I. Introdução: delito e moral, criminalização, direito

O direito penal moderno costuma se apresentar como a superação da confusão entre o jurídico e o religioso, entre o jurídico e a moralidade (^{Costa, 2011}, p. 34). A Constituição brasileira de 1824 afirmava em letras garrafais que “nenhum Cidadão póde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei” (Brasil, 1824, art. 179, inc. I). Além disso, ela garantia que “todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura”, porém, no mesmo inciso, utilizando uma fórmula comum nas constituições modernas para ressalvar os altissonantes princípios por elas mesmas enunciados, “comtanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela fórma, que a Lei determinar” (Brasil, 1824, art. 179, inc. IV).¹

“Pela forma que a lei determinar”: de fato, como quase sempre acontecia, sobreveio essa tal legislação. O Código Criminal de 1830 no seu artigo 279 dispunha que “offender evidentemente a moral publica, em papeis impressos, lithographados, ou gravados, ou em estampas, e pinturas, que se distribuirem por mais de quinze pessoas, e bem assim a respeito destas, que estejam expostas publicamente á venda” poderia resultar em “prisão por dous a seis mezes, de multa correspondente á metade do tempo, e de perda das estampas, e pinturas, ou na falta dellas, do seu valor”(Brasil, 1830, art. 279). A Lei de imprensa de 1923, como também veremos, amplia e agrava essa norma do código de 1830. E ainda existiam os dispositivos mais genéricos contra atos tidos como contrários à moral e aos bons costumes como, por exemplo, o artigo 280 do código de 1830: “praticar qualquer acção, que na opinião publica seja considerada como evidentemente offensiva da moral, e bons costumes; sendo em lugar publico. Penas -de prisão por dez a quarenta dias; e de multa correspondente á metade do tempo” (Brasil, 1830, art. 280). Mais tarde, o Código Penal de 1890 também previa que a ofensa aos “bons costumes com exhibições impudicas, actos ou gestos obscenos, attentatorios do pudor, praticados em logarpublico ou frequentado pelo publico, e que, sem offensaá honestidade individual de pessoa, ultrajam e escandalisam a sociedade” deveria ser punida com “prisão cellular por um a seis mezes” (Brasil, 1890, art. 282). Em suma, a lei determinou, mas o que é a moral publica? O que são exhibições impudicas? E gestos obscenos ou attentarios ao pudor?

Por meio de tais fórmulas, pretendia-se resolver o intrincado nó da compatibilização entre repressão da licenciosidade e afirmação da liberdade. Todavia, com esse tipo de crime, talvez estejamos entrando em um terreno que esfuma as linhas claras que a legalidade moderna exigia. Como a lei se distingue da moral quando a moral faz parte da definição do delito? Como fazer ou deixar de fazer somente em virtude de lei se o conceito legal depende de outra normatividade? No nosso caso, essas normas sociais externas à lei são aquelas relativas à sexualidade, aos corpos, aos papéis de gênero e até mesmo à religião (embora existissem crimes mais especificamente vinculados à religiosidade no código de 1830). É evidente que, em alguma medida, todo o direito haure seus sentidos do contexto social, e, muitas vezes, de outras normas; as normas jurídico-penais -ou, pelo menos, parte delas- podem ser consideradas formas especiais de sancionar certas e determinadas condutas já tidas como negativas por alguma moral. Porém, nos crimes que pretendemos analisar, essa relação entre texto (legal) e contexto revela uma dinâmica particular do direito de determinado momento histórico. Ao tratar das ofensas à moral e aos bons costumes, estamos entrando em um território em que a normatização se torna, por assim dizer, cinzenta. Os bons costumes, o pudor, o escândalo público, a impudicícia, as obscenidades, a licenciosidade colocam diante do historiador do direito as franjas da modernidade jurídica.

Nós pretendemos nos debruçar, mais especificamente, na criminalização dos escritos, imagens e objetos tidos como ofensivos da moral e dos bons costumes. Elegemos esse foco para que pudéssemos compreender melhor a investida moralizante cujo ápice legislativo é o Decreto n.º 4743 de 1923 (a lei de imprensa). Porém, não poderemos prescindir completamente dos citados artigos de lei mais genéricos sobre ofensas aos bons costumes por se tratar de uma área vizinha à nossa e que, por vezes, estiveram sobrepostas.

Não está no nosso horizonte construir uma história desses crimes como fatos sociais. O que nos interessam são os processos de criminalização no âmbito da produção legislativa. Procuremos determinar melhor o significado desse recorte. Nesse plano, os protagonistas são os agentes que atuam no espaço público: juristas e legisladores, principalmente. Por esse motivo, os textos dos juristas (a doutrina) estão entre as nossas fontes mais relevantes. Em teoria, os debates parlamentares deveriam ser muito importantes também, todavia, no caso dos nossos delitos, houve pouca discussão (isso quando o próprio projeto nem foi submetido ao escrutínio público, como aquele que deu origem ao Código Penal de 1890). Jornais da época e fontes jurídicas estrangeiras nos ajudarão a situar historicamente as opções dos textos legislativos brasileiros. Procuraremos abordar, assim, a criminalização no bojo de processos sociais historicamente determinados, de demandas enraizadas em imaginários coletivos situados no tempo e no espaço. Ou seja, se o nosso enfoque histórico-jurídico nos processos de criminalização legal não se confunde com uma história social do crime (que é o que justifica a presença tímida de fontes judiciais e policiais na nossa abordagem), isso não significa recair em uma história meramente dogmática das normas jurídicas.

Através do emprego do conceito de criminalização, pretendemos perscrutar as potencialidades heurísticas de uma ferramenta ainda não suficientemente explorada nos estudos histórico-jurídicos; além de contribuir para colimar uma lacuna na historiografia jurídico-penal brasileira, que ainda carece de trabalhos monográficos sobre os artigos 279 e 280 do Código Criminal de 1830, 282 do código de 1890 e 5 da lei de imprensa de 1923. Pudemos encontrar somente menções esparsas e curtas a esses artigos de lei em trabalhos, na verdade, com outras preocupações, como na historiografia sobre literatura pornográfica no Brasil (^{El Far, 2004}, p. 189; Ferreira Mendes, 2019, p. 7; Mendes,2016 p. 175;Schettini Pereira, 1997, pp. 78-121) e em uma parte da pesquisa de Fernanda Cássia ^{dos Santos (2017}, pp. 109-119), que mostrou muito bem como a formação do artigo 5º da lei de imprensa foi estimulada decisivamente por associações leigas católicas.

Aqui trataremos de criminalização, como já foi dito, principalmente no nível das práticas legislativas. Isso quer dizer um recorte limitado a um dos possíveis níveis de criminalização e que pode interagir de diferentes maneiras com os outros (judiciário e policial, por exemplo). Para uma compreensão completa dos processos de criminalização, é preciso levar em conta os vínculos entre a criminalização formal (ou primária) -que se refere aos processos de criação, ampliação e restrição por parte da lei- e a criminalização substancial (ou secundária) -que se refere à efetiva ação da polícia e do judiciário (^{Laceye Zedner, 2017}, pp. 59-60; ^{Pereira de Andrade, 1995}, pp. 29-30). Nós vamos nos concentrar no plano dito da criminalização formal não por amor à dogmática legalista, mas porque estamos convencidos de que esses processos -se compreendidos a partir dos seus contextos- por si só são janelas de entrada interessantes para acessar imaginários jurídico-sociais e sondar o funcionamento do direito em determinado momento histórico. As referências que faremos à chamada criminalização substancial tem o escopo limitado de evitar as ilusões de uma história meramente dogmático-legalista do direito.

O uso mais comum da palavra criminalização indica a criação ex novo de um delito por uma norma jurídica. Um sentido que nos parece, porém, sobejamente restrito. Aliás, será mesmo que esse instante criativo é determinável historicamente? Não seria qualquer crime uma variação de algo anterior? Nessa esteira, para uma abordagem histórica, interessa menos o átimo da criação do que os processos que produzem variações diacrônicas. Por isso, o código de 1830 é só uma baliza para a nossa periodização, e não um gesto criativo em sentido estrito. Mesmo crimes que, abstratamente, remontariam à noite dos tempos, como se diria outrora, podem configurar processos de criminalização muito distintos em cada momento histórico. Por esse motivo, não nos questionaremos sobre as origens-mais ou menos remotas- dos artigos 279 e 280 do código de 1830.

Para situar o nosso ponto, e é por aqui que começaremos, basta-nos i) recuar aos dois projetos que lançaram as bases para o código de 1830 e ii) demarcar o lugar das opções desse código em relação aos principais modelos existentes na época no cenário internacional. O nosso objeto está, é bem verdade, especificamente no direito brasileiro, mas a contextualização para além das fronteiras nacionais, mesmo sem adotar uma perspectiva estritamente comparatista, é de grande valia para qualquer história do direito, como bem chamou a atenção Heikki Pihlajamäki (2015, pp. 69-70).

II. “Um assumpto susceptível de interpretações diversas e extensas”.

Os artigos 279 e 280 do código criminal de 1830 entre comportamentos sexuais e religiosos

O ano é 1827, ainda na primeira legislatura do Brasil que recentemente declarara independência em relação a Portugal e que pretendia integrar o concerto das nações civilizadas e modernas. Para tanto, pareceu urgente aos deputados e senadores da época substituir o livro V das Ordenações Filipinas (aquele que previa crimes e penas). Nada menos afeito a um país que pretendia ser moderno e liberal do que o velho livro V com suas penas aparentemente tão atrozes, com as suas sobreposições entre crime e pecado e entre direito e moral. Dois deputados -José Clemente Pereira e Bernardo Pereira de Vasconcellos- tomaram a iniciativa e apresentaram projetos de código criminal.

No primeiro, não encontramos crimes correspondentes -o que havia de mais próximo era uma contravenção que, na verdade, sancionava “actos, que na comum e geral opinião sejão considerados de má vizinhança” (^{Clemente Pereira, 1827}, p. 75). Já no projeto de Pereira de Vasconcellos, que foi aquele que a comissão da câmara dos deputados elegeu como ponto de partida para a elaboração do texto final, encontramos um capítulo intitulado “dos delictosmoraes” que já trazia os dois tipos (^{Pereira de Vasconcellos, 1877}, arts. 160 e 161, p. 101²) dos futuros artigos 279 e 280 do código de 1830, juntamente com o defloramento (Brasil, 1830, arts. 156 a 158) e o “concubinato entre ascendentes e descendentes e irmãos” (Brasil, 1830, art. 159). Dentre as mudanças do texto final do código, vale destacar: o acréscimo de expor “publicamente à venda” os impressos ou objetos ofensivos; a exclusão dos “discursos proferidos em lugares publicos”; o deslocamento para a parte relativa aos “crimes policiaes”, ou seja, para condutas consideradas de menor potencial ofensivo ao lado de celebrar publicamente culto que não seja o do Estado (Brasil, 1830, art. 276), zombar da religião do Estado (Brasil, 1830, art. 277) e ter casa de jogos (Brasil, 1830, art. 281); a pequena diminuição das penas; e o acréscimo de que a ação ofensiva da moral e dos bons costumes, no caso do artigo 280, deveria acontecer em “lugar publico”, o que é um detalhe importante (Brasil, 1830).

Reprimir o escândalo ou a imoralidade: essa era a diferença que o critério da publicidade deveria ser capaz de instituir. Dessa maneira, em tese, estaria a salvo a distinção entre moral e direito. O direito não se ocuparia da moral privada, daquilo que acontece entre quatro paredes, mas ele deveria se preocupar com a decência das ruas. O código de 1830 procurou enfatizar a publicidade e, nesse sentido, também se inseria na história das formas modernas de regulação das obscenidades em nome do decoro social e não mais em nome da proteção de autoridades política ou da religião (embora padrões construídos pela religião estejam presentes, obviamente, na constituição do que se considera socialmente decoroso ou indecoroso). Nesse sentido, podemos dizer que o delito de ultraje público ao pudor é moderno.³

Todavia, a clareza do critério da publicidade e da proteção do decoro era só aparente. O artigo 279, dependendo da interpretação, era amplo o suficiente para atingir muitas formas de circulação de impressos tidos como obscenos, para além da sua venda de maneira indiscreta. Quem escreve um texto obsceno, depois vendido por outra pessoa, também poderia ser punido? - questionava o jurista Carlos Perdigão (1882, p. 714) a respeito desse artigo. A própria palavra público era insidiosa. O Código Penal francês de 1810, por exemplo, também falava em “outragepublic à lapudeur” (França, 1810,art. 330), mas public poderia significar, por exemplo, um lugar potencialmente visível ou uma ação efetivamente vista em um local aberto. Não por acaso, o jurista francês Abel Maillefaud, em 1896, lamentou que a jurisprudência francesa tinha adotado muitas vezes a segunda interpretação, que tendia a borrar a distinção entre moral e direito (Maillefaud, 1896, p. 166). Por esse motivo, a legislação francesa, segundo ele, deveria ser reformada para explicitar claramente que deveriam ser punidos como crime somente as ações escandalosas (e não as imoralidades enquanto tais) (Maillefaud, 1896, pp. 167-169). Invocando exatamente os “julgados dos Tribunaes de França” (Alves Júnior, 1883, pp. 94-95) ou a “jurisprudencia geral” (Perdigão, 1882, p. 716) (provavelmente identificada com a francesa), a doutrina brasileira seguia exatamente a tendência criticada por Maillefaud. As fronteiras entre imoralidade e escândalo eram mais difíceis de determinar do que gostaria a legalidade moderna.

De qualquer forma, o código brasileiro de 1830 está entre as legislações oitocentistas que mais se esforçaram em fixar essa linha divisória. Outras iam além, isto é, puniam -em comparação com o nosso código- mais condutas tidas como imorais independentemente da publicidade. Os códigos penais austríacos de 1803 e 1852, por exemplo, sancionavam a “fornicação contra a natureza” (“Unzuchtgegen die Natur” (Áustria, 1803, §113, p. 58; Áustria, 1852, § 129, I, b, p. 27)⁴ e a prostituição de mulher casada (Áustria, 1803, §255, p. 125; Áustria, 1852, §510, p. 91). Na concepção da legislação austríaca, não somente as condutas escandalosas seriam punidas, mas, ainda, aquelas que contribuiriam para a corrupção dos costumes. Tal tendência, como era de se esperar, rendeu críticas: o já citado jurista francês Maillefaud (1896) asseverou que se tratava de uma legislação draconiana e que não foi capaz “purificar” os “costumes austríacos” (p. 144).

