: la “responsabilidad” está enunciada implícita o explícitamente en los artículos 86 (responsabilidad de los ministros respecto de los decretos firmados de su mano); 92 (id. de la Comisión permanente del Congreso); 131 (id. del poder ejecutivo); 128 (“Todo funcionario público está sujeto a juicio de residencia”); 130 (“Todo funcionario público sin excepción de clase alguna, antes de tomar posesión de su destino, prestará juramento de guardar esta Constitución”); 131 (“El Congreso, en virtud de sus atribuciones, dictará todas las leyes y decretos que crea convenientes, a fin de que se haga efectiva la responsabilidad de los que la quebranten [la Constitución]”). Entre las “atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados” (art. 47), la más importante consistía en

2°. Conocer a petición de parte, o proposición de alguno de sus miembros, sobre las acusaciones contra el Presidente y Vice Presidente de la República, Ministros, miembros de ambas Cámaras y de la Corte Suprema de justicia, por delitos de traición, malversación de fondos públicos, infracción de la Constitución, y violación de los derechos individuales; declarar si hay lugar a la formación de causa, y en caso de haberlo, formalizar la acusación ante el Senado.

Por consiguiente, según el artículo 48,“Es atribución exclusiva del Senado: Abrir juicio público de los acusados por la Cámara de Diputados, y pronunciar sentencia con la concurrencia, a lo menos, de las dos terceras partes de votos”.

Varios datos se desprenden de estas disposiciones constitucionales. Primero, la ausencia de acusación en contra de un empleado público mientras estuvo cumpliendo sus funciones no lo eximía del antiguo “juicio de residencia” (Lorente, 2012, p.354) que descansaba en el binomio “denuncia de agravios / reparación de los mismos” (Lorente, 2012, p.347). Además, la responsabilidad de los empleados era estrictamente personal, lo que implicaba que todos sus actos, públicos y privados, pudieran ser denunciados delante de la cámara de diputados (Lorente, 2012, p.352),mientras que no podían defenderse acudiendo a las órdenes que les hubieran dado sus superiores. Finalmente, se puede señalar que mientras la cámara de diputados tenía por sí misma capacidad de poner en marcha el procedimiento de exigencia de responsabilidad, esta posibilidad estaba abierta también a una amplia gama de demandantes (“a petición de parte”), fueran estos particulares, autoridades o empleados en conflicto, o corporaciones. Con la idea de garantizar, a través del respeto a la constitución, el derecho de los individuos a denunciar los abusos del poder, el principio de responsabilidad de los empleados públicos terminó siendo devastador: 1° desde el punto de vista de los márgenes de maniobra de los poderes públicos en el marco de la constitución; 2° del punto de vista de la división y equilibrio de los poderes.

1° Los mecanismos previstos para hacer aplicar la constitución implicaban una manipulación jurisprudencial de la misma, porque la exponían a ser interpretada por una multitud de actores desde el momento en que estos decidieran denunciar sus supuestas violaciones por parte de los empleados públicos (Calderón, 2014). Bajo el pretexto de control de constitucionalidad, el principio de responsabilidad de los empleados públicos abría la puerta a una conflictividad política endémica y exponencial: así lo ilustra el caso, ejemplar aunque extremo, de la crisis de la Gran Colombia cuyo proceso de disolución política se inició, como lo demostró María Teresa Calderón, con un procedimiento de exigencia de responsabilidad en contra del general Páez, en 1826, en el departamento de Venezuela (Calderón, 2017, pp.119-176). Pero el principio de responsabilidad personal de los empleados no afectó sólo la estabilidad política, sino también complicó la consolidación institucional, empezando por la del poder ejecutivo: volvió impracticable la creación de cualquier “jerarquía administrativa” (Lorente y Vallejo, 2012, p.357),dado que cualquier empleado, obligado a dar cuenta de sus actos personalmente, estaba en condición de negarse a obedecer las órdenes recibidas siempre que las considerara contrarias a la Constitución. De este modo el poder ejecutivo se encontraba despojado de cualquier control efectivo sobre la actividad de sus propios agentes. El principio de responsabilidad era capaz de bloquear la voluntad política de los titulares del poder ejecutivo (presidente y ministros) puesto que ellos mismos se encontraban sometidos a la exigencia de responsabilidad.

