a. Influencers. Concepto. Evolución. Nueva realidad publicitaria

En relación a otras industrias, el mundo de la moda es un mercado donde la importancia de la imagen toma protagonismo. No solo la “imagen de marca”, sino que también la imagen de los diversos protagonistas en el mercado del vestuario y sus accesorios: Diseñadores, modelos, como también nuevos formatos de canales de comunicación, como son las celebrities, los “embajadores de marca” y los “influencers”.

Bajo esta nueva manera de estructurar la publicidad, surgió un producto típico de las redes sociales, los denominados influencers, definiéndolos como

Personas que tienen la capacidad de influir en el comportamiento de consumidores de manera mucho más incisiva que la publicidad tradicional, y de ahí que los fabricantes y las marcas se fijen en ellos para la promoción de sus productos y servicios (Diez, 2018).

Efectivamente, el nuevo rol de las redes sociales trasciende al contenido compartido. Redes donde una parte -conocida o no-, mostraba o compartía videos o fotografías, han evolucionado a la Web 2.0, donde el usuario es el centro del contenido, Los consumidores no solo son receptores de información; pueden generar y comunicar contenido propio, “democratizando” el uso y manejo de las redes sociales. Los influencers son atractivos vehículos para las marcas de moda en su carrera por llegar a los consumidores finales, dado el alto nivel de adherencia y número de sus seguidores, con los que comparten el mismo idioma digital. Así, los influencers pueden subir a sus redes sociales contenido propio o bien un contenido ya producido por la propia marca, siendo ellos meros intermediarios en la publicidad. En las próximas páginas analizaremos la naturaleza de los acuerdos de promoción, sus aristas regulatorias y los posibles conflictos de derechos.

b. Influencers y regulación jurídica³

La primera aproximación que podemos hacer al mundo de los influencers es a través del Derecho de la moda, disciplina que ha comenzado a analizar el conjunto de relaciones jurídicas al interior de dicha industria. Si bien los influencers traspasan las fronteras de la moda, llegando al deporte, la cocina u otras disciplinas, son aquellos que se dedican a promocionar indumentaria y tendencias, quienes han logrado posicionar a las marcas que representan, de mejor manera, y en forma más rentable.

La relación del influencer con la marca que promociona no está prevista por el Derecho. Nos encontramos muchas veces frente a contratos innominados y de características sui generis, completamente inéditos para la norma. Algunos considerarán que estamos en presencia de contratos de publicidad, otros asimilarán la función del influencer con la de un distribuidor, pero en ambos casos, el rol del personaje excede o no alcanza a satisfacer la naturaleza jurídica de dichos contratos.

Coincidimos con ^{Carbajo Cascón (2015}, p. 126) cuando indica que el rol del influencer cabría dentro de una de las partes del engranaje de la distribución, ya que ésta

(...) comprende diferentes actividades empresariales que tienen como objetivo último poner a disposición de los potenciales clientes todo tipo de productos y servicios, lo cual implica el acercamiento físico de los productos al destinatario, la prestación de los servicios complementarios a la comercialización, la promoción comercial para la generación de demanda o la asistencia preventa y postventa al cliente.

Si bien el rol de estos comunicadores cabría dentro del proceso de distribución, ciertamente es un aspecto puntual, alejado de la completitud de la distribución propiamente tal, como lo señala el autor español. En efecto, el rol del influencer es promocionar comercialmente un bien o servicio, pero exclusivamente enfocado en publicitar los beneficios del mismo. Existe una serie de procesos que escapan al rol del personaje y que forman parte de la distribución, como la concesión mercantil, el suministro, o los acuerdos marco en los que existe un compromiso total por parte del distribuidor asumiendo a su cuenta y riesgo las gestiones y los resultados del negocio; todo lo cual excede de las responsabilidades de un influencer al promocionar una determinada marca o producto.

Dependerá de la norma a aplicar, si estamos frente a influencers que solamente promocionan productos o servicios ajenos, ya sea en sus distintas redes sociales y además por ejemplo fuera de ellas. Asimismo, será relevante si nos encontramos frente a influencers que no sólo publicitan contenido ajeno, sino que pueden igualmente crear contenido propio, como por ejemplo los videos de los denominados youtubers.

Siguiendo a Díez, el análisis del tipo de relaciones jurídicas existentes entre el influencer y sus marcas-clientes, debe comenzar por distinguir tres aspectos: I) la relación entre el influencer y la marca que promociona, así como la forma de tributar las ganancias obtenidas por el pago de sus servicios; II) si la actividad de la marca promocionada es objeto de regulación especial; y III) un análisis del derecho comparado⁴.