Em termos de gravidade das penas, o código brasileiro não se afastava muito do padrão da legislação da época e não era particularmente rigoroso. O dispositivo relativo às ofensas cometidas por impressos e similares previa uma pena de dois a seis meses de prisão mais a perda dos objetos. O Código Penal francês de 1810 era até um pouco mais duro, pois cominava uma pena de prisão de um mês a um ano, mais multa e confisco dos objetos (França, 1810,art. 287); o espanhol de 1822 era extremamente casuístico, mas, a pena máxima possível era de seis meses de prisão, com a significativa diferença de que ela poderia ser substituída por uma multa (Espanha, 1822, arts. 532, 533 e 534, pp. 108-109). As penas para atos obscenos em geral do código brasileiro não poderiam superar quarenta dias de prisão mais multa. Nessas hipóteses, todas as legislações estrangeiras citadas acima -França (1810, art. 330) e Espanha (1822, arts. 527, 528, 529 e 531, pp. 106-107)- previam limites máximos mais altos. O projeto Edward Livingston de 1824 para a Lousiana, conhecido dos legisladores brasileiros (^{Dantas, 2015}), tinha uma redação significativamente diferente, que abarcava no mesmo artigo tanto os atos quanto as ofensas via impressa e similares, e previa penas alternativas: seis meses de prisão ou multa (Livingston, 1824, tít. XVI, cap. II, p. 86). O rigoroso Código Penal austríaco de 1852 também lidava com essas condutas por meio de um artigo único cujas penas poderiam variar de seis meses a um ano (Áustria, 1852, artigo introdutório do capítulo §500, p. 90)e oartigo específico que nos interessa(Áustria, 1852, §516, p.92).

Alguns códigos oitocentistas não previam esses crimes, mas havia criminalização em outros níveis. O Código Penal húngaro (1878-1879), por exemplo, só previa a contravenção de banhar-se despido publicamente (Hungria, 1885, art. 82 pp. 192-193) mas remetia expressamente aos “regulamentos editados no interesse da moral pública” (Hungria, 1885, art. 83, p. 193). E, efetivamente, como nos informa Abel Maillefaud (1896), “touteslesvilles et laplupartdesprovincesontdesréglementsspéciauxprohibantl’indécencedansleslieuxpublics ou accessiblesaupublic” (p. 146).

No caso brasileiro, as disposições dos artigos 279 e 280 não eram exclusivas. As posturas municipais também poderiam abarcar condutas que ofendiam o pudor, como palavras ou gestos obscenos na rua -por exemplo, os parágrafos 1º a 6º do título quarto, seção II, do Código de Posturas do Rio de Janeiro de 1838 (Brasil, 1854, p. 46-49)-; a polícia local por vezes emanava regulamentos sobre a decência das roupas durante os festejos de carnaval (é o que fez o delegado de São Luiz do Maranhão em fevereiro de 1916 (O Carnaval, 1916, 26 de fevereiro, p. 1, col. 5); a censura, eventualmente delegada a instituições específicas ou realizada pela própria polícia, poderia se ocupar de controlar a circulação da arte considerada imoral (^{Gabler, 2019}); e assim por diante. Não por acaso, os artigos 279 e 280 estão classificados entre os crimes policiaes (ou contravenções), ou seja, eles estão na fronteira da sanção meramente administrativa (de polícia). A presença de condutas muito semelhantes em regulamentos de natureza administrativa é o sinal mais eloquente de que estamos diante de um tema em que as exigências de controle poderiam demandar instrumentos menos rígidos, o que afetava a própria construção dos tipos que os legisladores de 1830 tentaram inserir no código criminal.

Estamos nos referindo à maleabilidade dos conceitos empregados na definição dos crimes dos artigos 279 e 280, um problema que impactava em maior grau algumas áreas específicas do direito penal: o extremo dos crimes considerados graves como os de natureza política⁵ e a parte mais baixa das condutas pouco graves, das contravenções e das ofensas a disposições de mera polícia em geral. Afinal, o que é a moral publica? O que são bons costumes? O jurista Joaquín Francisco Pacheco (1881) comentando a contravenção do código espanhol que punia aquele que “exponga al público, y el que conpublicidad ó sinella expenda estampas, dibujos ó figuras que ofendan al pudor y á lasbuenascostumbres”(p. 436), se perguntava “¿quéson figuras ofensivas al pudor?” e acrescentava que, se “se ha de dejar al juicio de cualquieraautoridad (...), mucho tememos que una copia de laVenus de Médicis no pudiera ser poseidanienajenadasinexponerse al propio castigo” (p. 436). Por isso, “el artículo traspasa todo límite racional enestamateria, (...) dando completamente márgen á laarbitrariedad, á ladesigualdad, á lainjusticia”, ou seja, as proibições não deveriam “ser tan latas, sino más concretas á lo realmente obsceno” (Pacheco, 1881, p. 436). Observações que poderiam ser aplicadas aos bons costumes e à moral publica da legislação brasileira. As aulas de Manoel Dias de Toledo (1878) na Faculdade de Direito do Largo São Francisco lembravam que

o Direito Criminal é um complexo de regras estabelecidas pelas leis, designando os factos criminosos e creando para cada um d’elles, segundo a sua gravidade, penas respectivas (...). Todas as acções criminosas se acham comprehendidas no Codigo, e por esta razão toda e qualquer acção, que por ventura se possa dar contra a moralidade e segurança publica, se não estiver prevenida pelo Codigo, não poderá ser julgada criminosa. (pp. 28-31)

Todavia, os tipos penais com os quais estamos lidando remetiam, como já vimos, a outras normas de natureza moral, costumeira. Talvez aqui estejamos diante de um dos exemplos mais clamorosos de que a legalidade moderna não conseguia ser tão autossuficiente como pretendia. Só a lei, sozinha, define os crimes?

Não por acaso, a doutrina tinha dificuldade em deixar mais concreto o significado dessas expressões abertas empregadas nos artigos 279 e 280.

A moral pública seria sinônimo de pudor, ouseja, o “sentiment de hontequ’onéprouvelorsquel’onentend, onvoit, oufait en public des actionsrepréhensibles, tellesqu’àcelles relatives à l’union des deux sexes, outoutautrecoutre qui atire le blâme et le mépris des autrespersonnes”, dizia o jurista brasileiro Thomaz Alves Júnior (1883, p. 87) citando umdicionário em francês. Bem se vê que a delimitação do nosso Alves Júnior, embora afrancesada, não era muito taxativa.

Mais um exemplo: Vicente Alves de Paula Pessoa (1885), citando autores franceses, afirmavaque a moral pública seria o conjunto de virtudes que mantém todos os povos, uma lista de preceitos evidente oriunda da revelação divina (p. 468). Em suma, uma exegese quase tão genérica e inconclusiva quanto o próprio texto legal. De resto, o máximo que o nosso jurista conseguiu fazer foi mencionar o caso de um capelão na Bahia que só provia uma demonstração negativa indireta. Negativa porque se referia a algo que não configurava uma ofensa à moral pública; indireta porque a situação, na verdade, não era uma aplicação dos artigos que ele estava comentando. O capelão do Convento das Mercês em Salvador foi acusado por notícias veiculadas no Diario da Bahia de estabelecer “já pela madrugada, já á noite, entre as religiosas e servas, e pelo ministerio da confissão, a desobediencia, e trazia a igreja aberta para ahi se conservar até 10 horas e mais da noite” (Recorrente: Cônego Dr. Jacintho Villas-Boas de Jesus, 1874, p. 264). O capelão reagiu com um processo por calúnia, pois o jornal teria imputado um crime, exatamente o crime do artigo 280 (ofensa à moral e aos bons costumes). Por essa razão, em meio a uma discussão sobre a calúnia, o juízo precisou discutir o conceito de moral pública do artigo 280. A conclusão foi que as ações imputadas ao capelão não eram ofensivas “da moral e bons costumes, e muito menos acções pela opinião publica consideradas evidentemente taes, porque são actos que podem ter uma explicação, ser interpretados de diversos modos, e o que é evidente repelle essa dualidade de interpretação” (Recorrente: Cônego Dr. Jacintho Villas-Boas de Jesus, 1874, p. 265). A decisão também sublinhava que o código brasileiro era mais exigente, entre outros, do que o francês por exigir que a conduta fosse “evidentemente” ofensiva à moral de acordo com a “opinião pública” (Recorrente: Cônego Dr. Jacintho Villas-Boas de Jesus, 1874, p. 265). Por esse motivo, as acusações do jornal contra o religioso não configurariam calúnia. Apesar de todos os esforços de Vicente Alves de Paula Pessoa (1885) em esclarecer a noção de moral pública através desse caso, ele admitia que “deve-se convir que por mais extensas que sejão as explicações a respeito, ellas nunca serão completas em um assumpto susceptível de interpretações diversas e extensas” (p. 468).

Acerca do artigo 279 -o dos impressos- só encontramos na doutrina referência a um caso ocorrido no Maranhão em 1865 em que um periódico intitulado Satanaz foi condenado por ser “escripto em linguagem obscena, e com duas gravuras da mesma ordem” (^{Ferreira Tinôco, 1886}, pp.500-501). Nenhum detalhe a mais, porém, sobre a razão do caráter obsceno da linguagem e das gravuras, pois a contenda judicial foi mencionada, na verdade, em virtude da questão de competência que ele suscitou (Ferreira Tinôco, 1886, pp. 500-507). Um silêncio de pudor?...

Somente um levantamento jurisprudencial amplo -embora a já referida decisão sobre o capelão de Salvador se lamentasse em 1870 exatamente da “falta de arrestos sobre a questão [do conceito de moral pública do artigo 280]” (Recorrente: Cônego Dr. Jacintho Villas-Boas de Jesus, 1874, p. 266)- poderia dar conta dos sentidos que foram concretamente atribuídos às expressões do código, o que ultrapassa em muito os objetivos restritos deste trabalho. Todavia, nós tentamos colher indícios em outras fontes.

Os jornais do século XIX costumavam reportar os acontecimentos de justiça e polícia. Em listas de acusações, condenações e absolvições, constam vários casos de ultrage ao pudor e offensasá moral. Infelizmente, em nenhuma delas encontramos descrições do ultraje ou da ofensa, tampouco se se tratava de condenação por incurso no artigo 280 ou em dispositivos de posturas municipais. Algumas penas muito leves -abaixo do mínimo legal- fazem-nos crer que pelo menos algumas das condenações não se referiam ao código criminal. O jornal O Economista de 5 de novembro de 1887, por exemplo, reportava tanto decisões cujas penas estavam dentro do previsto no artigo 280 quanto algumas abaixo do mínimo legal (Tribunaes, 1887, 5 de novembro, p. 3, col. 3).

Um escandalizado leitor do Correio Paulistano, em 1868, invocando, entre outros, os artigos 279 e 280 do código criminal indigitava os comerciantes que tinham “imagens do Crucificado expostas em publicoá venda por armarinhos, entre tetéias” (Apontamento religioso, 1868, 21 de julho, p. 2, col. 4). Mesmo dispositivos penais já bastante abrangentes poderiam soar ainda mais amplos nas elucubrações de espíritos tão susceptíveis em sua religiosidade...

Em 1869, na freguesia da Trindade em Nossa Senhora do Desterro (atual Florianópolis), foi instaurado inquérito policial por violação do nosso artigo 280 contra duas jovens que saíram com vestimentas masculinas e “foram a pequena distancia, á casa de uma parenta”(Figaro, 1869, 10 de março, p. 1, col. 4). Um mero “brinquedo proprio da idade”, no juízo do periódico A Regeneração, de modo que o subdelegado da freguesia poderia estar incorrendo em uma forma de abuso de autoridade prevista pelo artigo 145 do Código Criminal de 1830 (Figaro, 1869, 10 de março, p. 1, col. 4).

O objeto de proteção dos artigos 279 e 280 deveria se referir a papéis de gênero e à sexualidade, porém, o pudor e os bons costumes grafados de maneira ampla como no código de 1830 poderiam evocar a religiosidade. Fora a interpretação claramente extensiva que vimos no Correio Paulistano acerca das lojas de armarinhos, tivemos uma decisão judicial que aplicou o artigo 280 tendo em vista bons costumes religiosos. Em 26 de junho de 1857, um homem foi condenado por “exhumar e arrastar para outra sepultura o cadaver de sua mulher” (Brasil, 1866, p. 91).⁶ O fato deveras bizarro teve origem em algum desentendimento entre o réu e o vigário, mas a sentença reproduzida na fonte que consultamos não esclarece os detalhes. Existiam códigos no século XIX que previam punição especificamente para exumações não autorizadas, como o Código Penal toscano de 1853, que dizia em seu art. 220 que “chiunque (...) sottraeuncadavere, o parte diesso, subiscelacarcere a) da quindicigiorni a tremesi, se ilcadavere non era sepolto; e b) da uno a sei mesi, se ilcadavere era sepolto” (Toscana, 1853, p. 78).Todavia, no caso brasileiro, só restava o dispositivo genérico da ofensa à moral e aos bons costumes para enquadrar esse tipo de conduta.

Por fim, a respeito do artigo 279 -além da ocorrência reportada na doutrina sobre o jornal Satanaz- vale a pena mencionar a altercação entre o Jornal do Commercio e O Despertador no início de 1839. As disputas entre os dois periódicos estabelecidos na Côrte ficaram famosas. Na guerra comercial, o Jornal doCommercio acabou levando a melhor: em 1841, O Despertador fecharia suas portas (^{Molina, 2015}, pp. 238-241). Em meio a essas disputas, lemos na edição do dia 26 de janeiro de 1839 do O Despertador que o periódico adversário estaria, dentre várias outras increpações, “arrostando impunemente as leis, as autoridades e a imprensa periodica da nação, e corrompendo a moral, com annunciosapparatosos de producções e estampas torpes, impressas e postas á venda na sua officina” (O Manifesto do Jornal do Commercio contra O Despertador, 1839, 26 de janeiro, p. 2, col. 3). Poucos dias depois, o Jornal do Commercio respondeu desafiando o contendor a indicar qual seria o tal “impresso torpe” e afirmando que nesses casos era preciso acautelar-se contra os “flagellos da censura” (Jornal do commercio, 1839, 29 de janeiro, p. 2, col. 2). No dia seguinte, a resposta: a “torpissima obra”, anunciada “em letras capitaes e com todo o apparato”, era “A vida do cavalleiro de Faublas” (Jornal do commercio, 1839, 30 de janeiro, p. 2, col. 2). Tratava-se de um livro libertino francês do final do século XVIII escrito pelo iluminista Jean-Baptiste LouvetduCouvray e que “circulou no Brasil como pornografia desde o início do século XIX até o início do século XX” (Mendes, 2017, p. 91). Já em 1836, a livraria Laemmert, no Rio de Janeiro, teve que remover o livro das suas vitrines depois de uma denúncia (Mendes, 2017, p. 91). O Jornal do Commercio respondeu que a obra não empregava palavras obscenas e que nos teatros era possível encontrar indecências maiores; além disso, não existia uma lei que proibia a venda desse tipo de literatura (Jornal do commercio, 1839, 31 de enero, p. 2, col. 4). Sem demora, o adversário replicou triunfante: - Havia, sim, uma lei: o artigo 279 do código criminal! (Jornal do commercio, 1839, 1º de fevereiro, p. 2, coll. 1-2).

