Introducción: de la historia de los juristas a las comunidades epistémicas

El artículo de Thomas Duve, del que me ocuparé, es un texto que, por su perspectiva, resulta de gran trascendencia para los historiadores del derecho. Conceptos, prolijamente desarrollados, argumentos que se concatenan entre sí, confluyen armónicamente para entender a la historia del derecho como una historia de la producción de saberes normativos a través de los procesos de traducción cultural; partiendo de la intensa discusión desenvuelta en la historia de la ciencia y de los saberes, especialmente en los ámbitos culturales anglosajón y alemán. El lector no debe esperar aquí una exposición de las tesis de aquel trabajo ni un comentario crítico sobre su contenido. Mi propósito es diferente: hacer explícitos algunos de los ejercicios de pensamientoque me produjo su lectura o dicho en otras palabras: poner por escrito los subrayados, las apostillas y las operaciones personales que realicé sobre el texto.

Me parece un buen método para introducirnos en la riqueza de este texto comenzar por lo que el autor considera como una tendencia bastante consolidada en la historiografía jurídica germana en relación a la concepción respecto de la historia del derecho europeo privado, como una tradición que coloca casi toda su energía intelectual en una parte muy particular de esta historia; concretamente aquella que ha sido denominada, en la escuela histórica del derecho, como el derecho de los juristas.

Desde luego que la bibliografía permite apreciar claramente esta visión. Por ejemplo, Reinhard Zimmermann (2015) nos relata lo siguiente:

Desde la recepción, el Derecho romano proporcionaba las bases para la administración de justicia en la Europa central y occidental y se convirtió en ius commune o derecho común. A lo largo de este proceso, fue sometido a considerables cambios; en particular absorbió muchos elementos del Derecho canónico, derecho indígena de costumbres, usos mercantiles, y teoría del derecho natural. Así, el usus antiquus del Derecho romano fue trasformado en un usus modernus pandectarum. (p. 138)

Una serie de autores, refiere Zimmermann, y esta es una clara muestra de los esfuerzos historiográficos en centralizar la reconstrucción a partir de lo dicho por los juristas,

desde François Hotman a Hermann Conring y Christian Thomasius, empezaron a compartir la autoridad del Derecho romano: un Derecho que había dado lugar intrincadas disputas doctrinales, caracterizado por sutilezas anticuadas e impracticables, y que había sido promulgado por déspotas de la antigüedad. Además, puesto que el Derecho romano era subsidiario, podían aplicarse incontables derechos territoriales o locales, mucho más específicos para resolver los litigios. (^{Zimmermann, 2015}, p. 138)

En el caso de Alemania, Zimmermman ha descrito esta situación, previa a la codificación, mostrando cierto anacronismo a lo largo del siglo XIX; lo que demostraba, a partir del fraccionamiento legislativo territorial advertido -que iba desde la aplicación, en la provincia del Rin, Alsacia y Lorena del Code Civil francés, hasta por la aplicación en el territorio de Schleswig-Holstein del Derecho danés-; destaca, sin embargo, que la mayor parte de los territorios germánicos restantes todavía administraban justicia con el ius commune; aunque aplicado en subsidio; lo que significaba que otros innumerables derechos territoriales o locales especiales podían ser de aplicación a la resolución de las controversias: “desde textos del siglo XIII, como el famoso Sachsenspiegel, de EikevonRepgow, hasta el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis de 1756, del Barón vonKreittmayr” (^{Zimmermann, 2015}, p. 140).

Hice esta síntesis porque es bastante ilustrativa para advertir la impronta de cierta forma de practicar historia jurídica; en donde se observa la centralidad del derecho de los juristas, una prolija reconstrucción de las tradiciones de regulación; todo enmarcado en una perspectiva de larga duración; lo que permite leerla también “como una descripción de un proceso de intertextualidad diacrónica de siglos de duración” (^{Duve, 2022}, p. 9). Justamente Duve, reflexionando en especial sobre la historia del derecho privado de Franz Wieacker, reconoce que en estas tradiciones yacen impresionantes logros; sin embargo, al focalizar los ejes de la reconstrucción en el derecho de los juristas, termina por mostrar, con evidencia, sus limitaciones. Esto es así porque:

(…) a lo largo de la historia, el derecho ha sido generado no sólo por juristas, sino por un gran número de actores, tanto individuales como colectivos. El derecho es una producción social que no sólo tiene lugar en las instituciones estatales, sino en muchas comunidades sociales extremadamente diversas. (^{Duve, 2022}, p. 19)