La existencia de un contrato que regule los derechos y obligaciones entre las partes, es un buen punto de partida para resolver la entidad jurídica de la relación entre la marca y el influencer No obstante, existen cuestiones que escapan a la autonomía de la voluntad, por tratarse de normas de orden público que no pueden ser dejadas a la voluntad de las partes, como son los Derechos Fundamentales, el Derecho Tributario, las marcas y la propiedad intelectual e industrial, la competencia desleal, y otras materias reguladas de manera específica en los distintos países.

Tal como ocurre muchas veces con los embajadores de marca o los modelos, en el caso de los influencers, las marcas podrán optar entre la elaboración de un contrato de trabajo -incorporando al bloguero o influencer como trabajador de la empresa-, o la firma de un contrato mercantil, sin relación laboral, mediante en el cual se regulan la forma y periodicidad de las publicaciones en las redes sociales en las que se harán dichas menciones y los objetivos en audiencia o número de “likes” en cada caso.

Como señalan ^{Linares Polaino y Velasco Lozano (2018}, p. 381),

(...) la elección entre uno y otro dependerá, una vez más, de si, además de concurrir las notas de ajeneidad y dependencia, (i) se realiza una actividad artística y de si (ii) esta se ejecuta directamente ante el público o se graba para difundirla ante este.

De encontrarnos bajo las hipótesis planteadas por los autores, se regirá la relación laboral por el Real Decreto 1435/1985 de 1 de agosto, mientras que faltando cualquiera de los dos elementos copulativos señalados, nos encontraremos ante una relación laboral ordinaria regida por el Estatuto de los Trabajadores.

Para los citados autores, puede ser la solución más clara y “limpia” jurídicamente para la empresa, por cuanto los influencers graban videos, suben el material a las redes, promocionan sus productos, lo cual es un trabajo por cuenta ajena, con dependencia funcional y orgánica de la empresa (recibe instrucciones de los encargados de marketing de la compañía, no siendo autónomo en subir el contenido que le parezca). Si bien dicha solución es jurídica y comercialmente más conveniente para la marca (ya que controla el contenido del material subido a la red por el influencer) en la práctica es más utilizado el contrato mercantil, por cuanto otorga mayor grado de libertad a los influencers, que pueden promocionar más de una marca, sin convenios de exclusividad, generando un verdadero mercado, muchas veces administrados por agencias de publicidad, que contratan sus servicios a cambio de una comisión de los ingresos que éstos reciben de la marca. Sobre este punto -analizando primero la normativa española-, podemos señalar que, independientemente del producto que promuevan, son aplicables a la actividad de estos prestadores de servicios en redes sociales el Estatuto de los Trabajadores, el Código de Comercio, el Código Civil, la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en adelante LSSI), la Ley 3/2014 que modifica el texto refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios (en adelante LGDCU), la Ley 34/1988 General de Publicidad (en adelante LGP), la Ley 3 de 1991 sobre competencia desleal (en adelante LCD), la Ley 29/2009 que modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (modificando aspectos esenciales tanto de la LCD como de la LGP), la Ley Orgánica Constitucional 1/1982 sobre protección del Honor, Intimidad y Propia Imagen, y finalmente el Reglamento General de protección de datos europeo de 2016 con entrada en vigencia en mayo de 2018 (en adelante RGPD).

En relación al Derecho chileno, reiteramos la regulación propia del Derecho común para este tipo de negocios, principalmente el Código Civil, el Código de Comercio, además de los artículos pertinentes de la Constitución Política de la República, garantías que pueden ser exigibles en sede jurisdiccional a través de la acción constitucional de protección del artículo 20 de la carta magna chilena. En relación a leyes especiales, mencionaremos la Ley 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, la Ley 17.336 de Propiedad Intelectual, la Ley 19.039 que establece normas aplicables a los privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial, la Ley 19.628 sobre Protección de la vida privada, actualmente en proceso de reforma para adaptar la regulación legal al RPGD europeo y a la reciente reforma constitucional del artículo 19 número 4, que incorporó mediante la Ley 21.096 a la Protección de datos personales y el tratamiento de éstos como garantía constitucional.

c. Influencers: Competencia desleal y protección de los consumidores (Diez ^{Bajo, 2020}; ^{Lema Devesa, 2018})

El destinatario del mensaje de un influencer es el público. Al que se “invita” a consumir un determinado producto o servicio. Frente al legislador, ese público es un “consumidor” para efectos legales. Lo anterior no es baladí, por la especial preocupación que las distintas legislaciones han otorgado a los consumidores, como grupo intermedio especial, dotándolos incluso de acciones de clase frente a vulneraciones masivas de sus derechos.

