a) El Acuerdo ADPIC

La Ronda Uruguay lo consiguió. El Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) constituye un intento de reducir las diferencias en la manera de proteger esos derechos en los distintos países del mundo y de someterlos a normas internacionales comunes. En él se establecen niveles mínimos de protección que cada gobierno ha de otorgar a la propiedad intelectual de los demás miembros de la OMC.

Al hacerlo, establece un equilibrio entre los beneficios a largo plazo y los posibles costos a corto plazo resultantes para la sociedad. Los beneficios a largo plazo para la sociedad se producen cuando la protección de la propiedad intelectual fomenta la creación y la invención, especialmente cuando expira el período de protección y las creaciones e invenciones pasan a ser del dominio público. Los gobiernos están autorizados a reducir los costos a corto plazo que puedan producirse mediante diversas excepciones, por ejemplo, hacer frente a los problemas relativos a la salud pública. Y actualmente, cuando surgen diferencias comerciales con respecto a derechos de propiedad intelectual, puede recurrirse al sistema de solución de diferencias de la OMC.

En el caso que nos ocupa, la moda se presenta como un sistema que contiene usos, costumbres, diseños que aplica a accesorios, objetos, textiles, prendas diversas, calzados que se presentan a los consumidores en forma periódica, por temporadas predeterminadas y que suelen responder a un estilo, forma y uso generalmente derivados de la actividad creativa de diversas personas y que están vinculadas a múltiples marcas locales, regionales e internacionales.

No deja la moda de tener dos características notables, la primera es que resulta una actividad cultural (^{Marré, 2012}) que evoluciona constantemente, y la otra su mutabilidad ya que el grado de obsolescencia es muy rápido atento a que las tendencias cambian año tras año, pero que en ese marco genera una actividad económica de las más importantes del mundo. La creatividad vinculada a la moda tiene un impacto económico notable y de alguna manera afecta al consumo de la población que se mueve sobre las variaciones que esta impone o mantiene. Pero atento a esa característica, el plagio, la utilización de productos sin la autorización del autor por parte de fabricantes no autorizados, lleva a que se afecten derechos de los creativos y por ende comienza a manifestarse como un negocio lucrativo a costa de otros.

En el comercio internacional esto no pasa desapercibido, como tampoco resulta indiferente al control de las aduanas atento a que la cuestión marcaria, diseño, suelen derivarse regalías, patentes, etc., que globalmente pueden incidir en la valoración de las mercaderías conforme a las reglas del Acuerdo de Valoración del GATT/OMC, y que influye en la base imponible para el cálculo de los tributos aduaneros y al comercio exterior.

En este sentido el Acuerdo ADPIC abarca el tema de las patentes, los derechos de autor, marcas de fábrica o de comercio incluidos las marcas de servicios, dibujos y modelos industriales, denominaciones geográficas y la cuestión vinculada a los circuitos integrados. El tema objeto de este trabajo se ha de centrar en aquellas mercaderías vinculadas a la moda. Pero como se advertirá es un concepto amplio y que abarca muchos aspectos, que van desde el diseño, que se puede basar en un dibujo, boceto, o concepto, que aplica a una prenda, calzado, objetos varios, accesorios de todo tipo, como así también en uso de una marca, o producto autorizado para su fabricación por un tercero por cantidades predeterminadas siguiendo un protocolo de producción y un estándar de calidad preestablecido a partir de un diseño previo, insumos de tal o cual proveedor.

Esta situación si bien no está prevista en forma específica en el Acuerdo ADPIC si se puede inferir que aplica para aquellos aspectos expresamente vinculados, como es la marca, diseño, etc. Debe recordarse que el Acuerdo busca la tutela de los derechos de los autores, creativos o generadores del intangible.

Por ello el Acuerdo establece que cuando la patente se otorgue para un procedimiento de producción, los derechos deberán hacerse extensivos al producto directamente obtenido por ese procedimiento. En determinadas condiciones, un tribunal podrá ordenar a presuntos infractores que demuestren que no han utilizado el procedimiento patentado.

En materia de marcas de fábrica o de comercio se establece en el artículo 15 es que cualquier signo o combinación de signos que sea capaz de distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras empresas debe poder registrarse como marca de fábrica o de comercio, siempre que sea perceptible visualmente. Tales signos, en particular las palabras, incluidos los nombres de persona, las letras, los números, los elementos figurativos y las combinaciones de colores, así como cualquier combinación de estos signos, deben poder registrarse como marcas de fábrica o de comercio.

Cuando los signos no sean intrínsecamente capaces de distinguir los bienes o servicios pertinentes, los países miembros podrán exigir, como condición adicional para que puedan ser objeto de registro como marcas de fábrica o de comercio, que hayan adquirido ese carácter distintivo mediante su uso. Los Miembros tienen libertad para permitir o no el registro de signos que no sean perceptibles visualmente (por ejemplo, marcas sonoras u olfativas).