Não obstante o dito artigo 279, a literatura pornográfica vinha se tornando um filão significativo do comércio livreiro no Brasil entre o final do século XIX e início do século XX.

III. Propensões “á sensualidade e ao amor”? O art. 280 do código penal de 1890 entre pornografia e costumes em transformação

A partir mais ou menos da década de 1870, multiplicavam-se no Brasil livrarias e editores apostando em literatura de baixo custo. Consolidava-se a pornografia como palavra que compreendia descrições ou mostras de atos ou órgãos sexuais para fins de excitação (mesmo que esta não fosse a intenção original do autor) e não mais como simples histórias de prostitutas, como cânone (apesar, obviamente, da existência de material desse tipo desde os tempos do Brasil colonial e mesmo que fosse um cânone negativo na pena dos críticos literários ciosos da moralidade), e como parte relevante desse mercado destinado a um público mais amplo.⁷ Em 1894, o jurista Francisco Viveiros de Castro dizia, em tom de reprovação, que “o caracterbrazileiro é propenso á sensualidade e ao amor” -como se fosse possível definir o caracterbrazileiro-, e, por isso, “theatros representam peças de uma immoralidade revoltante, as actrizesexhibem-se seminuas (Viveiros de Castro, 1934, introdução, p. VIII). Os jornaes publicam contos e anecdotas que tornam castas as historias de Boccacio. Os livros pornographicos têm um consumo enorme e muitos negociantes enriquecem vendendo gravuras e objectosimmoraes” (Viveiros de Castro, 1934, introdução, p. VIII). O juízo de Viveiros de Castro talvez seja exagerado e moralista, sem embargo, ainda podemos tomá-lo como mais um testemunho acerca das transformações de que estamos tratando.

O novo Código Penal de 1890, porém, de maneira aparentemente paradoxal, suprimiu o crime policial do artigo 279 do código de 1830 que se referia a impressos e similares. Por outro lado, ele alçou o crime policial de atos obscenos à categoria de crime propriamente dito, o já referido ultrage publico ao pudor do novo artigo 282. Dessa forma, a pena máxima de quarenta dias de prisão do artigo 280 do código de 1830 foi aumentada para seis meses, a mesma do antigo artigo 279, mas sem as previsões de multa e confisco dos materiais. Essa era, aliás, uma tendência geral do código de 1890: privilegiar ainda mais a pena de prisão em detrimento de quaisquer outras, como a multa (^{Sontag, 2016}, pp. 60-64).

A supressão da ofensa à moral e aos bons costumes via impressos e similares, porém, era somente aparente. O autor do Código Penal de 1890, João Baptista Pereira (1899), esclareceu em 1899 que o objetivo era tirar “ás infracções offensivas da moral publica o caracter de infracção policial, consolidando-se os arts. 279 e 280 do Cod. Imperial no art. 282 do novo Codigo que as qualificou como crime de ultrage publico ao pudor” (p. 232). O novo texto legal, portanto, unificou os dois tipos. O mais comum entre os códigos do século XIX, todavia, era usar dois artigos distintos ou mencionar expressamente os impressos e similares ao lado de alguma fórmula mais geral (simplesmente atos, por exemplo). Alguns dos modelos consultados pelo nosso jurista (^{Sontag, 2014}, pp. 173-251) empregavam pelo menos dois artigos: é o caso do Código Penal italiano de 1889 (Italia, 1889, arts. 338 e 339, p. 120, art. 490, p. 173), do holandês de 1881 (Holanda, 1881, seções 239-240, p. 112), e do alemão de 1871(Alemanha, 1871, §183 e §184). Até mesmo o Código Penal português de 1886, cujo artigo sobre ultraje público ao pudor era muitíssimo semelhante ao brasileiro de 1890 (Portugal, 1919, art. 390º, p. 115), trazia outro dispositivo especialmente para o ultraje cometido por meio de publicações (Portugal, 1919, art. 420º, p. 115). O Código Penal de San Marino de 1865 mencionava expressamente atos de uma maneira geral e os impressos e similares em um artigo único (San Marino, 1865, art. 333).

Não é de se surpreender, assim, que alguma dúvida tenha surgido na doutrina. O jurista Oscar de Macedo Soares (1910), por exemplo, observou que “o novo Codigo no art. 282 não comprehende expressamente a offensa por meio de publicações, parecendo limitar-se ás acções publicas, por meio de exhibições, actos ou gestos obscenos attentatorios da moral publica e dos bons costumes” (pp. 578-579). Já a “exhibição de figuras e vistas immoraes em certas casas de diversão publicas” (de Macedo Soares, 1910, p. 578) certamente constituiria crime. João Vieira de Araújo (1901), por sua vez, dá a entender que abarcar os escritos obscenos era algo que distinguia o código de 1830 do novo código de 1890, embora ele não tenha dito claramente que, a partir de então, a pornografia estaria a salvo da temível justiça criminal.⁸ O comentário de Antonio Bento de Faria (1920) ao artigo 282 foi o que mais se debruçou sobre a questão dos impressos e similares. Para ele, não havia dúvida de que o artigo 282 incluiria as “publicações obscenas” (p. 371). O único problema seria distingui-las das “manifestações artisticas, litterarias e scientificas” cujo escopo não era o de ofender o “decoro social” (Bento de Faria, 1920, p. 371). Mas o pudor deveria se resguardar: “essa apreciação incumbe (...) ao juiz, que poderá verificar, sem grande difficuldade, se existe ou não obscenidade disfarçada com a mascara de publicação scientifica” (^{Bento de Faria, 1920}, pp. 371-372). O jurista Francisco Viveiros de Castro, talvez não por acaso, na introdução do seu livro jurídico-criminológico sobre aberrações do instincto sexual, fez questão de prevenir-se contra a “maledicência” que provavelmente taxaria o seu texto de “pornographico” por causa da “natureza escabrosa do assumpto” (Viveiros de Castro, 1934, introdução, p. IX). José Hygino não era tão otimista quanto Bento de Faria acerca da “difficuldade” em distinguir as obscenidades da arte e da ciência, por isso, “como é dificil traçar a linha divisória, faz-se mister uma redacção muito cautelosa da lei” (^{von Liszt, 1899}, nota do tradutor Hygino, p. 141), cautela provavelmente ausente da lei brasileira. Bento de Faria também não esclarecia se a venda discreta de um impresso obsceno poderia configurar crime tendo em vista o critério da publicidade. De qualquer maneira, na década de 1920, como veremos, as demandas por criminalização da pornografia resultarão em um novo tipo penal mais abrangente e rigoroso do que os artigos 279 e 282 dos códigos de 1830 e 1890, respectivamente.

Um último ponto a respeito das mudanças do Código Penal brasileiro de 1890: a ofensa poderia ser praticada em “logarpublico” ou -eis o acréscimo do novo texto legal- “frequentado pelo publico” (Brasil, 1890). Na verdade, o acréscimo não é significativo, pois ele poderia ser compreendido no termo genérico “logarpublico”, mas o ponto merece ser mencionado por dois motivos: a publicidade era a chave que distinguia, para a doutrina oitocentista, a proteção penal do decoro social das intervenções na moral dos indivíduos (Brasil, 1890).

Alguns juristas defendiam a tese de que o ato obsceno só se configuraria quando presenciado por testemunhas, ao passo que outros insistiam que bastava uma publicidade em potencial, ou seja, que o ato se consumasse em um lugar em que pudesseser presenciado por outras pessoas. Para Bento de Faria (1920), a publicidade é uma “qualidade do logar”, de modo que seria irrelevante a presença de testemunhas (p. 372). Já para Galdino Siqueira (1932), seria imprescindível que alguém concretamente se sentisse escandalizado pelos atos (p. 522).

O código de 1890 não granjeou muito prestígio entre os juristas da época (^{Sontag, 2014}, pp. 189-252). Não por acaso, muito cedo apareceram propostas para substituí-lo. Primeiro, o projeto lançado em 1893 sob a batuta do já citado -parlamentar à época-João Vieira e que teve a sua última versão finalizada em 1899; depois, o projeto do também já referenciado Galdino Siqueira em 1913.

Nenhum deles se preocupou em adicionar a expressão “lugares frequentados pelo público” ao lado de “lugar público” (Brasil, 1890), provavelmente por lhes parecer desnecessário, considerando que já era comum desde a doutrina brasileira referente ao código de 1830 que a publicidade não se referia somente às ruas ou parques, mas, também, a lugares acessíveis ao público (como tabernas, teatros e similares).⁹ Além disso, ambos empregaram dois artigos: um para os atos obscenos de uma maneira geral e outro para os impressos e similares.

Quanto às penas, os projetos de código divergiam: a versão final de 1899 do projeto que começou a ser discutido em 1893 estipulava somente multa e apreensão do material (na ofensa via impressos e similares) e prisão com trabalho de dez a trinta dias (na ação impudica)(Brasil, 1900, arts. 301-302, p. 93);¹⁰ na proposta de Siqueira de 1913, a pena poderia ser de encarceramento por até um ano (ato impudico) ou até seis meses (violação do pudor por impressos e similares) (^{Siqueira, 1913}, arts. 108 e 109, p.167). Ao passo que o projeto de 1899 abrandou as penas e suprimiu quando pôde a prisão (como é o caso no crime de propagação de material obsceno), provavelmente seguindo as críticas da escola positiva -da qual o principal autor do projeto, João Vieira, se colocava como adepto- às penas de prisão de curta duração, que deveriam ser limitadas ao mínimo; o projeto de Galdino Siqueira, por sua vez, estendeu o tempo possível de prisão em comparação com todos os dispositivos anteriores da legislação brasileira. Não por acaso, no projeto de 1899 tais condutas voltariam ao status de contravenções, enquanto no de 1913 eram crimes propriamente.

Como já vimos ao analisar o código de 1830, os limites da moral e dos bons costumes eram menos certos do que gostariam os padrões da legalidade moderna. Para além das situações óbvias desde há muito tempo -como “o serem encontrados um homem e uma mulher in actu veneris no meio de uma rua ou praça”(Jordão, 1854, p. 147)¹¹- agora nos basta trazer alguns exemplos que repercutiram nos canais da opinião pública -os jornais- de modo a situar o artigo 282 do código de 1890 em práticas e representações sociais em transformação.

O que dizer dos banhistas em uma cidade como o Rio de Janeiro? A preocupação com o decoro em relação às pessoas que se banhavam ao ar livre é antiga no direito penal, todavia, o incremento do hábito de ir à praia como forma de lazer produzia questionamentos novos: quais seriam as vestimentas adequadas para se banhar? Como se comportar ao sair do mar? Em quais casos seria possível considerar que os bons costumes foram violados pelos banhistas? Como já anunciado anteriormente, escaparia do horizonte limitado deste trabalho um levantamento amplo de jurisprudência ou de inquéritos policiais, mas os jornais nos trouxeram elementos valiosos. Em 1930, encontramos um articulista demandando policiamento adequado contra os banhistas em praias do Rio de Janeiro por suposta violação do artigo 282 do código penal (O policiamento das praias de banho, 1930, 10 de janeiro, p. 6, col. 3); em 1931, o Jornal dos Sports relatava que a polícia tomou providências contra praticantes de remo que saíram da água e caminharam pelas ruas da cidade com os trajes molhados (Policia, para policiar a policia, 1931, 9 de abril, p. 1, col. 1). Como solucionar o problema sem violar o código penal? O Jornal do Brasil, em 1934, noticiava que “René Richard vem de preconizar no Olympe de Paris a necessidade de um traje que não venha a ser, afinal, um ultrage ao pudor dos que frequentam as praias de banho” (Cronica elegante, 1934, 30 de setembro, p. 16, col. 7), moda que haveria de ser lançada também no Rio de Janeiro(Fig. 1).

Figura 1: A solução: trajes de banho que não ofendiam o pudor. Fonte: Cronica elegante (1934, 30 de setembro, p. 16, col. 7). 

E um beijo dado “em uma bella mocinha que passeiava em um jardim publico” configuraria crime? (Curiosidade, 1915, 2 de maio, p. 2, col. 1). De acordo com uma decisão proferida na Itália envolvendo o dispositivo correspondente ao nosso artigo 282 do código de 1890 e noticiada com bom humor pelo jornal Muquyense em 1915, a resposta é não, até porque “não chegariam os carceres do mundo inteiro para nelles serem mettidos em custodia os homens que apenas beijassem as mulheres bonitas e intelligentes” (Curiosidade, 1915, 2 de maio, p. 2, col. 2). Orientação semelhante é possível encontrar na sisuda doutrina jurídica brasileira (Bento de Faria, 1920, p. 374). Não obstante, o jornal A Batalha reportava em 1931 que um rapaz tinha sido conduzido à delegacia depois de dar um beijo na face da namorada em público (Mlle. Lucy, 1931, 21 de junho, p. 5, col. 1). Isso tudo sem contar as eruditas discussões sobre os tipos de beijo: alguns, por demasiado lascivos, poderiam configurar ultraje público ao pudor; os mais recatados poderiam ser tolerados (Hungria, 1981, pp. 303-304).

As meretrizes, por sua vez, escandalizavam muito mais. Entre o final do século XIX e início do século XX no Brasil, a prostituição vinha se tornando um objeto de preocupação como parte de um submundo feito, também, de revistas pornográficas, espetáculos licenciosos e assim por diante (^{Carvalho Soares de Aguiar Pereira, 2019}, pp. 40-41;Rago, 2008, p. 124). Todavia, a venda dos prazeres sexuais em si nunca foi propriamente um delito no Brasil, ao contrário de outros lugares. Alguns juristas até achavam que uma prostituta que não tinha outra ocupação “moral” poderia ser enquadrada no artigo do código de 1890 sobre a vagabundagem, mas essa interpretação rigorosamente proibicionista estava bem longe de ser pacífica(de Macedo Soares, 1910, p. 767)¹² e não parece ter sido adotada em larga escala. O controle das meretrizes acontecia, então, por vias oblíquas. A prostituição era considerada um mal necessário, inevitável para o desafogo da libido masculina; o que não se podia tolerar era o escândalo de meretrizes exibindo-se ou proferindo palavras obscenas pelas ruas.