Al respecto, cabe tener presente la protección del artículo 20 de la Ley 34/2002 (LSSI), claramente en protección y defensa del consumidor, el cual debe tener acceso a una información clara, oportuna y veraz, no solamente respecto de las características del bien o servicio que está adquiriendo, sino que igual respecto del canal publicitario y de la veracidad de los anuncios respecto de las propiedades del mismo.

Por su parte, la Ley chilena de Protección de los Consumidores (LPC) 19.496, define y establece los supuestos de publicidad en su artículo 1 número 4⁵, lo cual sin embargo, hace discutible que las condiciones y principios contenidos dicha norma puedan ser aplicables a cualquier tipo de relación, tal y como señala Martabit Sagredo (2019, p. 112).

Si nos apegamos al sentido estricto de la ley, los influencers no podrían considerarse directamente como prestadores del servicio y distribuidores del bien. Lo anterior, por cuanto la relación proveedor/consumidor -por lo menos para la ley chilena-, supone la existencia de un acto de comercio entre las partes y que el proveedor tenga la calidad de empresa formalmente establecida.

Dicha solución si bien no deja en la indefensión al consumidor, libera de responsabilidad al influencer que promociona o publicita un producto que muchas veces a sabiendas, carece de las características propias que requiere el consumidor. Como señala Martabit Sagredo, (es) “(...) el artículo 33 de la LPC, el cual establece que toda la información contenida en la publicidad no debe contener expresiones que induzcan al consumidor a error o engaño (...)”.

Con relación a los influencers, la LGP española igualmente prevé que sean honestos en relación al producto que promocionan, por cuanto no genera el mismo efecto en el público, que se “recomienden” las bondades de un determinado producto de motus propio por parte de una persona conocida en redes sociales, a que esa misma persona “recomiende” dicho producto a cambio de dinero o beneficios avaluables en dinero. Lo anterior lo recoge el artículo 9 de la LGP al señalar perentoriamente que “los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios”⁶.

¿Qué sucede entonces cuando un influencer omite que está promocionando un bien o servicio a cambio de dinero? o ¿Existe sanción civil o penal para el que “recomienda” algo que no ha testeado por sí mismo? Consideramos que cada caso debe analizarse de manera puntual, ponderando hechos y Derecho, evitando así las denominadas “prácticas comerciales encubiertas”, que recoge y sanciona el artículo 26 de la LCD⁷.

Al respecto, comparto la opinión de Díez (2018), en el sentido que la conducta subrepticia de un influencer al omitir la calidad publicitaria de un anuncio, podría ser tendencioso respecto del público, por cuanto dicha mención o recomendación obedece a un pago realizado por una empresa determinada. En esos elementos se centra el citado autor para resumir cuando nos encontraríamos frente a prácticas comerciales encubiertas: I) que se realicen por un medio de comunicación social; II) que la información entregada no sea otra cosa que publicidad, y finalmente, III) que una empresa haya otorgado un pago o retribución económica a la persona que está usando sus redes sociales como canal de promoción. Todo lo anterior, sin mención expresa a que se trata de una promoción pagada⁸.

No debemos de perder de vista que en la mayoría de los casos, los influencers usan sus redes para promocionar moda, por lo tanto, deben ser cuidadosos, principalmente por las expectativas en relación al tallaje, condiciones culturales propias de los destinatarios del mensaje y a la universalidad del mismo. Como señala ^{Barrientos Camus (2019}, p. 141),

Los consumidores de moda afectados por estos mensajes se verán seducidos por declaraciones que desviarán su atención, generándoles expectativas diversas, sin conocer los verdaderos términos y condiciones de la contratación y los elementos esenciales de los productos o servicios que compran.

La importancia de una regulación estricta y protectora, tanto de la competencia desleal como de los derechos de los consumidores, se relaciona con la protección que el sistema jurídico ofrece a las marcas. No debemos olvidar que los influencers promocionan marcas que están protegidas en su gran mayoría, lo que significa igualmente una protección a los consumidores y al mercado. De ahí que el mal uso que haga un influencer ya sea de la marca, de sus atributos o promocionando productos que “parezcan” de una marca sin serlo, afectan no solamente a los consumidores, sino que también al ecosistema del mercado y de la competencia en general.