Desde este punto de vista, dicen mucho las reformas que se hicieron en la Constitución de la República chilena, jurada y promulgada el 25 de mayo de 1833 (Lempérière, 2017, pp.42-47), dictadas con la voluntad de reforzar las atribuciones y la autoridad del presidente de la república y del Ejecutivo en general. Entre ellas aparecieron en primer plano las disposiciones respecto del principio de responsabilidad y el papel atribuido al Congreso en el mecanismo jurisdiccional. Lo más decisivo fue sin duda que el presidente de la república no sólo estuviera exonerado de cualquier “responsabilidad”, sino que viera su misión y sus funciones definidas en términos mucho más precisos que en cualquier otra constitución hispanoamericana de la época:

Administra el Estado y es el jefe supremo de la Nación (art. 59°)

Al Presidente de la República está confiada la administración y gobierno del Estado; y su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior, y la seguridad exterior de la República, guardando y haciendo guardar la Constitución y las leyes. (art. 81°)

En cuanto al principio de responsabilidad, se veía al mismo tiempo renovado, precisado y limitado respecto de las disposiciones de 1828. El artículo 38° asignaba a la Cámara de diputados la iniciativa para formular una acusación en contra de funcionarios públicos cuya lista era, además, especificada, y presentarla al Senado para que dictara la sentencia. Pero los artículos 92° a 98°, que se referían a los procedimientos que debía seguir la Cámara cuando se tratara de la responsabilidad de los ministros del gobierno, limitaban considerablemente su margen de acción al multiplicar los obstáculos para la concretización de la acusación. Finalmente, el artículo 99°, si bien permitía a “cualquier individuo particular”acusar a un ministro, confiaba la denuncia al examen del Senado, único habilitado para decidir si había causa o no. La reforma constitucional chilena, que también hacía del intendente de provincia “el agente natural e inmediato” y el ejecutor de “las órdenes e instrucciones del Presidente de la República” (art. 116°), demuestra que, sin romper abiertamente con la tradición jurisdiccional, un reparto más equilibrado de los poderes y una exigencia de responsabilidad más favorable al ejercicio efectivo del poder ejecutivo se podían pensar durante los años 1830. Sin embargo, como veremos más adelante, otras disposiciones constitucionales, así como el uso sin restricción de la fuerza pública y de poderes de excepción en contra de los opositores al régimen de 1833, evidenciaron el hecho de que el fortalecimiento del Ejecutivo, al violentar la cultura jurídico-política vigente -sobre todo entre los liberales opositores- tuvo que imponerse mediante una mano de hierro.

2° La Constitución chilena de 1833 quedó como lo que era, una excepción. La separación de los poderes en todas las constituciones de la primera mitad del siglo XIX, así como las prácticas que desarrollaron los poderes constituidos, sin hablar de la legislación (o escasez de la legislación) de las asambleas, revelan interpretaciones jurisdiccionales del principio de “división de los poderes”, así como la reconducción de poderes de índole jurisdiccional a nivel provincial y local en lugar de funciones simple y llanamente administrativas. El antiabsolutismo, luego el rechazo de la monarquía y el principio de soberanía del pueblo materializado por el sufragio y la elección de representantes, tuvieron una traducción constitucional en la amplitud y diversidad de las atribuciones del Congreso, especialmente de la Cámara de Diputados. Si bien es inútil exponerlas en detalle, en cambio debe señalarse que la cultura jurisdiccional no sólo empujó a una gran diversidad de actores -ciudadanos, corporaciones, procuradores, empleados públicos- a presentar peticiones y demandas frente a las cámaras legislativas, sino que impulsó a estas últimas a tomarlas en cuenta de manera sistemática.El fenómeno ha sido bien identificado por M. Lorente y J. Vallejo tratándose de las Cortes de Cádiz:

[…] las mismas Cortes destinaron el grueso de su actividad a responder consultas, demandas de justicia y peticiones de gracia procedentes de instituciones, corporaciones e individuos, reproduciendo con ello una lógica tendencialmente jurisdiccional similar a la propia de las antiguas instituciones de la Monarquía. (Lorente y Vallejo, 2012, p.356)

Tres casos de recursos al congreso estudiados por Andrés Lira en el contexto de la federación mexicana de los años 1820 a 1835 ejemplifican no sólo la diversidad de los demandantes (órdenes religiosas, cabildo municipal o eclesiástico, gobernador de estado, abogados en el papel de expertos o defensores) y la variedad de las fuentes argumentativas de los abogados para defender los derechos de las partes (desde las Sagradas Escrituras hasta el discurso de un diputado en las Cortes de Cádiz, pasando por reales cédulas de la época de Carlos IV), sino también los rasgos casuísticos de los decretos del poder legislativo, trátese de la expropiación de los bienes de una u otra capellanía, o aún más sorprendente, de una ley del Congreso nacional de 1833 que, condenando a seis años de destierro a unos 51 sujetos con nombre y apellido, señalaba que la misma pena se aplicaría a todos los que se encontraran “en el mismo caso”sin más precisión (Lira, 2012, pp.153-182). Los Congresos, sobre todo las Cámaras de Diputados, repartían el tiempo de sus sesiones entre la discusión de proyectos de leyes y decretos, y la vocación jurisdiccional a la cual no parecían dispuestos a renunciar, aun cuando las peticiones bien pudieran haber sido presentadas por los demandantes a las instituciones judiciales; de esta manera el Congreso asumía un papel de “juez-legislador” (Lira, 2012, p.174). La trama casuística de los debates parlamentarios resulta de la cultura jurídica vigente, que a su vez puede explicar la muy modesta productividad legislativa de las asambleas representativas de aquella época.

En efecto, los nuevos regímenes republicanos por lo general derogaron caso por caso el corpus jurídico plural que estaba en vigor antes de las revoluciones. Tratándose de las instituciones públicas, y tomando en cuenta los usos muy diversos de la palabra “ley” durante el siglo XVIII (Tau Anzoátegui, 1992b,p.33), quedaron en vigor las “leyes” de los reyes de España, empezando por las grandes ordenanzas de la era de las reformas borbónicas, que siguieron rigiendo, con o sin cambios superficiales, el “régimen interior” de los nuevos Estados (Ordenanza de Intendentes), el ejército y las milicias, las oficinas de Hacienda y las Aduanas. No sólo los Congresos no derogaron (o muy modestamente) las leyes antiguas, sino que las prorrogaron de manera explícita mediante decretos que especificaban qué disposiciones se modificaban y cuáles quedaban vigentes sin alteración. Así por ejemplo, la Ordenanza de Intendentes fue reformada de manera parcial en 1818 en Chile por el nuevo gobierno independiente, bajo la autoridad de Bernardo O’Higgins, y sin que existiera una asamblea representativa. El dispositivo jurisdiccional del poder se perpetuó en todos los niveles de la gobernación territorial. En el caso de Chile, por ejemplo, en los años 1820 los intendentes de provincia conservaron la plenitud de sus funciones de tiempos de la monarquía, como bien dice la ley del 12 de octubre de 1826: “2°. Estos majistrados [sic] arreglarán su conducta a las leyes existentes o que en adelante se dictaren” (Anguita, 1902,p.174). Nótese la calificación como magistrado. En el caso chileno, las cosas cambiaron sólo de manera parcial con la gran ley orgánica de 1844 sobre el “régimen interior” (Lempérière, 2017, p.53) que, sin derogar explícitamente la Ordenanza de Intendentes, enunció una “disposición general” según la cual “quedan derogadas todas las leyes, ordenanzas, reglamentos i decretos que fueren contrarios o en alguna manera estuvieren en oposición con lo dispuesto en cualquiera de los articulos que componen la presente lei [sic]”(Anguita, 1902, p.435). Numerosos artículos de esta ley ponían fin, sin ambigüedad, a la porosidad entre contencioso y gubernativo que había caracterizado la gestión pública durante el Antiguo Régimen (Garriga Acosta, 2009). La ley le quitaba al intendente cualquier poder jurisdiccional, como lo muestra el art. 29°:

El intendente debe oir y decidir, procediendo gubernativamente [subrayado por nosotros], las quejas o reclamaciones que se hicieren ante él por injurias o agravios que hubiese inferido un Gobernador en el ejercicio de sus funciones administrativas, a fin de amonestarlo, apercibirlo, dar cuenta de su mal proceder al supremo Gobierno, remediar el mal i aun proponer su remoción si la creyere necesaria […]. (Anguita, 1902, pp.418-419)

De la misma manera, mientras los art. 42° a 55°, y 57° a 82° detallaban con extrema minuciosidad las funciones de administración y policía del intendente, el art. 56° le imponía

Evitar toda injerencia de su parte i de la de todos los funcionarios que dependen de él, en lo que corresponde a las atribuciones esclusivas del Poder Judicial, sin que ninguno de ellos ni dicho jefe puedan conocer en negocios contenciosos […]. (Anguita, 1902, pp.421-422)

Por su parte el gobernador de departamento, cuyas funciones de policía podían conducirlo a imponer multas o a encarcelar a los delincuentes, “procederá gubernativamente, sin figura de contienda ni juicio” (art. 106-4°)(Anguita, 1902, p. 428). Ahora bien, en los niveles más bajos de la subdelegación y del distrito, quienes asumían la representación de la autoridad del Ejecutivo, los subdelegados y los inspectores, funciones definidas como “empleos honoríficos i cargas concejiles que se servirán gratuitamente” (art. 14°) (Anguita, 1902, p.417), sobrevivió la antigua jurisdicción en el sentido de que perduraron sus funciones propiamente judiciales tal como habían sido establecidas durante los años 1820, paralelamente a una multitud de funciones propiamente administrativas (Billot, 2019, p.30). Pero nuevamente aquí la especificidad del caso chileno a partir de los años 1830 se encuentra en la intimación hecha a los subdelegados e inspectores de ejecutar sin ninguna discusión las órdenes recibidas de sus superiores inmediatos: al neutralizar la conflictividad entre empleados públicos que derivaba del principio de responsabilidad, se trataba de crear una jerarquía administrativa a la cabeza de la cual, como lo recuerda la ley de 1844 en múltiples ocasiones, se encontraba el jefe del Executivo, precisamente porque la Constitución lo declaraba exento de cualquier “responsabilidad”.