Os instrumentos jurídicos para esse controle já estavam disponíveis desde muito antes de 1890 (por exemplo, o nosso já conhecido artigo 280 do código 1830 e/ou posturas municipais), entretanto, na virada do século XIX para o XX, encontraremos debate jurídico sobre o uso do artigo sobre atos obscenos do código de 1890 para o controle administrativo-policial de natureza preventiva do meretrício. Em 1897, o jurista Cândido Motta (1897, p. 313), também delegado de polícia à época em São Paulo, publicou a sua proposta de “Regulamento Provisorio da Policia de Costumes” em que, com base no artigo 282 do código de 1890, ou seja, em nome da defesa do decoro na cidade, a prostituição seria submetida a uma detalhada normatização que incluía o número de meretrizes autorizadas a morar na mesma casa, como elas deveriam se vestir, quando seria permitido abrir as cortinas das casas, proibição de entabular conversações com homens em locais públicos e teatros e de abordar transeuntes (Motta, 1897, p. 313).¹³ Em várias ocasiões, prostitutas receberam da polícia ordem de despejo das suas casas ou foram intimadas a fixar residência em pontos da cidade que não causariam escândalo às famílias. Um fundamento importante que por vezes foi invocado para essas ações policiais-administrativas era exatamente o artigo 282 do código de 1890 (^{Carvalho Soares de Aguiar Pereira, 2019}, p. 44), muito embora nem sempre as acusadas tenham sido formalmente processadas com base nele. Tais campanhas policiais, em seus abusos, foram criticadas por juristas importantes da época como Evaristo de Moraes (1901a, pp. 1-10; 1901b, pp. 11-14) -conhecido por ter defendido e impetrado habeas corpus em favor de prostitutas em situações desse tipo mais de uma vez- e por Ruy Barbosa. Mesmo admitindo que os bons costumes deveriam ser preservados, Barbosa (1900, 24 de dezembro) afirmou com firmeza em um editorial publicado em 1900 que não era lícito à polícia, por exemplo, privar as prostitutas “de estarem á janella” ou “impor domicilio, ou despejal-as do que elegerem” (p. 1, coll. 2-3). Não obstante, em 1915, Aurelino Leal (1915), um jurista famoso que também era chefe de polícia como Cândido Motta e que fez parte da “União catholica brasileira” (^{dos Santos, 2017}, p. 107), insistia que a polícia tinha autorização legal para “localisar as decaidas”, isto é, para determinar a “localização do meretricio em certos e determinados sitios da cidade” (Leal, 1915, 31 de março,p. 1, col. 2) com o objetivo de prevenir violações ao artigo 282 do código penal. Os partidários do habeas corpus, expressão pejorativa empregada por Cândido Motta, provavelmente repisariam que a dita prevenção não poderia avançar sobre liberdades fundamentais dos cidadãos.

Reclamações contra indecências na literatura, nas artes e nos espetáculos eram recorrentes na imprensa. O jornal A Cruz: Orgão da ‘Liga Social CatholicaBrazileira’ de Matto-Grosso, como parte de uma “campanha pela moralidade”, denunciou indignado em 1918 os espetáculos com “exhibições indecorosas” da “Companhia Salvaterra” na cidade de Cuiabá (Ainda a Companhia Salvaterra, 1918, 22 de dezembro, p. 2, col. 1). Diretamente de Paris, o jornal A Federação noticiava em 8 de julho de 1908 as campanhas contra a literatura e a arte pornográfica, ao mesmo tempo em que acusava a França de ser o grande centro difusor de manifestações artísticas obscenas (De Paris, 1908, 8 de julho, p. 1, col. 5); também em 1908, no dia 17 de setembro, o mesmo jornal, preocupado com a “moral no theatro”, relatava dois processos contra espetáculos “obscenos” na França, um que foi absolvido e outro, em que havia uma cena lésbica, que foi condenado (A moral no theatro, 1908, 17 de setembro, p. 1, col. 6); o Estado do Pará reportou em 1914 que o tango argentino chegou a ser criticado por ultrajante ao pudor na Europa (Guerra ao tango, 1914, 14 de março, p. 1, col. 1).

IV. “A legislação brasileira, no tocante aos ultrages aos bons costumes, não satisfaz plenamente ás necessidades da época”! Campanhas contra a pornografia e o artigo 5º da lei de imprensa de 1923

Nem todas as escandalizadas notícias de jornal da época que acabamos de ver a respeito de obscenidades no mundo das artes e da literatura se referiam a situações que foram -ou que poderiam ter sido- capturadas nas malhas da justiça criminal. De qualquer forma, elas nos fornecem pistas acerca do clima que antecedeu a promulgação da lei de imprensa de 1923. Aprofundemos, agora, um pouco mais esse cenário.

A notícia que vimos sobre as campanhas na França contra a pornografia na literatura e nas artes em geral é de 1908, exatamente o ano em que ocorreu em Paris o Congrèsinternationalcontrelapornographie. Mas essa não foi a primeira iniciativa a respeito. Para dar somente alguns exemplos, em 1883 tinha sido fundada a Associationsuissecontrelalittératureimmorale; em 1893 tinha sido criado o Bureau internationalecontrelalittératureimmorale; em 1897 tinha sido realizado em Berne um congresso contra a literatura imoral. No congresso de 1908, estavam presentes quarenta e seis associações empenhadas na decorosa causa (Stora-Lamarre, 1989, pp. 89-92). O grande mote do encontro foi a proposição de uma articulação internacional para a repressão da pornografia, o que envolvia, também, a harmonização da legislação entre os diversos países (Stora-Lamarre, 1989, p. 96).

Outro importante congresso teve lugar na França dois anos depois: a Conferência de Paris de 1910, dessa vez com a participação do Brasil. Desse encontro resultou um acordo para a supressão de publicações obscenas (Stora-Lamarre, 1989, p. 97) que foi assinado pelo representante brasileiro no congresso, João Carneiro de Sousa Bandeira (Hungria, 1981, p. 295). Para além da previsão da colaboração diplomática e judiciária entre os signatários para a repressão da pornografia, o protocolo final trazia um projeto de convenção a ser submetido à apreciação dos respectivos governos que previa uma ampliação significativa das condutas criminalizadas e um processo que facilitava a atuação da justiça criminal. O protocolo final também foi ratificado no Brasil em 1923.

Quanto às condutas criminalizadas, a proposta era que os países signatários providenciassem em suas jurisdições que praticamente qualquer ação envolvendo publicações obscenas recaísse nas malhas do direito penal. Fabricar, deter, comercializar, distribuir, importar, transportar, comercializar mesmo sem publicizar, anunciar: nada deveria escapar (Arrangementinternationalrelatif à larepression de lacirculationdespublicationsobscènes, 1910, art. 1, p. 14).¹⁴ Efetivamente, dependendo da interpretação dos dispositivos existentes, várias das condutas especificadas neste protocolo de 1910 não poderiam ser capturadas pelos juízes empenhados em vencer a cruzada contra as obscenidades. Interpretando os artigos do código alemão de 1871 a respeito do ultraje ao pudor -e que, nesse aspecto, não eram tão diferentes dos dispositivos brasileiros- Franz von Liszt (1899) dizia que um livro obsceno fechado comercializado em uma livraria não configuraria crime (p. 141). Essa era uma forma de levar bastante à sério o critério tradicional do escândalo”. Era com tais padrões oriundos do século XIX que o protocolo de 1910 estava tentando romper por meio do estímulo a mudanças na legislação interna dos Estados.

No que diz respeito ao processo, o protocolo previa a extraterritorialidade da lei penal para esse tipo de crime. De acordo com o artigo 2º, mesmo que todos os elementos do crime tivessem sido cometidos no estrangeiro, a jurisdição do país no qual o criminoso foi capturado poderia ser exercida (Arrangementinternationalrelatif à larepression de lacirculationdespublicationsobscènes, 1910, art. 2, p. 14). Ou seja, uma exceção ao princípio tradicional segundo a qual a lei penal se aplica a crimes cometidos no território do respectivo Estado (princípio da territorialidade). O artigo 4º do Código Penal de 1890 dizia que “a lei penal é applicavel a todos os individuos, sem distincção de nacionalidade, que, em territoriobrazileiro, praticarem factos criminosos e puniveis” (Brasil, 1890), mas não deixava de dizer no seu parágrafo único que “ficam salvas as disposições dos tratados” (Brasil, 1890). Exceções à territorialidade eram comuns, há tempos, em relação aos crimes de natureza política (^{Bastos, 1933}, pp. 45 e ss.; ^{Nunes, 2019}), mas a ampliação para além desse limitado círculo se valia das exigências de colaboração internacional que já se faziam sentir desde o final do século XIX e que ganhariam corpo entre os anos 1920 e 1930 (^{Meccarelli, 2015}). Já dizia João Vieira de Araújoem 1889, que

a tendencia das legislações hodiernas é para alargar a esphera da acçãoultraterritorial da lei penal ainda mesmo quando só os interesses da humanidade imponhão o exercicio do poder punitivo, como no caso de pirataria (...) e do trafico de escravos (...), praticados mesmo fóra do territorio e por individuos alheios á nossa nacionalidade. (Vieira de Araújo, 1889,p. 30)

O protocolo de 1910 nasceu de um congresso que também discutiu o trafico de brancas, que talvez possa ser considerado, em alguma de suas formas, um problema que, de fato, envolvia os interesses da humanidade. Já as obscenidades chegavam a tanto?...

Pelo mundo afora, leis eram modificadas ou criadas no afã de proteger a moralidade contra a pornografia. Para dar somente dois exemplos, a lei francesa de 7 de abril de 1908 ampliou o raio de criminalização das publicações contrárias os bons costumes suprimindo a exigência de que a venda fosse feita de maneira pública, ou seja, não era mais preciso causar escândalo(França, 1909, pp. 79-80); e os artigos do código belga de 1867 sobre bons costumes foram estendidos em 1923 para incluir, dentre outras ações, fabricar, transportar, importar e anunciar (Leurquinet. al., 1926, p. 767).

Enquanto isso, no Brasil, o Decreto n.º 2230 de 10 de fevereiro de 1896, que regulava os correios, previa no seu artigo 5º, inciso 5º que o “Correio não expede nem distribue: (...) artefactos, desenhos e publicações obscenas” (Brasil, 1896). O Decreto n.º 7653 de 11 de novembro de 1909 reiterou a mesma norma (Brasil, 1909). Foi com base nesse artigo que o diretor dos Correios no ano de 1910, Ignácio Tosta, expediu uma circular lembrando que a distribuição de material que contivesse desenhos ou publicações obscenas era proibida(Leite Filho, 1925, p. 125). Os alvos eram especificamente as revistas Rio Nue SansDessous.

O proprietário da Rio Nu, a revista mais importante da época do “gênero alegre” (Schettini Pereira, 1997), então, recorreu à justiça. O seu pedido foi considerado procedente em primeira instância sob o argumento de que a interpretação mais correta do já referido artigo do regulamento dos correios só proibia a expedição e distribuição quando a obscenidade estivesse à mostra. A ilicitude restaria excluída, portanto, se a publicação estivesse envolta de maneira a ocultar o seu conteúdo. Abrir a correspondência para averiguações desse tipo, continuou o juiz de primeira instância, configuraria desrespeito ao princípio da inviolabilidade do sigilo, assegurado pela Constituição de 1891 (Brasil, 1891, art. 72 § 18), pelo Código Penal de 1890 (Brasil, 1890, art. 194) e pelo próprio Decreto n.º 7653 de 1909 (Brasil, 1909, art. 15). A decisão final do imbróglio, porém, não foi favorável à Rio Nu. Na opinião dos ministros do Supremo Tribunal, o periódico em questão tinha por finalidade última a divulgação da imoralidade e promoção da corrupção dos costumes. Quanto à questão da inviolabilidade da correspondência, a resposta do tribunal foi que essa regra se aplicaria apenas às cartas interpessoais, ou seja, os impressos nem poderiam circular de modo a ocultar totalmente seu conteúdo.¹⁵ Dessa forma, havendo proibição por lei (através dos referidos decretos e, em um entendimento mais amplo, do próprio artigo 282 do código de 1890), o material da revista ficava impedido de circular por meio dos correios.

Não por acaso, fervilhavam insatisfações a respeito do modo como as imoralidades eram combatidas pelo direito vigente à época.

Em 1917, a Conferência Judiciária-Policial, no quesito sobre pornografia, aprovou as seguintes teses propostas por Álvaro Berford:

I. A legislação brasileira, no tocante aos ultrages aos bons costumes, não satisfaz plenamente ás necessidades da época. II. A decretação de uma lei especial regulando á arte typographica e lytographica, a liberdade de imprensa, as publicações em geral, a exemplo do que existe entre a maioria das nações cultas, é de necessidade premente. III. Sem embargo da deficiencia da legislação patria; é, todavia, legitima a acção da policia na repressão da pornographia, quer por meio da instauração de processos, quer pela adopção de medidas preventivas e até mesmo a apprehensão do jornaes, gravuras, cartões-postaes, estampas, quadros, etc. IV. A luta anti-pornographica encontra a sua razão de ser nos propriosprincipios de hygiene social. (Conferencia judiciário-policial, 1917, 15 de junho, p. 6398)

O relatório de Celso Vieira, regra geral, aplaudiu essas proposições e pontuou alguns aspectos que vale recordar: a “relatividade propria do conceito de ultrage publico ao pudor ou de offensa aos bons costumes nos seus varios modos de ser, tornando aventura qualquer definição”(Conferencia judiciário-policial, 1917, 15 de junho, p. 6398); as campanhas na Europa e nos EUA contra a pornografia, incluindo as associações pela moralidade, congressos internacionais, julgados e mudanças legislativas que o Brasil precisava acompanhar; e a opinião crítica do chefe dos correios sobre a decisão favorável à Rio Nu que daria “entrada livre e franca nos Correios da Republica aos jornaes obscenos” (Conferencia judiciário-policial, 1917, 15 de junho, p. 6399).

No relatório de 1920 do ministro da justiça Alfredo Pinto Vieira de Mello (1920), ele afirmava que a legislação penal brasileira carecia de reforma em função da falta de tipificação de algumas condutas relativas a ofensas contra a moral pública (p. 36).

Assim como na Europa, existia também no Brasil movimentação de associações em favor da moralidade e dos bons costumes-que, aliás, Celso Vieira, no referido parecer apresentado à Conferência Judiciária-Policial de 1917, propôs que deveriam ser consideradas de utilidade pública(Conferencia judiciário-policial, 1917, 15 de junho, p. 6399). A “Liga Anti-Pornographia” foi fundada em 1912 e se transformou em 1917 na “Liga Pro-Moralidade”, “vinculada à União Católica Brasileira”, para citar só uma delas, talvez a mais importante, cuja história já foi contada por Fernanda Cássia ^{dos Santos (2017}, pp. 83-100). O jornal D. Quixote noticiou com tons irônicos a fundação da “Liga Pro-Moralidade”:

já existem ligas para acabar com a tuberculose pulmonar, para falar esperanto, para defender a nação, para dirimir questões entre foot-ballers, para dar combate ao alcoolismo, para metter as mulheres na politica, para matar o analfabetismo, e até para ganhar no bicho pela certa... Essa que quer dar cabo da imoralidade vae, entretanto, lutar com dificuldades de toda a especie. A primeira é a de definir o que seja a tal imoralidade. (...) Teriamos (...) curiosidade de saber se os colligados considerarão immoral uma infinidade de coisas acceitas e amadas. Verbi gratia: o decote das damas, as saias curtas, o banho de mar, o vispora em família, o Conselho Municipal, o Cinema, a festa da Penha, a dansa, o flirt, o theatro, etc., etc. (A Liga Pro-Moralidade, 1917, 12 de setembro, p. 1, col. 2)

A sanha moralizadora da “Liga Pro-Moralidade” e seus asseclas se fez sentir antes mesmo da lei de imprensa de 1923. Entre 1917 e 1923, a arma jurídica era a já referida interpretação que se aproveitava da tipicidade frouxa do artigo 282. Havia uma espécie de parceria entre a polícia e a “Liga Pro-Moralidade” no sistemático empenho em denunciar impressos ou espetáculos que soassem ofensivos à moral (^{dos Santos, 2017}, pp. 100-109). Inclusive, um dos líderes da Liga, Pio Benedicto Ottoni, chegou a atuar como censor de teatro e delegado de polícia (dos Santos, 2017, pp. 102-106). Era motivo de orgulho do devoto cidadão as apreensões de folhetos e publicações que ele considerava obscenas, bem como os cortes em peças de teatro classificadas como de “gênero livre” (dos Santos, 2017, pp. 102-106). Havia, entretanto, as críticas à atuação de Ottoni, que estaria, segundo alguns, vendo imoralidade em tudo e todos (dos Santos, 2017, pp. 103-104).