Como señala ^{Carbajo Cascón (2015}) a propósito de los sistemas de distribución selectiva, pero también aplicable a las promociones de los influencers en redes sociales, es importante evitar actos de comercio paralelo que afecten a la libre competencia como a los consumidores

(...) pues la reventa de productos de prestigio comercializados por terceros no integrados en la red y que no trasladan en sus establecimientos y actividad la sensación de lujo o prestigio esperada por el público, pueden acabar por destruir la imagen de la marca y sus productos, haciendo que pierdan atractivo entre el público.

Si un influencer promociona artículos sin consentimiento de la marca, o artículos que - con o sin su conocimiento-, vulneran derechos exclusivos de una marca original, atenta con su conducta a las normas no sólo del Derecho marcario sino que a las normas de la libre competencia.

En Europa⁹, podemos mencionar que el Reino Unido, a través del Advertising Standards Authority (ASA) advirtió que más de 300 influencers estarían vulnerando normas relativas a publicaciones patrocinadas, sin hacer mención de ello. Por su parte, la Competition and Markets Authority (CMA) firmó un acuerdo con los mayores influencers del país para acordar un Código de buenas prácticas de la industria que transparente cuándo una publicación obedece a un acuerdo comercial previo con una marca.

No obstante se ha tratado de autorregular la transparencia con la cual los influencers promocionan productos de terceros a cambio de una remuneración -como el caso británico-, en la mayoría de los países, el Derecho ha conocido de estos conflictos cuando los casos se plantean directamente en los tribunales. En Alemania por ejemplo, encontramos sentencias que van en sentidos diferentes, ya sea obligando a los influencers a señalar que los datos o hashtags corresponden a publicidad -pagada o no-, o en otro sentido, tribunales que han eximido de etiquetar la publicidad no patrocinada como tal¹⁰.

En relación al Derecho estadounidense, regulatoriamente han ido más adelante que el Derecho europeo, principalmente a través de las directrices de la Federal Trade Comission (en adelante FTC), que ha normado expresamente la manera de relacionarse de los influencers con el público, evitando así afectaciones a la Libre Competencia o a los derechos de los consumidores.

La regulación y la exigencia de normas claras, que protejan los derechos de los consumidores y la Libre Competencia, comenzó en el año 2009. En el año 2015 se publicó un texto refundido sobre actuaciones de los blogueros en redes sociales, denominado “.com Disclosures How to Make Effective Disclosures in Digital Advertising”. Entre las principales directrices de dicho documento, se estableció la necesaria veracidad de los avisos realizados por inlfuencers, blogueros y youtubers (siendo ilegal cualquier promoción de contenido falso), además de respetar los principios de completitud en la información y de rigurosidad en relación con Instagram. Puntualmente, para efectos de especificar en todos los hashtags la directa mención al carácter publicitario de dicho contenido.

El organismo regulador ha sido claro en considerar que existe publicidad en toda mención que se haga a un bien o servicio por parte de influencers, cuando la empresa no sólo otorga una compensación económica, sino que también cuando es la marca la que impone las condiciones para la promoción del producto¹¹.

Para finalizar, conviene igualmente señalar la regulación proveniente del soft law, principalmente la relativa a la autorregulación de la propia industria de la publicidad, de carácter no jurídico y sin fuerza vinculante. En el caso español, el debate se ha centrado en el contenido que comparten en sus redes sociales los influencers y si ese contenido puede clasificarse como de carácter publicitario o no. Lo anterior no es menor, por cuanto podría considerarse una actividad publicitaria encubierta, situación prevista por la Guía Legal para Branded Content y Figuras Publicitarias afines de IAB Spain¹².

En el caso chileno, podemos mencionar al Consejo Nacional de Autorregulación y Ética Publicitaria -en adelante CONAR-, establecido como órgano de jurisdicción voluntaria en el Código Chileno de Ética Publicitaria (CChEP), creado por la Asociación Nacional de Avisadores y la Asociación Chilena de Agencias de Publicidad para autorregular la actividad y los mensajes publicitarios en Chile, con el objeto que éstos se encuadren dentro de los principios de legalidad, honestidad, moralidad y veracidad.

Dentro de las ventajas de una regulación “extra jurídica”, encontramos la mayor rapidez y adaptabilidad del CChEP a las variables de la industria de la publicidad, mucho mayor a la respuesta que pueda dar el ordenamiento jurídico, preso de los tiempos propios del proceso legislativo. Siguiendo a Martabit Sagredo, podemos señalar que “particularmente interesante resulta que el Código se encarga de establecer definiciones importantes y de gran precisión para la industria publicitaria, y en nuestra opinión, con mayor exactitud que los estándares legales de nuestro país (...)” (2019).