Las especificidades socioculturales de Chile pueden explicar al contrario porqué, en todo el resto de Hispanoamérica, la conflictividad política y la debilidad de las instituciones estatales no fueron más que el Janus de un problema de doble cara: por una parte, la prevalencia de la cultura y de las prácticas jurisdiccionales por encima del principio de separación de los poderes, principio que normalmente debía darle al Ejecutivo la capacidad de actuar y al Congreso, si se dedicara sólo a la legislación, la posibilidad de desarrollar su voluntad reformadora; por otra parte, la dinámica autonomista de los pueblos, la cual, traduciéndose muy concretamente en la generalización del recurso al pronunciamiento, hacía de la construcción de una administración territorial un desafío imposible de superar. Chile contaba con pocas ciudades, siendo Concepción la única que podía pretender desafiar con alguna eficacia la preponderancia de Santiago; no existían pueblos rurales en condiciones de establecer su autonomía sobre la posesión de tierras colectivas o la prueba de una antigua jurisdicción territorial; sin embargo, incluso en estas circunstancias los años 1820 hicieron prosperar la fórmula del pronunciamiento, o sea la alianza pactada entre ciudades o villas y oficiales de la fuerzas armadas o facciones federalistas, para hacer escuchar sus aspiraciones autonomistas a los gobiernos de turno. Pero la oligarquía de grandes terratenientes que imperaban en el Valle central, muy coherente tanto social como ideológicamente, apoyó al régimen establecido en 1830 bajo la promesa de la vuelta al orden (Jocelyn-Holt Letelier, 1992, pp.252-264).La facultad atribuida al presidente de la República por la Constitución de 1833, de declarar el “estado de sitio” (el cual suspendía “el imperio de la Constitución”, art. 161°) con aprobación del Consejo de Estado “en caso de ataque exterior”, o del Congreso en caso de “conmoción interior” (art. 82-20^°), asociada a la posibilidad de utilizar “facultades extraordinarias especiales, concedidas por el congreso” (Agüero, 2013), radicaba fundamentalmente en la voluntad de poner fin a la dinámica del pronunciamiento, de ahora en adelante calificado como “sedición”, como lo explicitan muy claramente los artículos 157° (“ningún cuerpo armado puede deliberar”) a 160°. Lo que aquí interesa no es tanto el uso ultra-represivo de estas disposiciones -que los gobiernos chilenos utilizaron sin moderación durante tres décadas- como la libertad que confirieron al poder ejecutivo para impulsar la reforma del orden jurídico vigente y afrentar la cultura jurisprudencial de las élites letradas. Es así como las “Leyes marianas” de 1837, promulgadas por el gobierno bajo estado de sitio (por lo tanto, estando de baja el Congreso), modificaron los procedimientos de administración de justicia; la más significativa establecía que de ahora en adelante los jueces tenían obligación de motivar sus sentencias:derogando una real cédula de 1778 que había reiterado la prohibición de motivar las sentencias, la nueva ley de por sí constituía una pequeña revolución jurídica y cultural, complementada por la definición legal de las cuatro “fuentes” del “derecho nacional”. Andrés Bello había defendido este principio desde 1834 en el periódico El Araucano (1834): “en ninguna parte del órden social que nos ha legado la España, es tan preciso emplear el hacha” (Bello, 1885, Vol. IX, p.279). El Estado chileno empezaba, muy modestamente, a tomar el control de su orden legal (Westermeyer Hernández, 2011).

A diferencia de lo que pasó en Francia en tiempos del imperio napoleónico y a partir de los años 1840 en España, en ningún país hispanoamericano surgió un sistema de contencioso administrativo. Según Andrés Lira (2008):

La experiencia mostraba los obstáculos que la intervención del Poder Judicial imponía a la marcha de la administración al interferir en la ejecución de decisiones del Ejecutivo atendiendo a las demandas de particulares (individuos o corporaciones) que alegaban la afectación de sus derechos. (p.296)

Es bien cierto que el derecho administrativo no es parte intrínseca de los genes del liberalismo; tanto es así que durante el siglo XIX, fuera en Gran Bretaña o en los Estados Unidos nunca se planteó en estos términos la cuestión de la administración estatal (Mannori ySordi, 2001).Sin embargo, al darle definitivamente la espalda a la herencia del constitucionalismo gaditano a inicios de los años 1840, los liberales moderados españoles contemplaron la creación de esta jurisdicción propia del Ejecutivo como un instrumento estratégico de construcción estatal (Lorente, 2013, pp.265-290). Tal como lo sintetiza Andrés Lira (2004) respecto del caso mexicano,

El dilema planteado era cómo asegurar la integridad de los derechos individuales en un ambiente lleno de contradicciones y en el que urgía dar fuerza al poder ejecutivo para que pudiera realizar las más elementales tareas administrativas sin tener que enfrentar no sólo al poder legislativo regateándole facultades, sino también al poder judicial, a través del cual se cuestionaban y posponían indefinidamente medidas que tendían a asegurar la hacienda y el orden público. (p.196)