O mote da “Liga Pro-Moralidade” não era somente garantir a aplicação do direito vigente (é claro, de uma maneira específica e que não era exatamente unânime). Além das denúncias e da propaganda, a Liga ainda fez campanha para que os compromissos assumidos pelo Brasil na Conferência de Paris de 1910 se tornassem uma nova lei mais eficaz na luta contra as obscenidades (^{dos Santos, 2017}, p. 113).

Finalmente, o Decreto n.º 4743 de 31 de outubro de 1923 viria a regular a “liberdade de imprensa” tentando dar conta das exigências de proteção da moral e do decoro (Brasil, 1923a). De acordo com alguns parlamentares mais liberais, vários dos seus dispositivos eram liberticidas, mas o artigo 5º, que se referia às publicações obscenas, não causou grande polêmica ao longo dos debates na câmara e no senado. O parecer apresentado à comissão de justiça da câmara dos deputados pelo jurista Solidônio Leite Filho, na parte relativa às publicações obscenas, chegou a levantar a dúvida se o artigo 282 do código de 1890 abarcava as exigências do protocolo de Paris de 1910, sem dar, porém, uma resposta clara. De qualquer forma, ele não criticou e nem propôs emendas ao projeto neste particular, que atravessou incólume todo o debate parlamentar. Leite Filho, ainda, fez questão de ressaltar que “as legislações de vários paizes” -como a que já citamos da França- “têm procurado cohibir a circulação de publicações obscenas, (...) e entre nós cada dia se torna mais imperiosa a necessidade de fazer o mesmo” (Leite Filho, 1923, 7 de julho, p. 2, col. 4). Logo adiante, o nosso chocado jurista ainda complementou:

publicações obscenas incomparavelmente peores do que o ‘Rio Nu’ têm circulado livremente com uma feição cada vez mais accentuadamentepornographica. E a sua exploração tem-se tornado tão frutuosa que as publicações deste genero já hoje proliferam de modo assustador aqui mesmo na Capital da Republica. (Leite Filho, 1923, 7 de julho, p. 2, col. 4)

Eis, então, o conteúdo do artigo da lei de imprensa que procurou contrastar as “publicações deste genero”:

Art. 5º A offensa á moral publica ou aos bons costumes, feita de qualquer modo pela imprensa, é punida com a pena de prisão cellular por seis mezes a dousannos, e da perda do objecto de onde constar a mesma offensa, além da multa de 200$ a 2:000$000. Paragraphounico. É prohibido, sob a mesma pena deste artigo, vender, expôrá venda ou, por algum modo, concorrer para que circule qualquer livro, folheto, periodico, ou jornal, gravura, desenho, estampa, pintura ou impresso de qualquer natureza desde que contenha offensaá moral publica ou aos bons costumes. (Brasil, 1923a)

Mesmo empregando expressões mais sintéticas -“de qualquer modo”; “por algum modo concorrer” (Brasil, 1923a, art. 5º)-, a nova lei não deixava dúvidas acerca do seu alinhamento com as diretrizes do protocolo de Paris de 1910, que poucos dias depois seria internalizado no direito brasileiro pela Lei n.º 4756 de 28 de novembro de 1923 (Brasil, 1923b). Apesar, como já vimos, da opinião de um Bento de Faria segundo a qual o delito do artigo 282 do código de 1890 já abarcava as publicações obscenas, é bem verdade que a lei de imprensa de 1923 deixava muito mais clara a amplitude que se queria dar à repressão desse tipo de impressos. O jurista Mário Lessa (1924, 24 de agosto) escreveu em 1924 que a lei de imprensa “restaurou as modalidades do delicto de ultrage publico ao pudor que, previstas e punidas pelos arts. 279 e 280 do Código Penal de 1830, não foram mantidas pelo Codigo Penal de 1890”, o que teria sido, segundo ele, um dos retrocessos do código de 1890 (p. 7, col. 1). Além disso, o Supremo Tribunal Federal, nessa mesma linha, afirmou em 1925 que o crime do artigo 5º da lei de imprensa não era uma simples modalidade do artigo 282 do código de 1890 (Supremo Tribunal Federal, 1925, 19 de julho, p. 13, coll. 4-5). A omissão do código de 1890, assim, estaria sanada.

As penas, por sua vez, foram significativamente aumentadas em relação a toda legislação brasileira anterior: sem nem contabilizar a multa, a pena mínima da nova lei -seis meses de prisão- corresponde à pena máxima já atribuída a esse tipo de delito em 1830 e 1890; a pena máxima, por sua vez, foi elevada a dois anos de encarceramento.

O nosso já conhecido jurista Solidônio Leite Filho (1925), em um livro de 1925, analisou esse dispositivo da lei de imprensa pontuando dois aspectos que nos interessam salientar. Primeiro, o clássico nó da relativa indefinição dos contornos do delito:

não definindo a lei o que seja o delicto de offensaá moral ou aos bons costumes, fica ao criterio do juiz distinguir, nas publicações levadas a julgamento, o licencioso da obscenidade grosseira. Deve examinar se o escripto visa despertar nos leitores a curiosidade malsã, incital-os ao vicio e á depravação, emfim, qual o objecto que teve em vista o seu auctor. A moralidade de uma publicação depende dos sentimentos que a inspiraram. (Leite Filho, 1925, p. 133)

Segundo, sobre o problema da distribuição e da publicidade, a lei abarcaria as publicações distribuídas de maneira gratuita e/ou clandestina e seria irrelevante para a configuração do delito que o material não fosse de propriedade de quem o estava expondo (Leite Filho, 1925, p. 133). No mesmo sentido já havia se pronunciado, por exemplo, o jurista Gregorio Seabra Júnior (1924, p. 108).

O artigo 5º da lei de imprensa de 1923 ajudou a sustentar juridicamente verdadeiras campanhas policiais e judiciárias contra as publicações obscenas, aplaudidas e impulsionadas pelas nossas já conhecidas associações empenhadas na moralização dos costumes. Uma delas -a “Liga Patriotica pela Moralidade”- foi fundada logo depois da publicação da lei de imprensa e na sua primeira assembleia decidiu “dirigir ao Sr. Presidente da Republica um telegramma em que lhe solicita cabal cumprimento ao Art. 5º da Lei de Imprensa” (O artigo quinto, 1923, 13 de dezembro, p. 1, col. 5). A Liga, assim, se esforçaria para “denunciar constantemente todas as infracções a esse artigo” (O artigo quinto, 1923, 13 de dezembro, p. 1, col. 5). Para dar somente um exemplo, em janeiro de 1924 encontramos a “Liga Patriotica pela Moralidade” empenhada em solicitar providências jurídicas contra Orestes Barbosa, autor do livro A Femea (e de outras obras conhecidas, como a letra da canção “Chão de estrelas”), pois,

si as auctoridades, armadas de lei tão clara contra os escriptores e editores pornographicos, assistirem impassiveis ao tripudio d’esses escriptores e editores sobre a moral e os bons costumes (...), taesauctoridades poderão ser consideradas mais indignas e mais nojentas do que aquelles repteis humanos! (Os que fazem campanha pelo livro nacional, 1924, 13 de janeiro, p. 3, col. 4)

Em 11 de junho de 1924, a “Liga pela Moralidade” se regozijava de que finalmente no Brasil “está o poder publico armado com os mais radicaes dispositivos legaes para acabar com esse commercio”, a “pornographia”, que seria um verdadeiro “lenocínio litterario”, uma “epidemia moral” (Liga pela moralidade, 1924, 11 de junho, p. 4, col. 1). A polícia, “com cerca de duas duzias de flagrantes, limpou como por encanto os nossos engraxates e jornaleiros”, que eram alguns dos lugares onde se podia encontrar esse tipo de material na época. Em breve as ações policiais haveriam de chegar às “bellas vitrines” (Liga pela moralidade, 1924, 11 de junho, p. 4, col. 2), como já tinha demandado, também, na verdade, alguns dias antes, o jornal católico A União (A cousa irá?, 1924, 15 de junho, p. 2, coll. 4-5) em um tom que a “Liga pela Moralidade” interpretou, talvez exagerando, como crítico em relação às ações policiais. As autoridades eclesiásticas, em meados de 1929, aprovavam uma das moções do “Congresso da Mocidade Catholica” contra a “invasão pornographica” que previa: “denunciar às authoridades toda a infracção do art. 5º e o seu paragrapho do Dec. n.º 4743 de 31 de outubro de 1923, para punição dos culpados” (Vida catholica, 1929, 26 de junho, p. 9, col. 7). Em suma, essas associações estavam alertas e vigilantes em sua cruzada pela moralidade.

O jurista Mario Lessa, em um artigo publicado na seção “Gazeta Jurídica” da Gazeta de Notícias em 24 de agosto de 1924, mostrou o outro lado das campanhas policiais moralizadoras e algumas de suas fragilidades. Mesmo louvando o advento do artigo 5º da lei de imprensa como instrumento na luta contra as obscenidades literárias, ele conta que nem todos os processos terminavam em condenações e muitas operações policiais eram mal feitas e arbitrárias. O primeiro processo instaurado por violação ao referido artigo 5º da lei de imprensa -contra a venda do romance francês La Garçonne de Victor Marguerite- terminou em absolvição porque os peritos consideraram que ele não ofendia a moral pública e os bons costumes. Vários outros inquéritos, segundo Lessa envolvendo livros apreendidos “independente de exame prévio”, também “não lograram exito” (Lessa, 1924, 24 de agosto, p. 7, col. 4). Todavia, “continuou a pseudo campanha moralisadora e novas apprehensões de livros foram feitas em engraxates. A opinião publica, porém, não se interessava pelo assumpto” (Lessa, 1924, 24 de agosto, p. 7, col. 4). Então, os “campeões da moralidade” invadiram “illegalissimamente a livraria Leite Ribeiro e apprehendendo, sem forma nem figura de juízo, o livro do escriptor brasileiro Sr. Benjamin Costallat, denominado ‘Mlle. Cinema’”(Lessa, 1924, 24 de agosto, p. 7, col. 4). Esse livro era o “mais vendido no Brasil nas primeiras décadas do século XX” e tinha sido denunciado, aliás, pelo presidente da nossa já conhecida “Liga Pro-Moralidade”, embora o texto fosse, na verdade, moralizante para os padrões de gênero da época (dos Santos, 2016, pp. 76, 84-85, 2017, p. 82). Ainda a propósito, continuava Lessa (1924, 24 de agosto) “para que nada faltasse para completar o actoarbitrario, prenderam em flagrante os representantes dos proprietarios da livraria” (p. 7, col. 4). O problema, segundo o nosso jurista, é que meros policiais não tinham competência técnica para aferir se um livro era ou não obsceno. Portanto, o primeiro passo deveria ser a nomeação de peritos que se ocupariam da difícil missão de diferenciar uma mera licenciosidade de um livro realmente obsceno, de modo a preservar as obras com valor artístico e científico (Lessa, 1924, 24 de agosto, p. 7, col. 5). O caso do livro de Costallat acabou não resultando em condenação (dos Santos, 2016, pp. 86-87, 2017, p. 82).

Não é nossa pretensão fazer um levantamento exaustivo dos efeitos da lei em sede policial e judiciária, mas vale a pena reportar, pelo menos, que os jornais da época também se preocuparam em noticiar casos que terminaram em condenação. O Jornal, em 23 de agosto de 1925, publicou na íntegra a sentença condenatória contra um livreiro acusado de vender literatura pornográfica. Sobre um dos livros, Cancioneiro de cupido, um dos laudos o qualificava como “baixa pornographia, escripto em linguagem repulsiva” (Campanha contra os livros, 1925, 23 de agosto, p. 6, col. 5). Um dos argumentos da defesa foi que o livreiro desconhecia os conteúdos dos livros e a própria lei que punia a venda deles. O juiz argumentou que a ignorância da lei não escusa e condenou o acusado. Todavia, como a pena foi imposta no grau mínimo (seis meses e multa), quando da prolatação da sentença (22 de agosto de 1925), já existia a normativa que permitia, em circunstâncias subjetivas e objetivas favoráveis ao réu, a suspensão da execução da pena para crimes cujas penas não superassem um ano (Campanha contra os livros pornográficos, 1925, 23 de agosto, p. 6, col. 5)¹⁶. O nosso livreiro conseguiu escapar dos efeitos mais rigorosos da lei, muito embora, provavelmente, seus negócios tenham sido comprometidos pela impossibilidade de comercializar um filão, em regra, assaz lucrativo do comércio literário, caso contrário o réuestariasujeito à revogação da suspensão da execução da pena (Decreto n. 16.588 de 6 de setembro de 1924) (Brasil, 1924, art. 1º, § 2º).

A Revista Criminal da 2ª quinzena de agosto de 1927 utilizou quase duas páginas para publicar a sentença condenatória -com direito a fotos dos acusados- contra dois jovens estariam vendendo gravuras obscenas na Estação D. Pedro II (atual Central do Brasil) no Rio de Janeiro. As ilustrações seriam claramente ofensivas porque mostravam personagens exibindo “o membro viril em erecção, e outras de peor jaez (...), seja representando actos de congresso sexual, como de outras attitudes impudicas”(Offensa á moral publica, 1927, p. 51). Em função do baixo preço das gravuras, a perversidade do crime seria ainda mais clara, pois “inoculava-se esse veneno” -da “deturpação dos costumes” que “todas as legislações cultas dos paizes modernos punem severamente, em acompanhando a corrente dos Congressos internacionaes”- “justamente n’aquellas classes poucos abastadas e que, muita vez vivem n’essas habitações collectivas onde as fronteiras dos sexos e das idades são postas á margem pela pobreza” (Offensaá moral publica, 1927, pp. 51-52). Apesar de tudo isso, o nosso juiz não encontrou, tecnicamente, circunstâncias o suficiente para uma pena superior a seis meses de prisão, mas a sentença não traz notícia sobre a teoricamente cabível suspensão condicional da execução da pena(Offensaá moral publica, 1927, p. 52).