Los miembros podrán supeditar al uso la posibilidad de registro. No obstante, no se permitirá que se ponga como condición para la presentación de una solicitud de registro el uso efectivo de una marca de fábrica o de comercio, y deberán haber transcurrido por lo menos tres años a contar de la fecha de presentación de la solicitud para que el no haber realizado un intento de uso sirva de base para denegar la solicitud (párrafo 3 del artículo 15). En el Acuerdo se dispone que las marcas de servicios sean protegidas de la misma manera que las marcas distintivas de productos (véanse, por ejemplo, el párrafo 1 del artículo 15, el párrafo 2 del artículo 16 y el párrafo 3 del artículo 62).

El titular de una marca de fábrica o de comercio registrada debe gozar del derecho exclusivo de impedir que terceros, sin su consentimiento, utilicen en el curso de operaciones comerciales signos idénticos o similares para bienes o servicios que sean idénticos o similares a aquellos para los que se haya registrado la marca, cuando ese uso dé lugar a probabilidad de confusión. En el caso de que se use un signo idéntico para bienes o servicios idénticos, debe presumirse que existe probabilidad de confusión (párrafo 1 del artículo 16).

Finalmente, en materia de dibujos y diseños industriales, el párrafo 1 del artículo 25 del Acuerdo sobre los ADPIC obliga a los Miembros a prestar protección a los dibujos y modelos industriales creados independientemente que sean nuevos u originales. Los Miembros podrán establecer que los dibujos y modelos no son nuevos u originales si no difieren en medida significativa de dibujos o modelos conocidos o de combinaciones de características de dibujos o modelos conocidos. Los Miembros podrán establecer que esa protección no se extienda a los dibujos y modelos dictados esencialmente por consideraciones técnicas o funcionales.

En el párrafo 2 del artículo 25 figura una disposición especial encaminada para tener en cuenta el breve ciclo de vida y el gran número de nuevos dibujos y modelos en el sector textil: las prescripciones para conseguir la protección de esos dibujos o modelos -particularmente en lo que se refiere a costo, examen o publicación- no deben dificultar injustificablemente las posibilidades de búsqueda y obtención de esa protección. Los Miembros tendrán libertad para cumplir esta obligación mediante la legislación sobre dibujos o modelos industriales o mediante la legislación sobre el derecho de autor.

En el párrafo 1 del artículo 26 se exige a los Miembros que otorguen al titular de un dibujo o modelo industrial protegido el derecho de impedir que terceros, sin su consentimiento, fabriquen, vendan o importen artículos que ostenten o incorporen un dibujo o modelo que sea una copia, o fundamentalmente una copia, del dibujo o modelo protegido, cuando esos actos se realicen con fines comerciales.

El párrafo 2 del artículo 26 autoriza a los Miembros a prever excepciones limitadas de la protección de los dibujos y modelos industriales, a condición de que tales excepciones no atenten de manera injustificable contra la explotación normal de los dibujos y modelos industriales protegidos ni causen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular del dibujo o modelo protegido, teniendo en cuenta los intereses legítimos de terceros.

b) Los productos vinculados a la moda

La moda como se ha señalado es un concepto que involucra una tendencia que se plasma indefectiblemente en objetos, costumbres y también en actividades humanas conductuales. Es una clara manifestación cultural.

Si bien hay consenso que toda obra original está protegida automáticamente por derecho de autor, el Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas, administrado por la OMPI, concede a los países cierta flexibilidad a la hora de determinar la manera de proteger obras de arte aplicado como la moda (Artículo 2.7). Para que una obra pueda estar protegida por derecho de autor en el Reino Unido, esta debe pertenecer a una de las 8 categorías enumeradas en el capítulo 3 de la Ley de Derecho de Autor, Dibujos y Modelos y Patentes de 1988. Como es lógico, un artículo de moda debería ser una obra artística original. Sin embargo, la jurisprudencia no se muestra favorable a esta argumentación, habida cuenta de que las prendas de vestir y otros artículos de moda no entran claramente dentro de ninguna de las subcategorías de obras artísticas enumeradas. La categoría más adecuada, la de obras de artesanía artística, exige que la obra sea, al mismo tiempo, artística y una obra de artesanía (^{Silverman, 2014}).

El significado del adjetivo “artístico” ha sido objeto de análisis en varios procesos judiciales. Describe Iona Silverman, que, en Alemania, los Estados Unidos de América y Francia, toda obra que sea original puede protegerse por derecho de autor. En Francia, se considera que una obra es original cuando esta “lleva el sello de la personalidad del autor” y, en Alemania, el derecho de autor protege “las creaciones intelectuales personales”. Es un concepto similar al de la prueba de creación intelectual de la Directiva sobre la protección jurídica de los programas de ordenador, la Directiva sobre la protección jurídica de las bases de datos y la Directiva relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines de la Unión Europea.

Indica que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que, para que una parte de una obra literaria (un artículo periodístico) constituya una reproducción infractora, esa parte ha de ser, en sí misma, una obra original en el sentido de ser una concepción intelectual propia de su autor.

