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Introducción
La industria de la moda con el correr del tiempo ha ido evolucionando de manera positiva. Este cambio se ha reflejado en el hecho de comprender que hoy en día no es suficiente con tener una tienda, diseños originales y un buen nombre. Ese es el estándar mínimo, para empezar. La protección de la moda exige hoy tener una visión mucho más de negocio, que comprenda la protección de la creatividad a través de los sistemas legales vigentes, usando las herramientas que éste prevé. Es en este sentido que revisaremos la creación de una imagen a través de las marcas comerciales y su posicionamiento en Internet, por medio de los nombres de dominio y de las redes sociales, para efectos de establecer cómo un empresario en el ámbito de la moda la puede proteger de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico. Lo anterior, una vez advertido que en marco se producen conflictos, cuando las marcas son utilizadas en Internet, ya sea como nombres de dominio o bien en redes sociales. En particular, este artículo abordará de la protección de la imagen comercial en estas nuevas plataformas, muy empleadas actualmente por la industria, quien se vale de ellas para realizar actividades que van desde el posicionamiento de nuevos productos, hasta su distribución y comercialización, pudiendo provocar variados conflictos. Todo los cuales se deben detectar de manera oportuna, si quieren ser prevenidos.
1. La Industria de la moda
La industria de la moda es una de las más antiguas e influyentes dentro de la economía. En palabras de Susan Scafidi “la moda es una de las industrias más grandes del mundo. Es también una de las más antiguas. Por lo menos, en la tradición occidental, la moda se remonta a Adán, Eva, y unas hojas de higuera estratégicamente colocadas” (Scafidi, 2015, p. 18). Aunque existe este concepto general que une a todo el fenómeno, podemos identificar dentro de la “moda” diversos tipos de industrias, como son el diseño de alta costura (Murillo Chavez, 2015, p. 181), donde es importante el trato personalizado con el cliente y que cuenta con sus canales de distribución a partir de tiendas boutique y de atelieres de diseñadores; el fast fashion, cuya comercialización está dirigida al público general y se efectúa masivamente en tiendas de retail, o incluso, en supermercados; o el slow fashion, donde más que una forma de diseño, lo que lo caracteriza es una nueva manera y visión de consumo de ropa (así como también de accesorios), responsable y reflexiva, por oposición a las compras compulsivas e irracionales que guían otras formas de consumo (Sañudo, 2016); y el diseño de autor, el cual va de la mano con la innovación, pues busca desmarcarse de los diseñadores de moda del momento y que, en algunos casos, implica una mayor demora en las creaciones, por el hecho de rescatar técnicas que son ancestrales o crear nuevas técnicas (Arancibia, 2019, p. 165).
Es así, como la industria de la moda se vincula con un uso, gusto o costumbre que están marcados por estilos y determinadas épocas históricas, al tiempo que también expresan aquellos elementos cambiantes e innovadores que forman parte de la expresión de nuestro propio ser, por lo que no se limita exclusivamente a la vestimenta, pues es sólo una parte de ella, que en realidad abarca un espectro mayor, como son los perfumes, el diseño de joyas, y otros accesorios a través de los cuales expresamos nuestra personalidad y gustos. En cualquier caso, podemos encontrar en todos ellos elementos en común, que reconducen a la última capa, como es la creatividad humana, que se manifiesta como una expresión artística y estética. Este fenómeno, con el que convivimos, aunque lo no la advirtamos, tiene solo una protección imperfecta por parte del derecho, que se expresará de diversas formas.