O boletim da nossa já conhecida “Liga Pro-Moralidade”, como era de se esperar, também noticiou copiosamente e em detalhes as primeiras condenações por incurso no artigo 5º da lei de imprensa de 1923 (^{dos Santos, 2017}, pp. 116-119).

Os diversos níveis de criminalização -o da lei e o das ações policiais e judiciárias- podem se entrecruzar de diferentes maneiras: os rigores da legislação podem conviver, por exemplo, com tolerância policial ou judiciária; os rigores policiais ou judiciários podem não encontrar respaldo na lei. Como nosso principal propósito limita-se ao plano da criminalização legislativa, basta-nos somente registrar um indício acerca das relações com o plano da polícia. Provavelmente, as campanhas policiais e a disponibilidade de publicações obscenas nas ruas e livrarias das cidades oscilavam. Em 12 de setembro de 1930, lemos no Diário de Notícias que “ao invés de sanada, a praga [dos impressos obscenos] ameaça repontar aqui e ali” (Publicações obscenas, 1930, 12 de setembro de 1930, p. 2, col. 3). A polícia teria conseguido “moralizar” o Rio de Janeiro “durante muito tempo”, porém, ela teria descansado “sobre os louros da victoria”, de modo que “começam a apparecer algumas publicações do genero das que se julgavam desapparecidas para sempre” (Publicações obscenas, 1930, 12 de setembro de 1930, p. 2, col. 4). Então, “cumpre agora às autoridades policiaes investigar a origem dessas publicações e processar todos os vendedores que forem apanhados em flagrante” (Publicações obscenas, 1930, 12 de setembro, p. 2, col. 4). Campanhas policiais aparentemente episódicas; um comércio que provavelmente sofre alguns golpes, mas não se extingue.

V. Conclusões e post scriptum: texto legislativo e contexto, obscenidades, moralização

O Código Penal de 1940(Brasil, 1940) -consolidando tendências não radicalmente distintas, senão em detalhes que não nos interessa aprofundar aqui- também previa os crimes de ato obsceno (art. 233) e de escrito ou objeto obsceno(art. 234). Artigos, em tese, ainda em vigor. Dizemos em tese não só por causa da clara falta de efetividade, mas, também, porque tais dispositivos são, pelo menos parcialmente, inconstitucionais¹⁷, isso sem contar o projeto de Código Penal de 2012 que previa a abolição do crime de escrito e objetos obscenos (Brasil, 2012). Novos tempos? Sim, mas não nos enganemos. O sorriso irônico que talvez brote espontaneamente ao lermos os causos de obscenidade de tempos idos não deve obnubilar as possíveis revanches dos tabus.

Os comentários de Nelson Hungria -um dos principais redatores do código de 1940- publicados na década de 1950 sobre os crimes de ato ou escrito e objetos obscenos nos permitem fixar dois dos aspectos onipresentes em todos os processos de criminalização legislativa que vimos até agora: a relativa abertura do que é ofensivo ao pudor e a difícil distinção entre obscenidade e arte.

Segundo o nosso penalista,

o ultraje público ao pudor é uma dessas entidades criminais cuja identificação prática nos dá a conhecer o quanto a consuetudo é uma força viva na esfera do direito penal. A interpretação deste, na espécie, não pode abstrair os usos e costumes, pois aí é que o exegeta tem de buscar o sentido e o valor da incriminação legal. Para a fixação do conceito de pudor público (...) é imprescindível que se consultem os hábitos sociais variáveis, no espaço e no tempo. (Hungria, 1981, p. 297)

Antes de continuarmos, vale assinalar que Hungria era um ferrenho defensor da lei como centro do direito penal: segundo ele, não existia direito penal fora da lei estatal (^{Sontag, 2012}, pp. 70-92). Todavia, ele foi perspicaz o suficiente para perceber o lugar dessas outras normatividades no coração do crime de ultraje ao pudor. Evidentemente, a sua preocupação central era a aplicação do direito penal, mas as palavras de Hungria são instigantes também para o historiador na medida em que se referem, de certa forma, ao problema da relação entre texto e contexto em dois níveis. O primeiro: nenhuma criminalização, em última instância, poderia prescindir dos distintos e variáveis contextos para determinar, talvez não o valor da incriminação em sentido abstrato, mas os seus sentidos enquanto fenômeno histórico, concreto. O segundo: a especificidade de crimes como o ultraje ao pudor nos revela como a própria forma jurídica lei pode instaurar uma relação de dependência para com outras normatividades. Se toda lei, como qualquer texto, depende dos contextos para a sua adequada compreensão histórica, a própria lei, aqui, instaura uma relação que chamaremos de dependência normativa, ou seja, o próprio texto legislativo remete a outras normas, como uma espécie de tipo penal aberto, para usar um termo do jargão técnico-jurídico. O modo como a lei configura as suas relações com os seus entornos -incluindo os usos e costumes- é parte da dinâmica historicamente localizada de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Levar em consideração esse segundo nível também é uma maneira de tentar fazer uma história do direito, ao mesmo tempo, atenta à espessura própria da dimensão jurídica¹⁸ e empenhada em contextualizar, em localizar os seus objetos.

O nosso Hungria (1981)-alçando-se à crítico literário?- ainda lembrou que “verismo” e “graça licenciosa” não se confundiriam com pornografia (p. 310). Sem essa distinção, seria necessário

renunciar à leitura de livros, quer antigos, quer modernos, indispensáveis a uma mediana cultura literária. Nenhum amigo das belas letras pode deixar de ler, in exemplis, a Arte de Amar, de Ovídio, o Decameron, de Boccaccio, os Amores do cavalheiro Faublas, de Louvet [etc.]. (Hungria, 1981, p. 311).

Mas ele não aceitava o critério radical -por vezes empregado, especialmente no século XIX, mas, também, no século XX, como no caso que vimos do livro de Costallat que chegou a ser defendido na imprensa com este argumento (dos Santos, 2016, p. 86)- segundo o qual não haveria sobreposição possível entre arte e pornografia. A arte poderia, sim, de acordo com o nosso penalista, ser pornográfica independentemente da qualidade artística da obra como um todo. As campanhas moralizantes do final do século XIX e primeiras décadas do século XX apontavam nessa direção ao demandar a ampliação da criminalização legislativa e o agravamento das penas.

“Há (...) um limite para a tolerância de descrições episódicas de feição realista” exclamava o preocupado Nelson Hungria (1981, p. 312). Em seguida, ao comentar o romance Capitães da Areia de Jorge Amado publicado em 1937, Hungria (1981) ressaltava -mais uma vez experimentando o gosto de ser crítico de literatura?- que

não se pode recusar o seu valor literário, nem a maestria com que o autor estuda um tema social palpitante; mas contém páginas que fariam tremer, no arrepio da concupiscência, as barbas de Xenócrates. O episódio de Pedro Bala com a negrinha na praia é pornografia grossa. Nada foi poupado ao leitor: nem mesmo o chulismo de linguagem do bodesco rapazola. Longe de nós o intuito de expor às iras da Justiça a Jorge Amado ou a seus editores ou livreiros; mas tenho para mim que a citada página devia ser destacada e levada senão para o ‘inferno’ das bibliotecas (...), pelo menos para algum escaninho que se denominasse ‘limbo’... (p. 312)

Era mais ou menos isso o que os seríssimos pareceres de aferição da obscenidade para concretizar o enquadramento no artigo 5º da lei de imprensa deveriam ser capazes de fazer.

Comentando a lei de imprensa de 1923, o jurista Gregorio Seabra Júnior (1924) identificava a “ofensa ao pudor público” com a “propagação da immoralidade entre o publico” (p. 108). Houve um esgarçamento dos padrões liberais de criminalização. Sustentavam esse processo tanto os ventos que vinham do estrangeiro (as conferências internacionais, as mudanças legislativas ocorridas em outros países), como certa opinião pública nacional sempre escandalizada com alguma vestimenta ou com algum sucesso literário do momento; uma opinião pública que recepcionava positivamente as demandas por ampliação e agravamento da criminalização que circulavam na Europa. Não por acaso, publicações do católico “Centro da Boa Imprensa” defenderam a necessidade de modificar o código penal de 1890, de modo a seguir os ditames da Conferência de Paris de 1910 e algumas recentes iniciativas legislativas contra a pornografia de países “civilizados” como França, Alemanha, Itália e Inglaterra (^{dos Santos, 2017}, pp. 109-111).

Mas não caiamos na armadilha de considerar essa opinião pública um todo homogêneo. Existiam vozes que defendiam os escritores do afã moralizador de grupos como a “Liga Pro-Moralidade”; havia mercado para os escritos e objetos tidos como obscenos; algumas notícias que vimos ironizavam os moralistas de plantão. A lei, ao mesmo tempo, absorvia normatividades exteriores a si própria e entrava em choque com certas tolerâncias que operavam a despeito da legislação. O grande nó é que os tais “hábitos sociais” são não só contingentes -como observou Hungria (1981, p. 297)- mas, também, cindidos. Os crimes que estudamos, portanto, também revelam uma perturbação na platitude da assunção de que a lei penal, embora produzida por um aparato político, espelha consensos sociais mínimos, indubitáveis, de determinada sociedade.

A propósito de contingência, como bem colocaram os criminólogos Nicola Lacey e Lucia Zedner (2017), os crimes (e suas categorias) são, de fato, historicamente contingentes e dependem, por exemplo, de “sensibilidades culturais” e de “preceitos religiosos ou morais” (p. 61). A comercialização de bebidas alcoólicas nos EUA dos anos 1920, por exemplo, é só um caso muito especial de crime vinculado a contingências. Todavia, inclusive o homicídio pode ser compreendido da mesma forma, pois ele só aparenta ser a-histórico a partir de um grande esforço intelectual de abstração que desconsidera as vicissitudes dos processos históricos de criminalização -basta pensarmos na profunda variabilidade histórica das hipóteses que desconstituem a criminalidade de matar alguém (matar alguém em uma guerra; matar alguém por legítima defesa; matar alguém em legítima defesa da honra; e assim por diante). Avançando um pouco mais, as formas jurídicas produzem diferentes maneiras de entrar em relação com as contingências. Em outras palavras, é possível fazer a história dos modos como foram estabelecidas e/ou concebidas as relações entre crime e contingência. A velha teorização de RaffaeleGarofalo (1885) sobre os delitos naturais -que se distinguiriam de normas sociais, legais ou não, bem mais contingentes (e um dos exemplos dados por ele é justamente o das regras sobre o pudor público) (pp. 16-17)- é um capítulo dessa história, em que o problema da contingência do crime foi resolvido -em função, exatamente, de um conjunto de contingências histórico-culturais- a partir de parâmetros racistas e evolucionistas.

Outro capítulo é o que estudamos aqui: o das normas legais que se abrem a normatividades mais contingentes. Somente a lei estatal institui os crimes: princípio fundamental da modernidade jurídica. Evidentemente, o fato de o texto legal recorrer a normatividades exteriores a ele mesmo não chega a falsificar o princípio, mas certamente o torna mais complexo. Uma complexidade relacionada justamente ao modo como os crimes estabelecem as suas relações com contingências. Nesse sentido, a analogia que fizemos com a outra ponta do ordenamento -o dos crimes políticos- no que diz respeito ao emprego de fórmulas legais relativamente abertas pode ser aprofundada: não por acaso, um dos termos utilizados por Garofalo (1885) como oposto ao de delito natural foi delito político (p. 29). Ou seja, em ambos os casos o historiador do direito é instado a colocar em questão o problema da contingência¹⁹. Além de pressuposto metodológico em função do conceito de criminalização e da própria operação historiográfica, o problema da contingência acabou se apresentando para nós também como parte da história a ser narrada.

VIII. Anexo

Código Penal francês 1810

Article 287. Touteexposition ou distribution de chansons, pamphlets, figures ou imagescontrairesauxbonnesmœurs, serapunie d'une amende de seizefrancs à cinqcentsfrancs, d'unemprisonnement d'un mois à unan, et de laconfiscationdes planches et desexemplairesimprimés ou gravés, de chansons, figures ou autresobjetsdudélit (França, 1810).

Article 330. Toutepersonnequi aura commisunoutragepublic à lapudeur, serapunie d'unemprisonnement de trois mois à unan, et d'une amende de seizefrancs à deuxcentsfrancs (França, 1810).

Código Penal espanhol 1822

Art. 527. El que en iglesia ó fuera de ella en cualquier acto religioso profiere escandalosamente palabras torpes y deshonestas, sufrirá un arresto de quince á cuarenta dias; cuya pena se duplicará respecto del que en iguales casos cometiere del mismo modo acciones indecentes (Espanha, 1822, p. 106).

Art. 528. El que en la propia forma profiriere tales palabras en teatro, calle, plaza, paseo ó cualquiera otra concurrencia pública, sufrirá un arresto de ocho á veinte días; doblándose tambien la pena respecto del que ejecutare del mismo modo alguna accion de la propia clase en cualquiera de dichos sitios. Pero si cometieren alguno de estos delitos los actores mismos en la escena ó espectáculo, ya sean dramáticos, de juegos de manos, títeres ó de cualquiera otra especie de suertes ó habilidades, sufrirán los reos la pena de uno á tres meses de arresto, con una multa de veinte á sesenta duros, y no podrán volver á representar ó ejecutar sus suertes ó habilidades en el reino durante un año (Espanha, 1822, p. 106).

Art. 529. En cualquiera de los casos de los dos precedentes artículos podrá el delincuente ser estraido en el acto, óespelido del lugar en que delinquiere, y llevado á la presencia del juez (Espanha, 1822, p. 107).

Art. 531. Cualquiera que bañándose á la inmediacion de paseo público, muelle, orilla de mar ó rio, ó cualquier otro parage concurrido, se manifestare de propósito á la vista de personas de distinto sexo en estado de absoluta desnudez, ó de modo que ofenda el pudor, sufrirá un arresto de cuatro á doce días, ó una multa de dos á seis duros (Espanha, 1822, p. 107).

Art. 532. El que en lengua vulgar diere á luz libro ú otro papel impreso, ó pusiere al público algun manuscrito que contenga obscenidades, ú ofenda las buenas costumbres, pagará una multa de treinta á cien duros, ó sufrirá un arresto de dos á seis meses. Si el impreso dado á luz, ó el manuscrito puesto al público estuviere en lengua estrangera de las que actualmente se usan en Europa, y no de las antiguas que comunmente se conocen con el nombre de muertas, se impondrá al reo la mitad de la multa ó arresto espresado; salva en cuanto á los impresos la escepcion que se prescribirá en el artículo 599. El que á sabiendas introduzca en España, para su venta ódistribucion, libros ú otros papeles impresos de la clase referida, será castigado respectivamente como si los diere á luz. (Espanha, 1822, p. 108).