Relata luego que, en los Estados Unidos de América, las obras originales de autor están protegidas por derecho de autor. La prueba que se aplica consiste en comprobar si contienen un mínimo de creatividad. Una de las diferencias principales en los Estados Unidos es que la Oficina de Derecho de Autor de los Estados Unidos se sirve de un sistema de registro voluntario del derecho de autor, acorde con lo dispuesto en el párrafo 2) del Artículo 5 del Convenio de Berna. El registro federal presupone la titularidad y la validez y -algo que reviste suma importancia- es necesario si se desea presentar una demanda por infracción. En la legislación de los Estados Unidos también se prevé una excepción por uso leal, de mayor alcance que las excepciones relacionadas con las prácticas comerciales leales contempladas en Europa. El uso leal es una doctrina antigua, codificada en virtud del artículo 107 de la Ley de derecho de autor de 1976. La cuestión de si el uso es leal se determina con arreglo a los hechos de cada caso; no obstante, el principio general es que el uso debe constituir una contribución a la sociedad o ser “transformador”. El sistema de los Estados Unidos permite, por tanto, proteger los artículos de moda más fácilmente que en el Reino Unido, así como su registro, lo que posibilita que los diseñadores reivindiquen públicamente sus diseños. Con todo, también permite una utilización más amplia de las obras protegidas antes de que esa utilización se considere infractora.

Recuerda que la Ley de protección del diseño innovador, más conocida como “Proyecto de ley de la moda”, se presentó en el Congreso por primera vez en 2006, pero en 2012 volvió a rechazarse su aprobación, por sexta y, probablemente, última vez, lo que significa que es improbable que en un futuro próximo haya un cambio de legislación en los Estados Unidos.

Otro autor menciona que una de las principales diferencias es que la Unión Europea se rige por derechos de dibujos y modelos comunitarios registrados y no registrados que protegen las prendas y accesorios en su conjunto. Eso simplemente no existe en los EE. UU., y es una gran ventaja que los diseñadores europeos tienen sobre los diseñadores estadounidenses (Zaracostas, 2018).

Por ello concluye que los mercados europeos de la moda son anteriores a la industria de la moda estadounidense. Esto explica por qué la legislación en materia de propiedad intelectual para la moda y los textiles existe desde hace mucho tiempo y es más extensa en Europa, lo que constituye una ventaja para los diseñadores europeos. La industria de la moda de Nueva York se inició gracias a las licencias concedidas por diseñadores parisinos para producir prendas y accesorios de bajo coste. Así es como Nueva York se convirtió realmente en el hogar de las licencias de moda. Gran parte de la diferencia entre Europa y los EE. UU. con respecto a las leyes que rigen la moda se reduce a la historia. Francia fue uno de los primeros países en producir diseños creativos originales. La protección de los dibujos y modelos ha sido una prioridad en Francia desde el siglo XV, cuando se concedió protección a la “fabricación de textiles”. Eso simplemente no era relevante en América en ese momento. La protección específica de los dibujos y modelos fue confirmada en la legislación nacional francesa por el Decreto de la Convención Nacional de 19 de julio de 1793, y perfeccionada por las leyes especiales de dibujos y modelos de 1806 y 1909, que otorgan a los diseñadores franceses niveles significativos de protección.

En este marco convencional, normativo vigente en el actual comercio exterior, debe señalarse que el objeto del tráfico internacional y del posterior control aduanero se centra en las mercaderías, que se describen como todo objeto susceptible de ser importado o exportado, y que sean clasificables en el Sistema Armonizado de designación y codificación de mercaderías establecido por el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercaderías (^{Alais, 2008}).

De manera que el objeto del control aduanero va a estar siempre vinculado a la mercadería con la finalidad de asegurar el correcto pago de los tributos aduaneros y a la fiscalización del régimen de prohibiciones (^{Basaldua, 2015}).

Muchos de los aspectos vinculados a la moda, integran el campo de la intangibilidad, que puede afectar o no el valor de la mercadería, y que es consecuencia de su perdurabilidad, obsolescencia, calidad, marca, diseño, percepción del mercado, etc.

La determinación de si tal o cual marca, o tal o cual producto, es de primera, o de segunda, es un concepto de mercado, percepción del consumidor, como consecuencia de una adecuada campaña publicitaria, confiabilidad, servicio de post venta, etc. Pero se aclara que no se pretende considerar si un producto determinado constituye una obra de arte, maestra o única en su especie ya que excede el alcance de este trabajo.

Pero esta cuestión, vinculada a la actividad aduanera comenzó a ser de interés por parte de la Organización Mundial de Aduanas (OMA) que comenzó el estudio normativo y sistematización de casos respecto de aquellas mercaderías que circulan violando derechos de marca, licencias o como copias falsificadas o no autorizadas afectando a los titulares de esos derechos intangibles¹.

Es cierto que en este campo ha tenido decidida influencia los grupos empresarios de la Unión Europea que son los titulares de las grandes marcas de productos internacionales de alto valor y de distribución y comercialización en todo el mundo