Como una primera aproximación en esta materia, debemos destacar la existencia de un principio base, que consiste en que las ideas en cuanto tales no tienen protección. Lo anterior debido a carecen de una corporeidad, lo que lleva a que ni siquiera se pueden percibir por los sentidos. Es en este sentido, la propiedad intelectual -género-, y su especie, la propiedad industrial, juegan un rol relevante en ese tema, pues la protección nace cuando la idea deja de ser una abstracción y pasa a concretarse en “algo”, a materializarse en una determinada forma de expresión, que puede ser una obra literaria, artística, científica, o con una creación propiamente empresarial y sujeta a registro, vinculada a la industria o comercio. Esto implica que la sola existencia de una creación, que se mantenga como un proyecto o idea por parte del diseñador o del empresario, no puede ser protegida por nuestro ordenamiento. Para que exista una protección, es indispensable que esa idea se exprese. Siguiendo con lo previamente expuesto, podemos señalar que la propiedad intelectual ha sido definida como “aquella disciplina normativa que protege las creaciones intelectuales de un esfuerzo, trabajo o destreza humana dignas de reconocimiento jurídico” (Rengifo García, 1997). En principio, podría pensarse que dentro de la propiedad intelectual podrían recibir protección las creaciones relacionadas con el mundo de la moda. Sin embargo, pese a que la industria de la moda es una de las más creativas, su protección resulta ser del todo imperfecta, por cuanto en nuestra legislación la protección se va estructurando mediante distintas maneras. En efecto, desde la propiedad industrial será la marca comercial la manera de proteger el signo a distinguir, por otro lado, encontramos al derecho de autor que permite una protección adicional. Esto se explica principalmente por los estándares que debe satisfacer una creación para ser calificada como una “obra” nueva, para efectos de ser protegida, lo que se suele asociar con el hecho de que la creación sea una forma de expresión de la personalidad del autor, con el que queden excluidas dentro de este título todas aquellas soluciones que se relacionen más bien con problemas de carácter técnico, o con el hecho que ciertos elementos que están comprendidos dentro del diseño y que se vinculan con la creación de una imagen comercial (como una suela de determinado color, en el caso de zapatos) no sean en principio considerados como “obras”, sino que se su protección se desplace hacia la propiedad industrial y la competencia desleal.
Precisamente, debido a lo anterior, debemos analizar cómo este sistema de protección se complementa en su aplicación práctica con otra de sus ramas, como son las marcas comerciales, hasta el punto de que estas últimas constituyen el principal vehículo de protección para la industria. Lo anterior se debe a que estos elementos, si bien pueden formar parte del diseño, tienen por principal característica su capacidad distintiva, lo que implica crear en el comprador o usuario una vinculación entre la creación y un determinado origen empresarial. Esta función es propia del signo protegido, pues permite diferenciarla de otras, tanto en el mercado real, como en el comercio electrónico. Por consiguiente, su posicionamiento en Internet, sea a través de portales de distribución como sitios web, o a través de las redes sociales, tiene una creciente importancia, más todavía cuando producto de la pandemia del COVID 19 tuvo un alza considerable, por lo que el análisis de su protección en sede marcaria se hace más relevante.
En Chile, el cuerpo normativo que regula lo anterior es la Ley N° 19.039 que en su artículo 19 define la marca comercial de la siguiente forma:
Bajo la denominación de marca comercial, se comprende todo signo que sea susceptible de representación gráfica capaz de distinguir en el mercado productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales. Tales signos podrán consistir en palabras, incluidos los nombres de personas, letras, números, elementos figurativos tales como imágenes, gráficos, símbolos, combinaciones de colores, así como también, cualquier combinación de estos signos.
Del concepto transcrito se desprende que las marcas se clasifican en denominativas, que consisten en palabras; mixtas, expresadas en una combinación de palabras y figuras; y figurativas, que consisten en etiquetas sin palabras. Por el contrario, a partir de esta regulación no se admiten a registro las marcas tridimensionales, que están sujetas a la causal de irregistrabilidad de la letra i) del artículo 20 de la Ley la cual contempla: “la forma o el color de los productos o de los envases, además del color en sí mismo”.
Ahora bien, desde un punto de vista de práctico, se ha estimado que esta causal se refiere propiamente a la prohibición de registro de las formas de los envases y a los colores, pero no a un diseño determinado o patrón, lo que es importante para quienes efectúan creaciones en el ámbito de la moda. Es así como el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI) permitió a un renombrado actor del mercado de la moda, como es la empresa Burberry Limited, conocida por su vestimenta de lujo, el registro de su conocido tartán escocés como etiqueta1, considerando que dicho diseño característico permitía cumplir la función primordial de la marca, que es servir de signo distintivo de los productos comercializados por esta empresa.
Así el registro de una marca resulta importante pues, la ley otorga a su titular un monopolio sobre el signo registrado, lo que se traduce en el derecho exclusivo y excluyente de utilizarla en el tráfico económico y por consiguiente podrá impedir que cualquier tercero, sin su consentimiento, utilice en el curso de las operaciones comerciales marcas idénticas o similares a condición de que dicho uso pueda inducir a error o confusión2. Asimismo, le otorgará acciones penales y civiles para el evento que un tercero comenta una infracción. Como se puede anticipar de lo previamente expuesto, es relevante efectuar el análisis de la protección desde el punto de vista legal. Esto implica examinar cómo se desenvuelven los eventuales conflictos en materia de marcas comerciales, y las especiales consideraciones que deben tenerse presentes cuando se trata de las controversias en el espacio digital.
2. Problemas legales habituales en la industria de la moda
Vimos que la industria de la moda su característica es la creatividad y por ello su protección es fundamental, por ello es que revisamos una de las maneras más importantes las marcas comerciales esto por el valor que el registro le asigna al producto. Ahora bien, puede dentro de la industria existir disputas legales, las que se traducen hoy en conflictos marcarios y en Internet.
2.1. Conflictos en marcas comerciales
En general, es actualmente habitual que en materia de marcas comerciales el espectro a registrar cada vez sea menor. Esto debido a los numerosos registros que se realizan año a año, lo que provoca que la posibilidad de crear una marca similar a otra ya registrada sea mayor, lo que se replica también en aquellos casos en que se pretenda solicitar una marca que sea idéntica a otra que no tiene registro en Chile, pero que en otro país resulta ser renombrada. Frente a todas estas hipótesis, igualmente factibles, es importante que el creador cuente con una asesoría que le permita proteger el activo que pretende crear -con miras a evitar que el tiempo invertido en la nueva creación se pierda como consecuencia de su imposibilidad de registro-, y que luego se encargue de hacer un seguimiento a la marca, una vez registrada. En este sentido, una manera de proteger el activo del titular de la marca es por medio de un sistema de vigilancia de marcas, puesto que con ello se revisan las solicitudes que se publican y se cotejan con las marcas registradas, de forma que evita que se diluya el signo registrado en el mercado y se protege la inversión que se efectuó, permitiendo que por medio de su registro ser un vehículo para poder agregar un valor agregado, como elemento que expresa una fijación de la imagen en el mercado, su posibilidad de ser remembrada por los consumidores y usuarios, y la capacidad que tiene para asociar al producto con un referente de calidad, estilo y ciertas características positivas quedan resguardadas a través del registro.
Es precisamente por esta clase de consideraciones que la Por esta razón, no es de extrañar que los principales actores en la industria de la moda propendan a la protección de sus creaciones a través de los registros marcarios. Este cuadro confeccionado por BrandZ Top, da cuenta de las marcas más valiosas de ropa del mundo de 2019 (American Retail, 2019) lo anterior evidencia lo importante que pasa a ser el registro de la marca y lo importante de su protección a través del sistema de vigilancia de marcas comerciales.
El registro de una marca crea una importante ventaja para el creador, quien a través de ella podrá obtener un marco de confianza que le garantiza la protección de aquellas inversiones que efectúe en la creación de su imagen comercial, como el marketing, diseños comerciales, estrategias entre otros. Sin embargo, los actuales contextos de publicitación y comercialización a través de canales digitales plantean un importante desafío. Por eso, examinaremos con más detalle la cuestión de los problemas en Internet.
2.2. Conflictos en Internet
Por otro lado, la protección de la imagen comercial de los creadores y diseñadores plantea importantes desafíos en los medios digitales. En efecto, podemos encontrar que en el mercado virtual puedan existir conflictos de diversa índole, en redes sociales o por el registro de nombres de dominio, en ambos casos lo que los une es un uso de una marca comercial no autorizada.
Si bien comenzó como un proyecto militar y luego pasó a ser empleado en el ámbito universitario, hoy no cabe duda de que Internet se emplea en mucho más que en aquellas áreas y que ha modificado la manera que interactuamos con otros, en la manera que nos informamos, en cómo se trabaja y, por supuesto, también en el comercio. Desde la perspectiva del usuario, puede identificarse una primera etapa, en que éste tenía un rol pasivo, pues solo recibía información por medio de las páginas web creadas al efecto, y que no interactuaba en las páginas web, en contraposición a una segunda, como la que estamos viviendo actualmente. Como bien sostiene Fernando Tomeo “con la llegada de las tecnologías 2.0, la Web se ha democratizado. Dicho en otras palabras, la información se ha socializado en una verdadera ‘revolución horizontal” donde se aprecia que todos podemos acceder a un sinfín de información, opinar, publicar así ya no somos meros espectadores. En efecto, todo esto cambió gracias a las redes sociales, donde no sólo es importante la circulación de la información, sino también la manera cómo permite la participación de los usuarios en las redes, quienes pueden interactuar dando su opinión, comentando, y también, republicando lo que en redes aparecía publicado. Esto provocó que se democratizará la información y, por lo tanto, permitió a su vez que la red no fuese sólo informativa, sino que dé un giro hacia la interactividad. Así las redes sociales crearon una plataforma que ayudó a que las marcas no sólo pudieran estar en Internet, sino que, además, les permitió interactuar con sus consumidores, lo que mejora su fidelización. Lo anterior tiene una contrapartida, pues el aumento de la presencia de las marcas en contextos de participación democratizada por parte de los usuarios exige atender al resguardo de la imagen y de la marca en Internet. Las empresas de grandes marcas han respondido a este desafío, pues permanentemente monitorean las redes sociales a fin de evitar que en este contexto de acceso libre existan cuentas que mal utilicen sus marcas u otros elementos que integran su imagen comercial.
Las redes potencian la comunicación al permitir la construcción de una suerte de “ágoras virtuales” que tienen ciertas características que las hacen diferentes a los medios tradicionales de comunicación. En este sentido, se puede destacar que las redes son: a) abiertas (en el sentido de que cualquiera puede entrar y de que siempre son accesibles: están disponibles las 24 horas del días, los 365 días del año); b) gratuitas (basta con que se cuente con una conexión a Internet para acceder a las redes); c) horizontales (es decir, todas las personas parten de una situación de igualdad; en general y salvo el caso de algunas celebridades, nadie puede abrir su cuenta de Twitter y tener en ese mismo momento miles de seguidores, sino que los mismos se irán sumando en la medida en que se haga un mejor uso de esa red) (Carbonell, 2016).
Como es sabido hoy el día las redes sociales son un vehículo a través del cual las marcas comerciales interactúan con sus usuarios o comercializan sus productos por medio de ellas. Es por ello que, las empresas invierten grandes sumas en marketing digital y emplean estas plataformas para posicionar sus marcas. Sin embargo, esto implica también tener cuidado y vigilar qué no se ha empleado por terceros su nombre sin su autorización. En particular, es importante tener presente que el contar con una marca facilita la protección de la imagen comercial, incluso más de las acciones civiles y penales a que hicimos referencia previamente, pues los propios mecanismos de regulación dispuestos por estas plataformas -a través de sus políticas de uso- reconocen la importancia de la protección de las marcas, o de evitar la comercialización de productos falsificados. En este caso si se tratan de importaciones el Servicio Nacional de Aduanas cumple un rol fundamental, por cuanto, es el encargado de detener los productos importados falsificados.
Sin embargo, esta transformación en las formas de comercialización, que ha dado lugar al desarrollo de nuevas estrategias de marketing digital, no puede llevarnos a pensar que las empresas hayan dejado de lado aquellos desafíos que son propios de la primera etapa. El otro problema que se puede dar en internet dice relación con los nombres de dominio, ya sea que se emplee un signo distintivo en una página web siempre bajo la premisa de no existir autorización por parte de su titular o bien se registre o se emplee un nombre de dominio idéntico o similar a una marca ya registrada.
En este sentido, los nombres de dominio juegan también un rol importante, dado que estos son signos que buscan distinguir páginas en internet. Por lo tanto, también se puede dar el fenómeno que un tercero, sin autorización del titular de la marca, registre un nombre de dominio idéntico o similar a una marca ajena, con lo cual busca apropiarse de alguna forma de la marca del titular o su prestigio. Si bien en ocasiones puede existir una justificación legítima, puesto que el tercero puede actuar de buena fe, o al menos desconociendo la existencia de la marca ajena, en una gran parte de las veces ocurrirá lo contrario. Es pertinente la clasificación de los nombres de dominio. Así encontramos los: a) gTLds generic Top Level Domains; nombres de domino de primer nivel genéricos, .com; .net .moda .legal; y ccTLDs country code top level domains; conocidos como nombres de dominio de primer nivel territoriales .cl; .es; tv entre otros. Esta clasificación tiene importancia, pues determina la competencia para conocer de los conflictos por nombres de dominio. Conforme a la clasificación, si se trata de un nombre de domino de primer nivel genérico, será competente la ICANN quien delega el conocimiento de los conflictos a diversos paneles arbitrales. Uno de los más relevantes el de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) quien contempla una Política Uniforme para la Resolución de Conflictos en materia de Nombres de dominio, fundado únicamente en el hecho de haber registrado o usado el nombre de dominio de mala fe3, esta causal provoca que sea más restringida la posibilidad de obtener una sentencia favorable, porque deberá acreditar una actividad desplegada por el titular del nombre de dominio que perjudique al titular de una marca. Así en el caso pumaonlinesale.com4 el juez árbitro determinó que:
In this case, both the registration and use of the disputed domain name in bad faith can be found in view of the Respondent’s webpage, which operates as an online store in which the Complainant’s trademark is reproduced, offering for sale what appear to be counterfeit goods.