Art. 533. Los que espongan al público, vendan, presten, regalen, ó de cualquier otro modo distribuyan pinturas, estampas, relieves, estatuas, ú otras manufacturas de la especie sobredicha, ó las introduzcan á sabiendas en España para venderlas ó distribuirlas, sufrirán un arresto de quince días á dos meses, ó una multa equivalente al valor de cinco á cincuenta de las mismas. Por estampas, pinturas, relieves, estatuas, ú otras manufacturas obscenas y contrarias á las buenas costumbres, no se entienden las que solo representan figuras al natural, si no expresasen tambien actos lúbricos ó deshonestos. (Espanha, 1822, p. 108).

Art. 534. En cualquiera, de los casos de los precedentes artículos se recogerán por los jueces, para inutilizarlos, todos los ejemplares, copias y efecto, en que consista el delito; pero si solo se comprendiese en la calificacion de obsceno una parte del libro ó papel impreso, se suprimirá esta, y quedará libre y corriente el resto de la obra. Si por esta razon se recogiere estatua, relieve, pintura ó estampa de mucho mérito artístico á juicio de las academias de bellas artes, se les entregará para que la depositen en sus departamentos reservados (Espanha, 1822, p. 109).

Projeto Edward Livingston para a Lousiana (EUA) 1824

Title XVI, chapter II: Art. . If any one shall make, publish, or print any obscene print, picture, or written or printed composition, manifestly tending to corrupt the morals of youth, or shall designedly make any indecent or obscene exhibition of their persons or of those of another, in public, by which pudicity is offended; he shall be imprisoned not more than six months, or fined not more than one thousand dollars, or both; and the imprisonment, or part of it, shall be in close custody” (^{Livingston, 1824}, p. 86).

Projeto do Código Criminal brasileiro de Bernardo Pereira de Vasconcelos apresentado em sessão de 4 de maio de 1827

Art. 160. Toda acção que naopinião publica fôr considerada como offensiva dos bonscostumes e moral, será punida comprisão por um a seis mezes, e multa correspondente (Pereira de Vasconcellos,1877, t. 5, p. 101).

Art. 161. Se a offensa do artigo antecedente fôrfeita em gravuras, escriptosimpressos, lithographadosounãoimpressos, que se distribuam por mais de dezpessoas, ou em discursos proferidos em lugares publicos, a pena será de prisão por dous a oitomezes, e multa correspondente (Pereira de Vasconcellos,1877, t. 5, p. 101).

Código Criminal brasileiro 1830

Art. 279. Offender evidentemente a moral publica, em papeisimpressos, lithographados, ou gravados, ou em estampas, e pinturas, que se distribuirem por mais de quinzepessoas, e bemassim a respeitodestas, que estejamexpostaspublicamente á venda. Penas - de prisão por dous a seis mezes, de multa correspondente á metade do tempo, e de perda das estampas, e pinturas, ouna falta dellas, do seu valor (Brasil, 1830).

Art. 280. Praticarqualqueracção, que naopinião publica seja considerada como evidentemente offensiva da moral, e bonscostumes; sendo em lugar publico. Penas - de prisão por dez a quarentadias; e de multa correspondente á metade do tempo (Brasil, 1830).

Código Penal austríaco 1852

§500. VergehenundUebertretungengegen die öffentlicheSittlichkeit. Die SorgfaltderGesetzgebungschränktnachihrerAbsicht den BegriffeinerVerletzungderöffentlichenSittlichkeitnichtbloßaufdiejenigenHandlungenein, welcheansichAbscheuundöffentlichesAergernißzuerregenfähigsind; sieziehtdarunterauchHandlungen, die nachihrerEigenschaftzurVerbreitung des Sittenverderbnissesbeitragen, wieauchsolche, womitUnordnungenundAusschweifungenalsgewöhnlicheFolgenverbundensind (Áustria, 1852, p. 90).

§516. Gröbliches und öffentlichesAergernißverursachendeVerletzung der SittlichkeitoderSchamhaftigkeit. WerdurchbildlicheDarstellungenoderdurchunzüchtigeHandlungen die SittlichkeitoderSchamhaftigkeitgröblich und auf eineöffentlichesAergernißerregende Art verletzt, machtsicheinerUebertretungschuldig und sollzustrengemArreste von achtTagen bis zusechsMonatenverurtheiltwerden. WurdeabereinesolcheVerletzungdurchDruckschriftenbegangen, so istsiealseinVergehenmitstrengemArreste von sechsMonaten bis zueinem Jahre zuahnden (Áustria, 1852, p. 92).

Código Penal de San Marino 1865

Art. 333. Chiunqueoffendailpubblicocostume, sia col recarepubblicooltraggioall'altruipudore, siacoll'affiggere, esporre, o diffondere in qualunque guisa nel pubblicooscene opere scritte a mano, o stampate, o laidate figure, siacoll'apporre, o scrivere in luogo di pubblicopassaggioosceneparole o figure, sia col trascorrerepubblicamente in qualsivoglia atto di scandalosaincontinenza, è punito colla prigionia da uno a seimesi, o colla multa da 20 a 100 lire(San Marino, 1865).

Código Penal alemão 1871

§183. WerdurcheineunzüchtigeHandlungöffentlicheinAergernißgibt, wirdmitGefängniß bis zuzweiJahrenbestraft; auchkannaufVerlustderbürgerlichenEhrenrechteerkanntwerden(Alemanha, 1871).

§184. WerunzüchtigeSchriften, AbbildungenoderDarstellungenverkauft, vertheiltodersonstverbreitet, oderanOrten, welchedemPublikumzugänglichsind, ausstelltoderanschlägt, wirdmitGeldstrafe bis zuEinhundertThalernodermitGefängniß bis zusechsMonatenbestraft(Alemanha, 1871).

Código Penal húngaro 1878-1879

Art. 82. Quiconquecontrevientauxrèglesédictéesdansl'intérêt de la morale publique, pourl'établissement et l'administration de maisons de santéoud'accouchement et de bains, serapunid'uneamende de trois cents florinsaumaximum(Hungria, 1885, p. 193).

Art. 83. Quiconque se baignesansvêlementsdans un lieuexposéauxregards du public, d'unemanière qui blesse la pudeur, serapuni de huitjoursd'arrêtsaumaximum (Hungria, 1885, pp. 192-193).

Código Penal holandês 1881

Section 239. A term of imprisonment not exceeding three months or a fine of the second category shall be imposed for indecency: 1°. in or at a place intended or designed to be frequented or resorted to by the general public; 2°. in a public place, other than the public place referred to in 1°, to which persons under the age of sixteen years have access; 3°. in a non-public place, if another person present there is exposed to it against his will (Holanda, 1881, p. 112).

Section 240. Any person who knows or has serious reason to suspect that an image or object is offensive to decency and who: 1°. publicly displays or offers that image or object in or at a place intended or designed to be frequented or resorted to by the general public; 2°. sends that image or object to a person, other than at the request of that person; shall be liable to a term of imprisonment not exceeding two months or a fine of the third category (Holanda, 1881, p. 112).

Código Penal português 1886

Art. 390º O ultrage publico ao pudor, cometido por acção, ou a publicidade resulte do lugar ou de outrascircunstâncias de que o crimefôracompanhado, e posto que nãohaja ofensa individual da honestidade de algumapessoa, será punido comprisão até seis meses e multa até ummês (Portugal, 1886, p. 115).

Art. 420º O ultrage à moral publica, cometido publicamente por palavras, será punido com a prisão até três meses e multa até ummês. § único. Se fôr cometido êstecrime por escrito oudesenho publicado, ou por outroqualquermeio de publicação, a pena será a de prisão até seis meses e multa até ummês(Portugal, 1886, p. 121).

Código Penal italiano de 1889

Art. 338. Chiunque, fuoridei casi indicatinegliarticoliprecedenti, offendeilpudore o ilbuoncostume, con atticommessi in luogopubblico o esposto al pubblico, è punito con la reclusione da tre a trentamesi(Italia, 1889, p. 120).

Art. 339. Chiunqueoffendeilpudore con scritture, disegni o altrioggettiosceni, sottoqualunque forma distribuiti o esposti al pubblicoodofferti in vendita, è punito con la reclusione sino a seimesi e con la multa da lirecinquanta a mile. Se ilfattosiacommesso a fine di lucro, la reclusione è da tremesi ad un anno e la multa da lirecento a duemila(Italia, 1889, p. 120).

Art. 490. Chiunque, in pubblico, mostranuditàinvereconde, ovvero con parole, canti o altriattioffende la pubblicadecenza, è punito con l’arresto sino ad un mese o con l’ammenda da liredieci a trecento(Italia, 1889, p. 120).

Código Penal brasileiro 1890

Art. 282. Offender os bonscostumescomexhibiçõesimpudicas, actos ou gestos obscenos, attentatorios do pudor, praticados em logar publico oufrequentado pelo publico, e que, semoffensa á honestidade individual de pessoa, ultrajam e escandalisam a sociedade: Pena - de prisãocellular por um a seis mezes (Brasil, 1890).

Projeto de Código Penal brasileiro 1899

Art. 301. Offender a moral publica em papel impresso, litographadoou gravado, ou em estampa e pintura, que se exponhamao publico ou a venda. Pena: multa de 100$ a 500$, e perda da estampa, gravuraou pintura apprehendidas, e, na falta destas, multa igual ao respectivo valor (Brasil, 1900, p. 93).

Art. 302. Mostrar-se alguempublicamente em estado de nudez, ouoffender a moral e os bonscostumes, por meio de canto, palavra, gesto, attitudeou de outro modo qualquer. Pena: prisãocomtrabalho por 10 a 30 dias(Brasil, 1900, p. 93).

Protocolo internacional relatio à repressão da circulação de publicações obscenas 1910

Article 1. Doitêtrepuniquiconque: 1º Fabrique oudétient, en vued'en faire commerceoudistribution, des écrits, dessins, imagesouobjetsobscènes; 2° Importe oufaitimporter, transporte oufaittransporterpour le mêmebutlesditsécrits, dessins, imagesouobjetsobscènesou les met en circulation de touteautremanière; 3° En tait le commercemême non publicoufaitmétier de les donner en location; 4° Annonce ce commerce par un moyenquelconque de publicité (Arrangementinternationalrelatif à la repression de la circulation des publicationsobscènes, 1910, p. 14).

Art. 2. Les individus qui aurontcommisl'une des infractionsprévues à l'articleI^erseront justiciables des tribunaux des Etatsoù aura étéaccompli le délitoul'un des élémentsconstitutifs du délit. Ilsserontégalement justiciables des tribunaux de l'Etatauquelilsressortissent, s'ils y sonttrouvés, et alorsmême que les élémentsconstitutifs du délitauraientétéaccomplis en dehors de cetEtat (Arrangementinternationalrelatif à la repression de la circulation des publicationsobscènes, 1910, p. 14).

Projeto Galdino Siqueira de Código Criminal brasileiro 1913

Art. 108. - Dar publicamenteescândalo por um ato impudico. Pena: reclusão até 1 ano (Siqueira, 1913, p. 167).

Art. 109. - Vender, distribuir, ou por outro modo divulgar escritos, figuras e representações obscenas, ouexpô-las em lugares acessíveisao público; expor em lugares coisas destinadas a uso imoral, anunciá-las ourecomendá-las ao público. Pena: reclusão até 6 meses (Siqueira, 1913, p. 167).

Lei de imprensa brasileira (Decreto n.º 4743, de 31 de outubro de 1923)

Art. 5º A offensa á moral publicaouaosbonscostumes, feita de qualquer modo pela imprensa, é punida com a pena de prisãocellular por seis mezes a dousannos, e da perda do objecto de onde constar a mesma offensa, além da multa de 200$ a 2:000$000. Paragraphounico. E' prohibido, sob a mesma pena deste artigo, vender, expôr á venda ou, por algum modo, concorrer para que circule qualquerlivro, folheto, periodico, ou jornal, gravura, desenho, estampa, pintura ouimpresso de qualquernatureza desde que contenhaoffensa á moral publicaouaosbonscostumes (Brasil, 1923a).

Código Penal brasileiro 1940

Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ouabertoouexpostoao público: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa (Brasil, 1940).

Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sobsua guarda, para fim de comércio, de distribuiçãoou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ouqualquer objeto obsceno: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. § 1º. Incorrena mesma pena quem: I - vende, distribuiouexpõe à venda ouao público qualquer dos objetos referidos neste artigo; II - realiza, em lugar público ouacessívelao público, representação teatral, ouexibição cinematográfica de caráter obsceno, ouqualqueroutroespetáculo, que tenha o mesmo caráter; III - realiza, em lugar público ouacessívelao público, ou pelo rádio, audiçãoourecitação de caráter obsceno (Brasil, 1940).

VI. Fontes primárias

A coisa irá? (1924, 15 de junho). A União, n.º 44, p. 2, coll. 4-5. http://memoria.bn.br/docreader/799670/5635

Ainda a Companhia Salvaterra (1918, 22 de dezembro). A Cruz: Orgão da ‘Liga Social CatholicaBrazileira’ de Matto-Grosso, n.º 408, pp. 1-2, coll. 6 e 1. http://memoria.bn.br/DocReader/765880/1663

Alemanha (1871). Strafgesetzbuchfür das Deutsche Reich. https://de.wikisource.org/wiki/Strafgesetzbuch_f%C3%BCr_das_Deutsche_Reich_(1871)

A Liga Pro-Moralidade (1917, 12 de setembro). D. Quixote, p. 1, col. 2. http://memoria.bn.br/DocReader/095648/409

Alves de Paula Pessoa, V. (1885). Codigo criminal do Imperio do Brazilcommentado e annotado(2ª ed.). Rio de Janeiro: Livraria Popular de Cruz Coutinho.

Alves Júnior, T. (1883). Annotaçõestheoricas e praticas ao codigo criminal(vol. 4). Rio de Janeiro: Garnier.

A moral no theatro (1908, 17 de setembro). A Federação, n.º 218, p. 1, col. 6. http://memoria.bn.br/DocReader/388653/20729

Apontamento religioso. A religião escandalisada (1868, 21 de julho). Correio Paulistano, p. 2, col. 4. http://memoria.bn.br/docreader/090972_02/4783

Arrangementinternationalrelatif à larepression de lacirculationdespublicationsobscènes (1910). Archivesdiplomatiques: recueilmensuel de diplomatie, d'histoire et de droitinternational, 115(7-8-9), 11-18. https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k5729386k/f16.image

AttorneyGeneral’s Commission onPornography.Final report. July 1986(1986) (vol. 1). Washington D. C.: DepartmentofJustice. https://babel.hathitrust.org/cgi/pt?id=mdp.39015073491824

Áustria (1803). GesetzbuchüberVerbrechenundschwerePolicey-Uebertretungen. Wien: Trattner.