Comunidades epistémicas y comunidades de práctica

Me voy a ocupar de dos conceptos que son muy fecundos por su potencialidad. Me refiero a los de comunidades epistémicas y comunidades de práctica como colectivos de regulación y decisión. De manera muy general -dice Duve-:

estas nociones de uso común en diferentes disciplinas pueden referirse a grupos de personas que tienen una determinada episteme en común, es decir, ideas fundamentales sobre el mundo y sobre las presuposiciones del pensar y el actuar en él, y cuyas actividades de alguna manera se relacionan con un campo de acción compartido.(^{Duve, 2022}, p. 21)

Para el autor, las comunidades epistémicas existen dondequiera que las personas produzcan saber normativo, y también en aquellas comunidades que durante mucho tiempo han quedado fuera del foco de atención de la historia del derecho, por ejemplo, en comunidades religiosas, o entre miembros de pueblos indígenas, o entre personas que fueron forzosamente llevadas como esclavos desde África o Asia a otras partes del mundo (^{Duve, 2022}, p. 21).

Creo que la utilización de esta categoría resulta de gran importancia al momento de realizar estudios de historia del derecho. En la búsqueda por intentar mostrar la fecundidad del concepto me resultó muy sugestiva la opinión de un gran comparatista italiano, Rodolfo Sacco, y sus análisis vinculados con la antropología jurídica -como perspectiva propia de la antropología cultural- y lo que denominó el Derecho mudo.¹Al respecto, casi en forma anecdótica, decía Sacco (2015) que, hacia 1969, dominaba dos sectores de la comparación: el área romanista y el socialista. Por entonces, consideraba también necesario dedicarse al estudio detallado de los sistemas del CommonLaw. Sin embargo, el destino quiso que debiera partir a Somalia, para presidir la naciente facultad de Derecho de aquel país, donde se hablaba italiano. Al arribar, pronto advirtió los desafíos científicos que debía afrontar. En efecto, relata Sacco:

Me encontraba en presencia de un Derecho formado por cuatro estratos sobrepuestos y cada estrato influía sobre los otros, modificándolos. Existía un estrato tradicional -el xeer-, que era juzgado, además que por los jueces de Estado, por autoridades tradicionales no reconocidas, pero tampoco prohibidas por el Estado. Existía un estrato islámico, objeto de impresionantes deformaciones locales. Existía un estrato, compuesto por leyes escritas, implantado por británicos e italianos durante el período colonial. Existía, luego, el estrato creado en el período pos independencia, compuesto por leyes nuevas. Quise entonces entender el sistema somalí y así estudié el xeer. Publiqué una obra sobre Derecho somalí (…). Entonces quise estudiar el Derecho africano en su totalidad, encontrando en todo lugar los cuatro estratos, con caracteres tendencialmente uniformes. (^{Míguez Núñez, 2011}, p. 215)

En esta superposición de estratos -de allí que Sacco hable de un método estratigráfico para el estudio de los derechos africanos²-, las tradiciones jurídicas xeer, respecto de los cuales el Estado admitía el juzgamiento de ciudadanos,son un buen ejemplo de este Derecho mudo; un derecho no escrito, no estatal -en el sentido con que nosotros solemos utilizar el concepto de estatalidad-; derecho que, sin embargo, no puede ser ignorado por un hipotético historiador del Derecho somalí que, a esta altura del siglo XXI, pretenda reconstruir aquella realidad de la que era observador el comparatista italiano.

Indudablemente las apreciaciones anteriores dejan ver un aspecto que estimo central: el de la necesaria colaboración entre el derecho y el saber antropológico. De hecho, Duve, en otros trabajos, ha rescatado la riqueza de estas interacciones -que no sólo se refieren a la Historia jurídica sino también al Derecho comparado- cuando afirmaba que la Antropología nos provee una serie de reflexiones y prácticas que nos pueden ayudar a no caer en ciertas trampas epistémicas; refiriéndose, con tal concepto, a la tendencia natural que tenemos de estructurar nuestras observaciones de otros sistemas culturales según criterios tomados del nuestro (Duve, 2021, p. 40). Y ello es posible porque, como refiere Sacco, el antropólogo jurídico, aunque no renuncia a su propia cultura, cuando abre el libro del conocimiento en la página de la antropología, “está dispuesto a cuestionar su propia cultura, está dispuesto a considerarla una de entre tantas culturas posibles” (^{Sacco, 2013}, p. 20).