Por otro lado, si se trata de un nombre de dominio conocidos como nombres de dominio de primer nivel territoriales . CL, la autoridad competente para conocer de estas clases de conflictos es el panel arbitral designado por NIC Chile, por medio de un procedimiento establecido en Política de Resolución de Controversia y en el Reglamentación para el funcionamiento del Registro de Nombres del Dominio .CL. En estos se contempla dos maneras de revocar un nombre de dominio. La primera de ellas, es por medio de una acción de revocación temprana, la cual se interpone dentro de los 30 días corridos desde su registro y se funda en la existencia de un interés preferente del nombre de dominio y en el artículo 14 del Reglamento. En los términos de esta disposición,
Será de responsabilidad exclusiva del titular del registro que su inscripción no contraríe las normas sobre ejercicio de la libertad de expresión y de información, los principios de la competencia leal y de la ética mercantil, como asimismo, derechos válidamente adquiridos por terceros, como asimismo que no sea utilizado para la comisión de fraudes, ataques informáticos o cualquier otro tipo de abusos” (lo destacado es nuestro).
De esta manera, las marcas comerciales quedan dentro de lo que el citado artículo denomina como “derechos válidamente adquiridos por terceros”.
La segunda acción que se contempla es la denominada revocación tardía o por mala fe, la cual se puede interponer desde el día 31 en adelante sin límite de plazo es decir no hay una prescripción para dicha acción, salvo que el nombre de dominio deje de estar registrado a nombre de dicha persona. En cuanto al argumento para presentar una acción de revocación tardía lo encontramos en un registro o uso del nombre de dominio de mala fe por parte de su titular de acuerdo con el artículo 20 citado Reglamento. Si la solicitud de revocación fuere presentada con posterioridad al vencimiento del plazo a que se refiere el tercer párrafo del artículo 11, el revocante deberá probar que se trata de una inscripción abusiva, para lo cual será relevante que el nombre de dominio sea idéntico o engañosamente similar a un nombre por el cual el reclamante es conocido, o a una marca u otra expresión respecto de la cual el reclamante alega tener derechos previos; que el asignatario del nombre de dominio no tenga derechos o intereses legítimos con respecto del nombre de dominio; o que el nombre de dominio haya sido inscrito o se utilice de mala fe.
De lo expuesto se colige que las causales de mala fe que contemplan la reglamentación OMPI y NIC Chile son bastante similares, pues exige una concurrencia de los supuestos de manera copulativa. Lo relevante desde la perspectiva de la creación de la moda es que a través de este mecanismo especial se podrá evitar que algún tercero pretenda “apropiarse” de los esfuerzos creativos desarrollados por otra persona, por vía del registro de un nombre de dominio que busque confundir a la clientela, sobre todo si vende productos falsificados. Con todo esto tendrá un posible límite, en aquellos casos en que el tercero que solicita el registro comercializa productos originales.
Conclusión
En un mundo globalizado e interconectado no resulta suficiente cumplir con los mínimos, como el registro de una marca comercial o el registro de un nombre de dominio. Se requiere el apoyo de la tecnología y es así como un sistema de vigilancia de marcas comerciales y nombre dominio permite proteger el activo más importante para la industria de la moda. Así, un robusto sistema que realice una vigilancia marcaria permite que su titular pueda ejercer todos los derechos que la ley contempla y resguarda el valor económico de la marca. De lo expuesto en el presente comentario nos podemos dar cuenta qué las marcas comerciales tienen un valor fundamental en la industria de la moda, pues facilita la protección de la imagen comercial y de la reputación del creador, permitiendo a la clientela identificar sus creaciones originales en el mercado. Sin embargo, el solo hecho de contar con el derecho no agota la importancia de la protección, pues además será importante que el creador tenga una actitud preventiva en la industria, lo que implica desarrollar sistemas de vigilancia destinados a evitar conflictos entre marcas comerciales, o a evitar que en las redes sociales exista una utilización de estos signos distintivos de una manera ilegal o contraria a los términos y condiciones de las propias redes sociales y que contravenga la normativa del país. Esta vigilancia es una inversión para la industria, tan importante como el registro, pues se ahorran muchos con muchos conflictos que conllevan largo juicios en sede administrativa en sede penal o en sede civil.