En la América hispánica del siglo XIX, que sepamos existió sólo un caso en que se intentó crear una jurisdicción de contencioso administrativo. De manera muy significativa, tuvo lugar durante la única verdadera dictadura que hubiera conocido la república mexicana desde su acceso a la independencia: la del general Santa Ana entre 1853 y 1855 (Lira, 2008).Su ministro de Justicia, Teodosio Lares, gran lector del jurista administrativista AdolpheChauveau (Lares, 1852), consideraba al derecho administrativo “una teoría verdaderamente científica”, no sin haber entendido perfectamente su potencial institucional:

El derecho administrativo (…) es la ciencia de la acción y de la competencia del poder ejecutivo, de sus agentes, y de los tribunales administrativos, en relación con los derechos e intereses de los ciudadanos, y con el interes general del Estado.(Lares, 1852, p.2)

Una vez más se puede advertir que el “ciudadano”, no el individuo, es quien está en capacidad de oponer sus derechos a los de la administración. Mientras su régimen no tenía ni Constitución, ni asamblea representativa, Santa Ana promulgó el 25 de mayo de 1853 la “Ley para el arreglo de lo contencioso-administrativo” con su Reglamento. Directamente inspirado por la Constitución francesa de 1791, el art. 1° de la ley de Lares declaraba: “No corresponde a la autoridad judicial el conocimiento de las cuestiones administrativas”(Dublán y Lozano, 1877, p.416). Lares hacía de la “jurisdicción administrativa” la base funcional de la construcción estatal que ambicionaba (Lempérière, 2015, pp.409-420). El Plan de Ayutla, origen de un enésimo pronunciamiento, devolvió el poder a los Liberales en agosto de 1855: de la legislación de Lares sólo conservaron su código de comercio; un decreto de noviembre de 1855 derogó la totalidad de su legislación sobre la administración de justicia y su esbozo de jurisdicción administrativa.

Aun cuando la perspectiva general de este artículo no sea la de una historia intelectual, conviene subrayar que la apropiación, por parte de Lares, de la obra de un administrativista francés, lejos de ser un caso aislado en América hispánica remite al contrario a la intensa circulación transnacional de la literatura jurídica referida a la construcción de la administración estatal. Durante la primera mitad del siglo XIX tanto los trabajos de los juristas germánicos sobre la ciencia de la policía derivada del cameralismo como los de los juristas franceses que promovieron la ciencia de la administración y el derecho administrativo siguiendo los pasos de Charles-Jean Bonnin, circulaban en Europa y eran traducidos al italiano y castellano. Los primeros trabajos de administrativistas españoles aparecieron durante los años 1830. En Nueva Granada, el jurista y político liberal Florentino González, quien daba clases de derecho público en Bogotá, publicó en 1840 sus Elementos de ciencia administrativa (González, 1994), primera obra de esta naturaleza en Hispanoamérica y destinada a conocer una amplia circulación en el continente. Es muy poco probable que el libro haya sido una fuente de inspiración para los artífices de la ley de “régimen interior” chilena de 1844 que hemos comentado antes. No sólo González hacía de la “responsabilidad” de toda la jerarquía administrativa, empezando por la del jefe del Ejecutivo, el motor de una administración nacional bien articulada a las evoluciones de los “intereses y negocios sociales” (González, 1994, pp.112-113); también defendía la idea de una autonomía administrativa de los municipios y de un “gobierno municipal” que tuviera en sus manos los dispositivos legales adecuados para dirigir la “administración municipal”. Mientras según él, el “poder despótico” era siempre “centralizador”, pregonaba la “descentralización administrativa”, la “distribución del poder público entre diferentes autoridades”:

El poder limitado de las autoridades republicanas, dividido entre diferentes funcionarios populares, ha conservado a la sociedad sus fueros, y traído el bienestar a cada uno de los asociados […] Los partidarios más exaltados de un poder fuerte y vigoroso en manos de la suprema autoridad nacional, no pueden notar que le falta algo a esta para llenar su misión […] aún queda lo más precioso, lo que toca al individuo en el círculo social en que se fijan sus afecciones, en que goza y ayuda a gozar a aquellos de sus compatriotas a quienes conoce, por quienes tiene simpatías nacidas de los buenos oficios recibidos y de las esperanzas de obtener otros. Lo que se refiere al recinto reducido de las localidades, o al conjunto de grupos sociales, que más en contacto se hallan con aquellas, queda todavía sin consultar ; y la variedad de exigencias que pueden ellas tener no se halla satisfecha […] En las porciones de la gran sociedad, en las provincias y parroquias, las cámaras o concejos, con el gobernador, o con el alcalde, dan reglas más circunscritas, pero no menos interesantes, porque se refieren a negocios coexistentes con los nacionales y que afectan también a los individuos […] La autoridad municipal de la provincia, del cantón, de la parroquia se ocupa de atender a la [masa de la sociedad] que no puede verse, ni conocerse, ni manejarse bien desde el sitial de la magistratura suprema: es la que representa los intereses variados de las localidades, la que los conoce, la que tiene motivos, tiempo y razones para mirar por ellos. […] Sus grandes negocios, las importantes atenciones de su pequeña soberanía son los caminos, los canales, el arreglo de las poblaciones, la salubridad de ellas, los mercados, la belleza y ornato de los lugares, la seguridad de las vías de comunicación, la enseñanza primaria, el cultivo de las ciencias, la carta topográfica particular, el conocimiento de sus producciones, y algunos negocios de competencia mixta. (González, 1994, pp.273-275)

El proyecto de administración pública descentralizada de González descansaba en una concepción secularizada de lo social, que debía tanto a David Hume y Adam Smith como a su conocimiento de la literatura administrativa europea o del federalismo estadounidense. Las “localidades” de que hablaba estaban pobladas por “individuos” que hacían sociedad en base a sus “intereses”, sus actividades productivas y comerciales, y su dominio sobre los saberes útiles al progreso del territorio local. La ciencia administrativa tal y como la concibió González estaba al servicio de la economía política. Lejos de restar importancia a la conflictividad inherente a las relaciones de poder entre el gobierno central y gobiernos locales -el libro IV de su tratado lleva por título: “Del modo de evitar la colisión entre los actos de las diferentes autoridades administrativas y de impedir sus abusos” (González, 1994, p.387)- y de negar el principio de exigencia de responsabilidad, González resuelve el problema de la confusión entre poderes encargando al poder judicial la resolución de los litigios y conflictos de competencia entre administradores, y sugiriendo la creación de un “Ministerio público” encargado de

Llevar la voz en nombre de la nación, o de las secciones políticas en que se divida, ante los tribunales y demás autoridades que deban conocer de las instancias que hayan de entablarse sobre los intereses y negocios sociales que tengan el carácter de públicos. (González, 1994, p.401)

Con González surgió, por tanto, una tercera versión, utópica por así decirlo, del liberalismo hispanoamericano del siglo XIX, una alternativa a los dos oxímoron que fueron identificados a lo largo de este ensayo: un liberalismo jurisdiccional que se reveló inapropiado para construir las instituciones estatales necesarias para que el Estado pudiera actuar sobre el territorio y la población; un liberalismo “autoritario” (Loveman, 1993, p.3) y centralista del cual la república chilena fue el paradigma entre 1830 y 1860 -en cuanto al ensayo de Lares, un proyecto sin futuro-, que violentaba la antigua cultura jurisdiccional y jurisprudencial que, siendo el pilar de la autonomía de los territorios, no por ello se reveló en capacidad de emancipar a los individuos.