La amplitud del saber normativo

SeñalaDuve que el concepto del saber es amplio:

(…) abarca también otras formas de saber, de muchísima relevancia para la producción del saber normativo, porque en la producción de enunciados normativos se movilizan múltiples tipos de saber diferentes -como el saber fáctico, el saber de consecuencias, el saber contextual, el saber espacial, etcétera, todo lo cual debe incluirse en un análisis histórico-jurídico. Sólo partiendo de una sensibilización acerca de estas diferentes formas de saber y la totalidad del saber normativo podrá descifrarse mejor aquellos mundos normativos de la historia jurídica en los que no había juristas -y esto significa también: una parte considerable de la historia del derecho, incluso en Europa. Sin embargo, dicho giro se torna especialmente necesario si se considera la producción normativa, por ejemplo, bajo las condiciones del colonialismo europeo en territorios no-europeos. Los procesos de transferencia, apropiación y traducción de normas, que se caracterizan por estructuras asimétricas y la llamada interlegalidad, sólo pueden entenderse a través de un análisis cuidadoso del saber normativo y, particularmente, de las prácticas de quienes han llevado a cabo estos procesos.(^{Duve, 2022}, pp. 27-28)

Considero que este argumento resulta muy fértil para los historiadores de nuestra región; especialmente en aquellas situaciones en donde interactúan diversos sistemas legales, como sucede con el derecho estatal y los sistemas consuetudinarios. Se trata de los casos que se vinculan con la interestatalidad; entendida como el proceso social de interpenetración de varios espacios legales en un mismo espacio geográfico (^{Hoekema, 2013}, p. 134). Una visión simplista -aunque lamentablemente todavía con alguna vigencia- ignora estos procesos, devaluando sensiblemente la complejidad de los hechos. Y al hacerlo así deja sin respuesta interrogantes de relevancia, tal como, por ejemplo, el de cómo actuaban, en la práctica, los jueces y los actores legales cuando se encontraban frente a conflictos de esta naturaleza (^{Hoekema, 2009}, p. 20). El tema es antiguo. Pienso, al respecto, en los siglos XVII y XVIII, y en aquella convivencia entre las costumbres de los pueblos originarios con la legislación indiana; sobre todo a partir de la Recopilación de 1680, en los territorios del Río de la Plata, Cuyo y Tucumán. En este sentido, la precisión del recopilador cuando aludía a los “usos y costumbres observadas y guardadas [por aquellos pueblos] después que son cristianos” y a no perjudicar las “buenas y justas costumbres y estatutos suyos”, estaba concediendo“a los indígenas un verdadero privilegio que no había sido otorgado expresamente a los españoles: el de regirse por sus usos y costumbres. Privilegio éste que no era un desliz del recopilador”³[Énfasis añadido] (^{Tau Anzoátegui, 2001}, p. 95). Estas cuestiones también se sucedieron con posterioridad como puede ilustrarse con aquellos casos -que fueron rescatados por Tau Anzoátegui (1976, pp. 286-292)- y que se presentaron inmediatamente luego de la sanción del Código Civil argentino en donde estaba en juego la forma sucesoria que regía respecto de algunos miembros de las comunidades originarias⁴. En uno de ellos, que tuvo lugar en el Partido de Bragado (Provincia de Buenos Aires), tras la intervención del juez de instancia, este remitió el expediente en consulta al Tribunal Superior de Justicia, el que, para resolver, hizo suyo el dictamen del Fiscal de alzada. Este dictamen es importante porque dicho funcionario señalaba que los indios (según el lenguaje de la época) se distribuyen entre sí, y por ante sí, los bienes que les dejan sus mayores, con arreglo a sus usos sin la intervención judicial de la autoridad del país, cuando para todo lo que le concierne lo hacen sin ella. En consecuencia, consideraba que los bienes del cacique muerto debían ser distribuidos por la misma autoridad de la tribu, conforme los usos establecidos, salvo el derecho de los legítimos acreedores por deudas existentes. Esta última excepción -el derecho de los legítimos acreedores-, a su vez, pudo traducirse en un elemento que, reconocido por la legislación nacional, no tenía reflejo claro en aquéllas prácticas y usos; con lo cual, también permiten vislumbrar, en alguna medida, la idea de hibridación, que recoge Duve en su trabajo; noción esta (hibridación) preñada de múltiples implicancias para analizar la combinación de estructuras o prácticas sociales que, existiendo en forma separada, se combinan para “generar nuevas estructuras, objetos y prácticas en los que se mezclan los antecedentes” (^{García Canclini, 2008}, p. 124).

Traducción cultural

El trabajo de Duve se detiene en las ventajas del concepto de traducción cultural. Nos dice el autor:

Desde hace mucho tiempo, la historia del derecho ha venido ocupándose de las grandes cuestiones de la reproducción y transformación del derecho en el tiempo y en el espacio. Desde entonces éstas vienen [siendo] analizadas recurriendo a palabras clave como recepción, transferencia, trasplante o incluso desarrollo, evolución, tradición, etc. (…) Desde la perspectiva de la historia del derecho como historia del saber normativo, tiene sentido describir la reproducción del derecho en el tiempo y en el espacio como un proceso de traducción cultural del saber normativo. Esto es una oportunidad para evitar registros metafísicos o el simple hacer referencia a esa black box llamada cultura jurídica. Más aun, al enfocar la mirada en la translation como una traducción cultural es posible recurrir a un ámbito de discusión en la investigación que ya ha sido bien establecido y movilizar su potencial teórico para la historia del derecho. (^{Duve, 2022}, pp. 32-33)

Cuestionado -y con razón- el ya encanecido concepto de trasplante, es indudable que los historiadores del derecho debemos esforzarnos por desarrollar métodos que permitan comprender un determinado sistema cultural -y el derecho es una parte de este- enraizado en culturas diferentes, lejanas en el tiempo o en el espacio. Hay que buscar, por lo tanto, conceptos y categorías que permitan analizar estos sistemas culturales, en una forma que haga posible comprenderlos a partir de sus propias lógicas, sin interferencias anacrónicas, pero sin perder la comunicabilidad con el presente. La traducción cultural constituye una buena herramienta para esto en la medida que la inteligibilidad del sistema jurídico de un país está profundamente vinculada con su cultura, su institucionalidad, los condicionamientos políticos, económicos, etcétera. Por eso, cuando se trata de la circulación de modelos normativos, esto es, cuando por voluntad propia el legislador importa normas utilizadas en un sistema ya existente, se debe tener en cuenta que aquel modelo depende de una filosofía o de una ideología determinadas; resultando inconveniente o absurdo pretender su empleo directo, sin un proceso previo de adaptación local (^{Dubois, 2017}, p.25). La traducción cultural permite, precisamente, comprender cómo los grupos sociales adoptan para su cultura elementos que se originaron en otras y, al mismo tiempo, analizar los mecanismos de adaptación del recipiente (^{Burke, 2017}, p. 64). Me detengo en un ejemplo que, en otro trabajo, el mismo Duve proporciona. Es un lugar común decir que, el proyecto de Código Penal de Carlos Tejedor -adoptado como Código penal por muchas provincias argentinas- tuvo como fuente externa el Código Bávaro de Feuerbach. Sin embargo, en una investigación muy prolija, Duve (2016), al preguntarse por el resultado del análisis de la recepción del derecho penal en Argentina, señaló que, aunque hay que ratificar que dicho código llegó parcialmente y en pasajes importantes al texto que proyectara Tejedor, nunca sirvió realmente como base teórica:

Desde la perspectiva de la historia jurídica argentina, la falta de recepción de la teoría parece significativa: el Proyecto de 1867 y el Código Penal de 1886, así como el resto de las discusiones, muestran que en el siglo XIX en el campo de la teoría penal, había una transición acelerada del pensamiento en el paso del absolutismo ilustrado de finales del siglo XVIII al modelo intervencionista de principios del XX. A pesar del énfasis ilustrado de los fundadores de la Generación del 37, el constitucionalismo jurídico penal, tan importante para la protección jurídica del ciudadano, y representado en Alemania por Feuerbach, no logró echar raíces en la tradición de la teoría jurídico penal argentina. Incluso al poco tiempo de la aparición del código, nuevas corrientes europeas, subordinadas a la concepción dominante de una modernización autoritaria, ofrecían mayor atractivo. Estas teorías no se llegaron a plasmar en la legislación, principalmente porque su aplicación hubiera comportado cargas considerables a las provincias. La demora ocasionada por esta razón hizo que el primer entusiasmo cejara, y el Código Penal de 1921 revela una línea más equilibrada, sin que ello refleje las importantes oscilaciones teóricas de las décadas siguientes a la publicación del Proyecto de Tejedor o del primer Código Penal. (^Duve,2016, p. 224)

De hecho, lo que el proceso codificador penal argentino evidencia es un marcado divorcio entre la ley y las bases teóricas que se venían desarrollando. Las tradiciones científicas ingresan -v.gr. el positivismo criminológico-, pero no logran encarnarse en el nervio del derecho positivo, sino que se producen negociaciones entre aquellas y este que muestran, claramente, como la norma vigente, rechaza elementos teóricos provenientes de otros espacios o los redefine. Rechazos, reformulaciones, hibridaciones que interactúan con un sistema normativo y que, como sucede con los dibujos en la arena, el viento cultural termina transformándolo en algo particular. Piénsese -por ejemplo- en la idea de peligrosidad, concepto muy caro para la Scuola positiva, de gran predicamento en los círculos académicos de nuestro país a los inicios del siglo XX, y su modestísimo papel en el Código Penal de 1921; en donde, no incidió como presupuesto de la responsabilidad delictual, limitándose a un rol secundario que sólo se proyectó como factor habilitante de una medida de seguridad (para el caso de enfermos mentales o multireincidentes) o de cuantificación de pena.