Áustria (1852). StrafgesetzüberVerbrechen, VergehenundUebertretungen. https://www.sbg.ac.at/ssk/bgbl/Strafgesetz%201852-wiki.pdf

Barbosa, R. (1900, 24 de dezembro). O Sizo a’ Toleima. A Imprensa, n.º 814, p. 1, coll. 1-2. http://memoria.bn.br/DocReader/245038/2917

Bastos, F. (1933). Breves lições de direito penal. Reedição. Bahia: Libro-Typographia Almeida.

Bento de Faria, A. (1920). Annotaçõestheorico-praticas ao Codigo Penal do Brazil(3ª ed.,vol. 2,). Rio de Janeiro: Francisco Alves.

Brasil (1824). Constituição Política do Império do Brasil, elaborada por um Conselho de Estado e outorgada pelo Imperador D. Pedro I, em 25.03.1824. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm

Brasil (1830). Lei de 16 de dezembro de 1830. Manda executar o Codigo Criminal. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm

Brasil (1854). Codigo de Posturas da IllustrissimaCamara Municipal. Rio de Janeiro: Emp. Typ. Dous de Dezembro de P. Brito, Impressor da Casa Imperial (original publicado em 1838). https://digital.bbm.usp.br/handle/bbm/3880

Brasil (1866). Camara dos Srs. Deputados. Annaes do Parlamento Brazileiro. Quarto anno da duodecima legislatura. Sessão de 1866 (t.3). Rio de Janeiro: Typographia imperial e constitucional de J. Villeneuve & C.

Brasil (1890). Decreto n.º 847, de 11 de outubro de 1890. Promulga o Codigo Penal. https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-847-11-outubro-1890-503086-publicacaooriginal-1-pe.html

Brasil (1891). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 24 de fevereiro de 1891). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm

Brasil (1896). Decreto n.º 2230 de 10 de fevereiro de 1896. Approva o regulamento dos Correios Federaes. https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-2230-10-fevereiro-1896-518912-publicacaooriginal-1-pe.html

Brasil (1900).Appendice.Em Senado Federal. Annaes do Senado Federal. Sessões de 1 de setembro a 22 de novembro de 1899(vol. 3). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional.

Brasil (1909). Decreto n.º 7653 de 11 de novembro de 1909.Approva o Regulamento dos Correios da Republica. http://legis.senado.leg.br/norma/588495/publicacao/15779546

Brasil (1923a). Decreto n.º 4743, de 31 de outubro de 1923. Regula a liberdade de imprensa e dá outras providencias. https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto-4743-31-outubro-1923-567758-publicacaooriginal-91090-pl.html

Brasil (1923b). Decreto n.º 4756 de 28 de novembro de 1923. Approva a Convenção relativa á Repressão do Trafico das Brancas e outros actosinternacionaes assignados em Paris a 4 de maio de 1910. https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto-4756-28-novembro-1923-567926-publicacaooriginal-91283-pl.html

Brasil (1924). Decreto n.º 16588 de 6 de Setembro de 1924. Estabelece a condemnação condicional em materia penal.https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto-16588-6-setembro-1924-517460-publicacaooriginal-1-pe.html

Brasil (1940). Decreto-lei n.º 2848, de 7 de dezembro de 1940. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm

Brasil (2012). Projeto de lei do Senado n.º 236 de 2012. Reforma do Código Penal Brasileiro.https://www12.senado.leg.br/ecidadania/visualizacaomateria?id=106404

Campanha contra os livros pornographicos. Um livreiro condemnado (1925, 23 de agosto). O Jornal, n.º 2049, p. 6, coll. 4-5. http://memoria.bn.br/docreader/110523_02/22133

Clemente Pereira, J. (1827). Projecto do codigo criminal do Imperio do Brasil. Rio de Janeiro: Typographia Imperial e Nacional.

Conferencia judiciario-policial, acta da primeira reunião da terceira secção da conferencia judiciaria-policial(1917, 15 de junho). DiarioOfficial Estados Unidos do Brasil, n.º 137, pp. 6396-6399.

Cronica elegante (1934, 30 de setembro). Jornal do Brasil, n.º 234, p. 16, col. 7. http://memoria.bn.br/DocReader/030015_05/47278

Curiosidade. Bella sentença. Um beijo não merece condemnação. Si a moça era bonita!... (1915, 2 de maio). Muquyense, n.º 122, p. 2, coll. 1-2. http://memoria.bn.br/docreader/715930a/1574

De Paris (1908, 8 de julho). A Federação, n.º 159, p. 1, col. 5. http://memoria.bn.br/DocReader/388653/20493

Dias de Toledo, M. (1878). Lições academicas sobre artigos do codigo criminal(2ª ed.). Rio de Janeiro: Garnier.

Espanha (1822). Código penal español. Madrid: Imprenta Nacional.

Ferreira Tinôco, A. L. (1886). Codigo criminal do Imperio do Brazilannotado. Rio de Janeiro: Imprensa Industrial.

Figaro (1869, 10 de março). Processo celebre. A Regeneração. Jornal da provincia de Santa Catharina, p. 1, col. 4. http://memoria.bn.br/docreader/709603/187

França (1810). Codepenal de 1810.Éditionoriginaleenversionintégrale, publiéesousletitre: Codedesdélits et de peines.https://ledroitcriminel.fr/la_legislation_criminelle/anciens_textes/code_penal_1810/code_penal_1810_2.htm

França (1909). C. de Pau, ch. Corr.-MM. Magescas, pr. Dorosse, subst. Pau, 1^eraoût 1908.EmDalloz. Jurisprudencegénérale. Recueilpériodique et critique, deuxièmepartie-cours d’appel et tribunaux(pp. 79-80).https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k54757975/f80.item.r=loi%20du%207%20avril%201908

Garofalo, R. (1885). Criminologia. Torino: Fratelli Bocca.

Garraud, R. (1924). Traité de droitpénal(3^eéd.,t. 5). Paris, 1924. https://ledroitcriminel.fr/la_science_criminelle/penalistes/la_loi_penale/infraction/pcpales_incrim/garraud_outrage_pudeur.htm

Guerra ao tango (1914, 14 de março). Estado do Pará, n.º 1066, p. 1, col. 1. http://memoria.bn.br/DocReader/800082/5645

Holanda (1881). Criminal code. http://www.ejtn.eu/PageFiles/6533/2014%20seminars/Omsenie/WetboekvanStrafrecht_ENG_PV.pdf

Hungria (1885). Codepénalhongroisdes crimes et desdélits (28 mai 1878) et Codepénalhongroisdescontraventions (14 juin 1879)(C. Martinet et P. DaresteTrad.). Paris: L’imprimerienationale (original publicado em 1878-1879).

Hungria, N. (1981). Comentários ao código penal(5ª ed., vol. 8). Rio de Janeiro: Forense.

Itália (1889). Codicepenale per ilRegno d’Italia. Roma: Stamperiareale.

Jordão, L. M. (1854). Commentario ao codigo penal portuguez(t. 4). Lisboa: Typographia de José Baptista Morando.

Jornal do Commercio (1839, 29 de janeiro). Jornal do Commercio, p. 2, col. 2. http://memoria.bn.br/DocReader/364568_02/10924

Jornal do Commercio (1839, 30 de janeiro). O Despertador, p. 2, col. 2. http://memoria.bn.br/docreader/706701/597

Jornal do Commercio (1839, 31 de janeiro). Jornal do Commercio, p. 2, col. 4. http://memoria.bn.br/DocReader/364568_02/10932

Jornal do Commercio (1839, 1º de fevereiro). O Despertador, p. 2, coll. 1-2. http://memoria.bn.br/docreader/706701/605

Recorrente: Cônego Dr. Jacintho Villas-Boas de Jesus. Recorrido: Simberto Fernando Alvares Ribeiro. Juizo de Direito da 2ª Vara Crime da Capital da Bahia - Escrivão Xavier da Costa Sentença de não pronuncia [Relator: juiz Joaquim Tiburcio Ferreira Gomes. Salvador, 28 de julho de 1870](1874). O Direito. Revista de Legislação, doutrina e jurisprudência, 4, 264-274. http://www.stf.jus.br/bibliotecadigital/RevistaODireito/352043_v2_t4/PDF/352043_v2_t4.pdf

Leal, A. (1915, 31 de março). O problema do meretricio. A Noite, n.º 1173, p. 1, coll. 1-2. http://memoria.bn.br/docreader/348970_01/6109

Leite Filho, S. (1923, 7 de julho). A lei de imprensa. Parecer do Sr. Solidônio Leite, lido perante a Commissão de Justiça da Camara. Jornal do Commercio, n.º 184, p. 2, coll. 4-5. http://memoria.bn.br/docreader/364568_11/10349

Leite Filho, S. (1925). Comentários á lei de imprensa. Rio de Janeiro: J. Leite.

Lessa, M. (1924, 24 de agosto). A campanha contra a immoralidade e o commercio de livros. Gazeta de Notícias, n.º 205, p. 7, coll. 4-5. http://memoria.bn.br/docreader/103730_05/13005

Leurquinet al. (1926). Codepénal. Em Les quinze codes. Codes Edmond PicardenconcordanceaveclesPandectesBelges. Bruxelles: Vve Ferdinand Larcier. http://www.just-his.be/eprints/6815/1/Codepenal.pdf

Liga pela moralidade. Vida religiosa (1924, 11 de junho). Gazeta de Notícias, n.º 140, p. 4, coll. 1-2. http://memoria.bn.br/docreader/103730_05/12364

von Liszt, F. (1899). Tratado de direito penal allemão(vol. 2)(J.Hygino Duarte Pereira Trad.). Rio de Janeiro: Briguiet (original publicado em 1895).

Livingston, E. (1824). System of Penal Law, Prepared for theStateof Louisiana, Comprising Codes ofOffencesandPunishments, of Procedure, ofPrison Discipline, andofEvidenceApplicable as Wellto Civil as to Criminal Cases, and a Book, ContainingDefinitionsofAlltheTechnical Words Used in the System. New Orleans: Benjamin Levy.

de Macedo Soares, O. (1910). Codigo penal da Republica dos Estados Unidos do Brasil commentado(7ª ed.). Rio de Janeiro: Garnier.

Maillefaud, A. (1896). De l’outragepublic à lapudeur. Thèsepourledoctorat. Lyon.

Mlle. Lucy (1931, 21 de junho). 20$000 por um beijo. A Batalha, n.º 449, p. 5, col. 1. http://memoria.bn.br/DocReader/175102/3605

de Moares, E. (1897). A Questão das Prostitutas: repressão policial ou prophylaxia social? Rio de Janeiro.

de Moraes, E. (1901a). As Prostitutas perante a Lei. Boletim Criminal Brazileiro, 5, 1-10.

de Moraes, E. (1901b). As Prostitutas perante a Lei. Boletim Criminal Brazileiro, 5, 11-14.

Motta, C. (1897). Prostituição. Policia de Costumes. Lenocinio. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, 5, 307-322.

O artigo quinto (1923, 13 de dezembro). A União, n.º 99, p. 1, coll. 5-6. http://memoria.bn.br/docreader/799670/5274

O Carnaval (1916, 26 de fevereiro). O Jornal, p. 1, col. 5. http://memoria.bn.br/DocReader/720593/189

Offensa á moral publica (1927). Revista criminal, 3, 51-52. http://memoria.bn.br/docreader/340774/190

O Manifesto do Jornal do Commercio contra O Despertador (1839, 26 de janeiro). O Despertador, p. 2, coll. 2-3. http://memoria.bn.br/docreader/706701/583

O policiamento das praias de banho (1930, 10 de janeiro). Correio da Manhã, n.º 10748, p. 6, col. 3. http://memoria.bn.br/DocReader/089842_04/132

Os que fazem campanha pelo “livro nacional” (1924, 13 de janeiro). A União, n.º 4, p. 3, coll. 2-4. http://memoria.bn.br/docreader/799670/5324

Pacheco, J. F. (1881). El código penal concordado y comentado(5ª ed., tomo 3). Madrid: Imprenta y Fundición de Manuel Tello.

Perdigão, C. (1882). Manual do codigo penal(vol. 2). Rio de Janeiro: Garnier.

Pereira, J. B. (1899). O codigo penal de 1890 (notas historicas) XIV.Revista de Jurisprudência, 6, 224-236.

Pereira de Vasconcellos, B. (1877). Projecto do codigo criminal apresentado em sessão de 4 de maio de 1827. Em A. P. Pinto (colligidos por), Annaes do Parlamento Brazileiro. Camara dos Srs. Deputados. Quarto anno da primeira legislatura. Sessão de 1829(tomo 5)(pp. 91-109). Rio de Janeiro: Typographia H. J. Pinto.

Pinto Vieira deMello, A. (1920). Relatório apresentado ao Presidente da Republica dos Estados Unidos do Brasil pelo Ministro da Justiça e Negocios Interiores. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional.

Policia, para policiar a policia… (1931, 9 de abril). Jornal dos Sports, n.º 22, p. 1, col. 1. http://memoria.bn.br/DocReader/112518_01/83

Portugal (1919). Código penal português(7ªed.). Coimbra: Imprensa da Universidade (original publicado em 1886).https://www.fd.unl.pt/Anexos/Investigacao/1274.pdf

Publicações obscenas (1930, 12 de setembro). Diario de notícias, n.º 93, p. 2, coll. 3-4. http://memoria.bn.br/docreader/093718_01/1482

San Marino (1865). Codicepenaledella Repubblica di S. Marino. https://www.consigliograndeegenerale.sm/on-line/home/archivio-leggi-decreti-e-regolamenti/documento17016479.html

Seabra Júnior, G. (1924). Delictos de imprensa. Rio de Janeiro: Leite Ribeiro.

Siqueira, G. (1913). Projecto de codigo penal brazileiro. Rio de Janeiro: Offs. Graphs. do Jornal do Brasil e da Revista da Semana.

Siqueira, G. (1932). Direito Penal Brazileiro. Rio de Janeiro: Editora Livraria Jacyntho.

SocietédesNations (1923). Convention internationalepourlarépression de lacirculation et dutrafficdespublicationsobscènes, 12 septembre 1923. https://biblio-archive.unog.ch/Dateien/CouncilMSD/C-630-M-236-1923-IV_BI.pdf

Supremo Tribunal Federal (1925, 19 de julho). Habeas-Corpus n.º 14707. Rio de Janeiro, 8 de junho de 1925. O Jornal, p. 13, coll. 4-5. http://memoria.bn.br/DocReader/110523_02/21652

Toscana (1853). CodicepenalepelGranducatodi Toscana. Firenze: StamperiaGranducale.

Tribunaes (1887, 5 de novembro). O Economista, p. 3, col. 3. http://memoria.bn.br/docreader/891029/7551

Vida Catholica (1929, 26 de junho). Diario Nacional, n.º 608, p. 9, col. 7. http://memoria.bn.br/DocReader/213829/6625

Vieira de Araújo, J. (1889). Codigo criminal brasileiro. Commentariophilosophico-scientifico(vol. 1). Recife: Editor José Nogueira de Souza.

Vieira de Araújo, J. (1901). O codigo penal interpretado. Parte especial. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional.