EDITORIAL

Armonización y fragmentación de las reglas en el sistema internacional: un acercamiento al caso de la OMC^*

Harmonization and fragmentation of the rules of the international system: an approach to the WTO case

Juliana Peixoto Batista^**

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Resumen

Existe un intenso debate acerca de la configuración normativa del escenario internacional reciente. La discusión es si estamos ante una creciente armonización de las normas del sistema internacional o más bien se observa una creciente fragmentación y multiplicación. En el caso del sistema multilateral de comercio, particularmente a partir de la creación de la Organización Mundial de Comercio (OMC), se defiende la tendencia de armonización, denominada de "constitucionalización" a partir del desarrollo de un sistema más orientado a reglas, incluyendo el perfeccionamiento del sistema de solución de controversias. A esa tendencia se contrapone la visión de que lo que existe es una creciente "fragmentación" de las normas, fenómeno que se acentúa con la proliferación de los acuerdos comerciales preferenciales, por ejemplo. El debate va más allá del análisis formal jurídico e impone preguntas acerca de la relación entre esas dos tendencias, la reconfiguración del poder hacia dentro de instituciones como la OMC, el fracaso de la Ronda de Doha. El presente artículo analiza algunas tendencias de armonización normativa vis-à-vis algunas tendencias de fragmentación normativa, en la búsqueda de relacionar esos aspectos y vislumbrar los principales desafíos de la OMC en ese contexto.

Abastract

The debate on the legal reconfiguration of the international system is currently intense. Two of the main theoretical approaches, international constitutionalism and legal fragmentation, try to explain the changes that have taken place in the last twenty five years. In this context, the World Trade Organization (WTO) - and its "rule oriented" profile- has been analyzed by constitutionalist authors as an example of constitutionalization of the multilateral trading system. Legal fragmentation theorists have seen the multilateral trading system as a fragmented legal system, mostly due to the existence of preferential trade agreements. The objective of this paper is to analyze both trends (constitutionalization and fragmentation)within the multilateral trading system, taking into account the increasing participation of developing countries and the (current) lack of consensus that was crucial to the creation of the WTO.

Palabras clave:

constitucionalización – fragmentación - Sistema Multilateral de Comercio – OMC - Acuerdos Comerciales Regionales (ACR)

Keywords:

Constitutionalization – Fragmentation - Multilateral Trading System – WTO - Regional Trade Agreements (RTAs)

*Recibido: 26/08/2015. Aceptado: 04/04/2016.

**Investigadora del Área de Relaciones Internacionales de FLACSO/Argentina, coordinadora de la Red LATN de investigación y acción. Abogada (UFC), Doctora en Derecho y Magister en RRII (UBA). jpeixoto@flacso.org.ar .

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Introducción

En el marco de la post Segunda Guerra Mundial, comiezan a funcionar y a reproducirse innumerables instituciones y tratados que regulan los más variados aspectos de la vida internacional y cuyo resultado es una creciente fragmentación institucional y legislativa. Se crea un conjunto de organizaciones internacionales con secretariados permanentes, asambleas plenarias compuestas por todos los Estados miembros, además de órganos ejecutivos (Álvarez, 2006). Al mismo tiempo, al crear consensos mínimos que permiten la convivencia de los Estados en la comunidad internacional, el nuevo orden contribuye a una creciente uniformización de la vida social. Ambas tendencias, uniformización y fragmentación, componen lo que se da en llamar la paradoja de la globalización (CDI, 2006).
En ese marco, hay un intenso debate en la literatura acerca de la definición misma de ese escenario y a las respectivas alternativas para afrontarlo. Con relación al Sistema Multilateral de Comercio se destacan autores como McGinnis y Movsesian (2001), Jackson (2001), Petersmann (2001), Howse y Nicholaidis (2001), Cottier y Hertig (2003), Cass (2005), Dunoff (2006), Pauwelyn (2006), Trachtman (2006), Davis (2009), Dobner y Loughlin (2010), entre muchos otros, quienes han analizado la tendencia de constitucionalización del sistema multilateral y también de los desafíos de su fragmentación, sobre todo a partir de la creación de la Organización Mundial de Comercio (OMC) en 1995, como resultado de la Ronda Uruguay.
Entre esos autores, algunos comparten la visión de que los acuerdos de la OMC deben llenar una función 'constitucional' de control porque el proteccionismo inexorablemente afecta los intereses de la mayoría (Petersmann, 2001; Pauwelyn, 2006). Así, los acuerdos de la OMC deberían 'atar de manos' a los gobernantes para que resistan la presión de los grupos de interés y para que de esta manera puedan promover un régimen de libre comercio internacional de la mano de un régimen democrático nacional (McGinnis y Movsesian, 2000).
Otros autores, sin embargo, argumentan que el avance del constitucionalismo en la OMC sería un paso demasiado ambicioso y hasta pernicioso, dado que dicha organización sufre todavía de un enorme déficit democrático (Howse y Nicholaidis, 2001). Algunos llegan a indagar si en realidad el debate sobre la armonización/constitucionalización no estaría llegando a su ciclo final (Dobner y Loughlin, 2010), considerando que muchas veces el constitucionalismo internacional es apuntado como la dimensión jurídico-legal del neoliberalismo disciplinador de los años 90 (Gill, 1998; Pureza, 2012).
De todos modos, al abordar la armonización y la fragmentación como dos fenómenos separados y muchas veces en disputa, como si se trataran de compartimientos estancos u opciones excluyentes, la mayoría de dichos análisis son, al mismo tiempo, incompletos. Asimismo, en el estudio de ambos fenómenos, la literatura pierde de vista interesantes procesos que vienen ocurriendo a raíz de alteraciones políticas en algunas organizaciones internacionales, como en el caso de la OMC.
El presente artículo se propone entonces analizar la tendencia de armonización/constitucionalización y la fragmentación del sistema multilateral a partir de la creación de la OMC. Se sostiene que la creación de la OMC representó una mayor constitucionalización del sistema multilateral de comercio y una mayor armonización de sus normas, pero que, al mismo tiempo, se observan procesos simultáneos y continuos de fragmentación y multiplicación normativa en el sistema multilateral de comercio, como es el caso de los acuerdos comerciales regionales.
En ese sentido, el trabajo está compuesto por 4 secciones. Aparte de esta introducción se analiza la tendencia de constitucionalización observada con la creación de la OMC. Luego, se analizan los acuerdos comerciales regionales y su tendencia a fragmentar el sistema multilateral de comercio. Posteriormente, se hace un panorama sobre los principales desafíos que enfrenta la OMC y, luego, se tejen algunas reflexiones finales.

 

1. La constitucionalización en el sistema multilateral de comercio

La OMC es quizás uno de los casos sobre los que más se ha escrito cuando el asunto es armonización/constitucionalización del derecho internacional. También es cierto que si bien las perspectivas son bastantes diversas, la mayoría de los escritos se divide en dos grandes grupos: los que observan un proceso de armoni-zación/constitucionalización en dicha institución (estimen o no este proceso como deseable) y los que lo niegan con argumentos generalmente vinculados con la falta de legitimidad democrática y transparencia de dicha organización. Es decir, algunos autores identifican la OMC como un caso de armonización del sistema internacional que trajo consigo algunas dimensiones y principios propios de los sistemas (constitucionales) democráticos occidentales. Por otro lado, otros autores arguyen que la OMC no cumple con muchos de los principios inherentes a dichos sistemas democráticos como para afirmar que sus normas se hayan armonizado desde una perspectiva constitucional.
Claramente, el debate se refiere a una organización internacional en pleno movimiento, que va cambiando a través del tiempo y cuya dinámica, en gran medida, depende no sólo de la dinámica de los actores en la negociación, sino también de su momento histórico.
De hecho, las negociaciones en la ronda Uruguay y la creación de la OMC coinciden históricamente con el auge del pensamiento neoliberal, mayormente en los países desarollados (PD) y sus relaciones económicas hacia el resto del mundo. Para muchos autores, ello no es coincidencia. Según Barton et al (2006) y Steinberg (2002), el proceso de toma de decisiones de las organizaciones internacionales, incluida la OMC, refleja los intereses materiales de los Estados más poderosos o son suplantadas por la acción informal de esos estados, que despliegan su poder en las sombras, para tomar la expresión de Steinberg (2002).
De manera complementaria a eso, Lang (2011) defiende la importancia de la dimensión interpretativa de la acción social.¹ El autor afirma que los enfoques interpretativos evolucionan en diferentes direcciones, en diferentes momentos de la historia del régimen (de comercio internacional) y que si la OMC fuerza cierto tipo de relación Estado-mercado se deben buscar las teorías predominantes por detrás de la OMC por las cuales sus normas (maleables) se adecuen a ese u otro objetivo (p.9).
De ese modo, según Lang (2011), para estudiar el régimen de comercio multilateral durante los años 80 y 90 sería esencial estudiar el neoliberalismo y su influencia en la interpretación de las normas del régimen de comercio multilateral. El concepto de interpretación normativa, por ejemplo, debería ser tomado en sentido amplio, no sólo la actividad de los paneles y órgano de apelación, sino la de una comunidad interpretativa mucho más amplia, que incluye delegaciones, consultores, comités, expertos, académicos, estudiantes, sociedad civil y sector privado, que interactúan en diversas arenas del régimen de comercio, interpretando el significado de sus normas con diferentes grados de autoridad interpretativa y diferentes grados de influencia (ídem, pp. 11-12).
En ese sentido, por un lado, es clara la influencia del pensamiento neoliberal no sólo en la interpretación de las reglas del sistema, sino también en la creación de normas, en el giro que hizo posible la creación misma de la OMC, en una tendencia claramente armonizadora. Pero, por otro lado, también quedan al descubierto las tensiones existentes y los actores que utilizan sus márgenes de maniobra para lograr excepciones y acuerdos que también resultan en la fragmentación del sistema. En la próxima sección se analizará cómo se dio el avance de la armonización/constitucionalización en el régimen multilateral de comercio.

1.1 Las dimensiones de la constitucionalización de la OMC

La corriente constitucionalista internacional tiene como antecedentes más directos el constitucionalismo nacional, que deriva de las revoluciones liberales francesa y americana y se relaciona directamente con la forma en que están establecidas las reglas de juego entre gobernantes y gobernados y a su carácter de norma superior, teniendo en cuenta la naturaleza de sus características. Tiene una base una base neokantiana y, en ese sentido, se observan en la literatura expresiones en la esfera internacional como "constitución global emergente", "constitución de la especie humana" (Tomuschat, 1997), "derecho constitucional de la comunidad internacional", "constitucionalismo posnacional" (Maduro, 2003), e incluso "constitucionalismo transnacional" (Tsagourias, 2007). Con relación específicamente a la OMC se hizo referencia a una "constitución internacional económica" (Dupuy, 1997; Fassbender, 2009).
Hay visiones constitucionalistas más moderadas, según las cuales los estándares y criterios normativos de una constitución entendida en los parámetros del Estado nación son muy ambiciosos para ser íntegramente utilizados en el ámbito internacional. Esa es la posición más aceptada en la teoría, según la cual no hay que quedarse "encorsetado" por un marco constitucional demasiado restringido, cuyos estándares remiten a la esfera doméstica y limitan la riqueza de la discusión cerrando el debate en lugar de abrirlo.
En ese sentido, Cottier y Hertig prefieren referirse a esa armonización normativa con sentido constitucional como un proceso abierto, que avanza en diferentes velocidades y en diferentes capas de gobernanza (2003: 283). Asimismo, según Cass (2005), un llamado proceso de constitucionalización es entendido como el proceso de cambio por el cual ciertos arreglos formales se realizan en la dirección de integrar algunos valores del liberalismo constitucional en determinado conjunto de reglas del sistema internacional (Cass, 2005).
A partir del análisis de la literatura se construyeron algunas dimensiones de constitucionalización que serán utilizadas en la parte empírica del trabajo y su intención es mostrar que efectivamente la OMC significó un avance en la constitucionalización del derecho internacional. Se tomó como base mayormente a Walker (2001); Cass (2005); Trachtman (2006); Tsagourias (2007) y Dunoff y Trachtman (2009) para la conformación de las dimensiones del proceso de constitucionalización en el sistema multilateral, detalladas a seguir.

• Existencia de norma fundamental superior que da coherencia al sistema.
• Creación de normas que regulan y restringen el comportamiento político y económico de los Estados-miembros.
• Creación de instituciones que regulan la comunidad política de Estados, estructura de gobierno y delineación de competencias.
• Creación de derecho por medio de órgano interno con capacidad judicial de interpretación de normas.
• Condiciones de membresía.

A continuación, se detallan algunos aspectos de la OMC que apuntan a las dimensiones mencionadas.

A) La constitución de la OMC: la norma fundamental

Uno de los principales argumentos en el sentido de afirmar la existencia de cierto grado de constitucionalización de las normas del sistema multilateral de comercio es la existencia de la "Carta de la OMC", que es la carta fundamental del sistema, concebida para dar coherencia al conjunto de sus normas.

La Carta contiene los principios básicos del régimen, enunciados al inicio del documento:

• las actividades comerciales deben tender a elevar los niveles de vida, a lograr el pleno empleo y aumento de los ingresos reales y demanda efectiva;
• las actividades comerciales deben tender a aumentar la producción de y el comercio de bienes y servicios;
• las actividades comerciales deben estar de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible y procurando proteger y preservar el medio ambiente e incrementar los medios para hacerlo;
• se deben realizar esfuerzos para que los PED, en especial los PMA, obtengan parte de las ventajas derivadas del comercio internacional, para suplir sus necesidades de desarrollo;
• se debe favorecer la rebaja sustancial de aranceles.

Oficialmente conocida como el "Acta de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial de Comercio", la Carta de la OMC consiste en unas pocas páginas (15 aprox.) y cuenta con cuatro anexos principales. El Anexo 1 incluye los acuerdos de carácter obligatorio: el GATT 1994 (1A, incluyendo los acuerdos de la Ronda de Tokio y algunas "Decisiones y declaraciones" y "Entendimientos"), el GATS (1B) y el TRIPS (1C). El Anexo 2 aborda el mecanismo DSU, homogéneo para todas las disciplinas y todos los miembros. El Anexo 3 aborda el Mecanismo de Revisión de Políticas Comerciales (MRPC), el cual comenzó en 1988.
Asimismo, la Carta de la OMC define las relaciones de competencia y distribución de poder, como se verá en las dimensiones siguientes.
B)Creación de normas que regulan y restringen el comportamiento político y económico de los Estados-miembros A diferencia del GATT, la Carta de la OMC deja en claro el carácter vinculante de sus obligaciones. "Esto diferencia a la OMC de otros organismos donde los órganos plenarios no toman decisiones vinculantes" (Kiupjer, 2002: 82).En términos generales unifica el mecanismo de solución de controversias para las diferentes disciplinas, e implementa el "compromiso único" que garantiza una adhesión de los miembros a todas las obligaciones.

Asimismo, la OMC cuenta con un Órgano de Eximen de Políticas Comerciales (OEPC) que tiene el poder de examen y evaluación de las medidas de política comercial tomadas a nivel doméstico, como forma de restricción del comportamiento de los miembros.

C)Creación de instituciones que regulan la comunidad política de Estados, estructura de gobierno y delineación de competencias

Además de la creación de la propia OMC, los Acuerdos de Marrakech crearon una serie de instituciones y detallaron la estructura de gobierno del sistema multilateral, que difiere de la del GATT.
En resumen, por encima de todo se encuentra la Conferencia Ministerial (CM), que se reúne cada dos años. Cuando la CM no está en sesión, es reemplazada por el Consejo General (CG), que de facto ejercita los mismos poderes generales y específicos de la CM.
El CG tiene a su cargo: a) el Órgano de solución de controversias (DSB), y b) el Órgano de Examen de Políticas Comerciales. Además, guía a los Consejos específicos (Bienes, Servicios, Propiedad Intelectual) y a otros órganos que funcionan al interior de la OMC. Los Consejos específicos tienen la capacidad de supervisar el funcionamiento del GATT y los Acuerdos anexos, así como también de establecer su propios órganos subsidiarios (comités).
El mecanismo de toma de decisiones de la OMC es más elaborado y en muchos aspectos es sustancialmente diferente al del GATT y denota rasgos de constitucionalización por varias razones. En primer lugar, la Regla 33 de la "Reglas de Procedimiento" establece que estos deben funcionar por consenso para la toma de decisiones vinculantes, y que si éste no es alcanzado, se debe elevar la cuestión a los consejos. Vale decir, la OMC establece que las decisiones de la Conferencia Ministerial y del Consejo General deben tomarse por consenso; sin embargo, habilita la posibilidad de llegar a acuerdos por mayoría (los 2/3 de la Conferencia Ministerial pueden obligar a un Estado a aceptar la modificación o nuevo acuerdo, o bien, a dejar el acuerdo.2 En segundo lugar, ese sistema de toma de decisiones es sui generis; donde poseen poder vinculante tanto normas de derecho primario original (normas de mayor jerarquía como por ejemplo nuevos tratados creados por los órganos

superiores) como normas de derecho secundario o derivado (normas creadas por órganos de menor jerarquía).

En tercer lugar, en la delineación de competencias, la OMC tiene marcados rasgos de constitucionalización porque posee un sistema mixto de atribución de poder compuesto por 'puvoirsd'attribution' (ciertos órganos con poderes específicos) y de 'poder general' (poder depositado en los órganos superiores).

D)Creación de derecho por medio de un órgano interno con capacidad judicial de interpretación de normas.

A partir de la creación de la OMC, el sistema multilateral de comercio posee un proceso de solución de diferencias más orientado a reglas (rule oriented), con una serie de avances que le permitieron ser uno de los sistemas de solución de diferencias más eficientes en el derecho internacional.
Según el Art. III:2 del "Entendimiento para la Solución de Diferencias" (DSU, por sus siglas en inglés), el sistema preservará los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y aclarará las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del Derecho Internacional Público.
El DSU estableció la creación de un órgano permanente de apelación (OA) compuesto por 7 miembros elegidos para mandatos de 4 años. Este órgano es responsable por abarcar las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste. Sus interpretaciones crean derecho y sus decisiones son vinculantes para los miembros.
La eficacia del sistema se observa a partir la cantidad de casos ya tratados desde su creación: más de 450 desde 1995, donde las normas del sistema han sido interpretadas y aclaradas en vistas de su constante evolución y aplicación.

E)Condiciones de membresía

La Carta de la OMC establece las condiciones para que un país pueda ser miembro de la OMC. Existen dos vías por la cuales un país puede ser miembro de la OMC:

• Art. XII Carta de la OMC (heredero del art. XXXIII del GATT): un Estado que quiera ser miembro deberá ofrecer concesiones que los miembros de la OMC consideren suficientes para cumplir con el criterio de la reciprocidad. Para que el país sea admitido en la organización, su postulación debe ser aceptada al menos por dos tercios de los miembros de la OMC. Vale mencionar que tanto el GATT como la OMC (art. XI Carta de la OMC) ofrecen a los países que ya son miembros el camino de membresía original (que quedó disponible hasta marzo de 1997).
• Art. XXVI:5(c): establece el régimen de adhesión para países que antiguamente eran colonias.

En el caso de membresía por el Ärt. XII, se pueden distinguir diferentes etapas en el proceso:

• Presentación de un informe por parte del país interesado a través del cual, el país se da a conocer. En ese informe deben figurar todos los aspectos comerciales y de política económica relacionados con los temas sobre los cuales la OMC establece reglas. El reporte es estudiado por un grupo de trabajo de la OMC especialmente creado para la tarea.
• Cuando la evaluación del reporte está en una etapa avanzada, comienzan las negociaciones bilaterales del país interesado con otros miembros. Las concesiones y compromisos serán extendidos a los demás miembros por el principio MFN.
• Una vez que concluyen las negociaciones y la evaluación por parte del grupo de trabajo se realiza un borrador del protocolo de accesión y de las agendas para la concreción de los compromisos y las concesiones.
• Por último, tal como lo establece el artículo XII:2 del Acuerdo de la OMC, la CM o el CG toman la decisión de aceptar (o no) al nuevo miembro por consenso, o en su defecto, por mayoría.

1.2 Algunas objeciones a ser consideradas

En el debate sobre la armonización con sentido constitucional de las reglas de la OMC, las principales objeciones son aquellas que relacionan la carga de legitimidad democrática que contiene el término 'constitucionalización' o 'constitucional' y la gran distancia en que la OMC se encuentra de los procesos democráticos, de legitimidad ciudadana y de transparencia.
Así, si bien formalmente la OMC cumple con el criterio de representatividad, lo cierto es que la cadena de legitimidad que vincula a los tomadores de decisiones con aquellos afectados por la decisión es larga y no muy transparente. Asimismo, las decisiones en la OMC se caracterizan por ser selectivas y secretas, basadas en regateos más que en argumentaciones racionales (Van Den Bossche, 2005: 155).
Es decir, algunos autores sostienen que no se puede hablar de armonización en un sentido constitucional del sistema multilateral de comercio porque éste no presenta los elementos que caracterizan a un sistema u orden constitucional, que debe obligatoriamente estar relacionado con la legitimidad democrática y la rendición de cuentas, entre otros aspectos.
Asimismo, hay quienes señalan que no se puede hablar de constitucionalización en el sistema multilateral de comercio debido a que éste no difiere de otros tratados del Derecho Internacional en general, incluyendo su sistema de solución de controversias (Allot, 2001; Harris, 1991; Steger y Bossche, 1998).
Otros autores no refutan el proceso de armonización con sentido constitucional de la OMC sino que afirman que el ámbito genuino de constitucionalización es el Derecho Internacional General, cuyo marco serïa la Convención de Viena. En ese sentido, la OMC no puede ser tratada como un caso aislado de constitucionalización, sino que estaría adentro del marco de la Convención (Cass, 2005) y que todo el Derecho Internacional estaría siendo armonizado en un sentido constitucional.En respuesta a dichas consideraciones se pueden tejer algunos comentarios. En primer lugar, el propio término constitucionalismo o constitucionalización tiene un origen estrechamente vinculado al pensamiento internacional, notadamenteel kantiano. En ese sentido, algunas visiones pierden de vista que hablar de armonización con sentido constitucional en el sistema multilateral no equivale a plantear que el sistema multilateral cuente con un constitucionalismo al estilo nacional. Desde luego, la OMC no posee todos los elementos que hacen a un sistema constitucional en los moldes domésticos. De hecho, el término constitucionalismo en el derecho interno se refiere a un núcleo de normas procedimentales y sustanciales (principios) que no se puede replicar totalmente no sólo en el sistema de comercio, sino que en ninguna esfera del Derecho Internacional, sobre todo los referidos a legitimidad democrática y rendición de cuentas. Es decir, el planteo que niega el proceso de armonización con sentido constitucional arguyendo la ausencia de legitimidad democrática impide cualquier avance en la discusión, ante la posibilidad de que esa falencia se resuelva. La solución en el caso sería admitir que términos como armonización con sentido constitucional no significa lo mismo que sistema constitucional en los moldes internos. Sería permitir avanzar en la descripción y análisis del fenómeno innegable de mayor armonización de reglas en el sistema internacional, caracterizando el proceso internacional usando los elementos más consensuados en la doctrina y jurisprudencia internacionales, como se está haciendo en este trabajo.
Asimismo, sobre la segunda objeción, la de que la constitucionalización de la OMC no se diferencia del Derecho Internacional General, hay tres puntos que pueden esgrimirse para rebatir dicho argumento. El primero es que el sistema de la OMC recurre a técnicas doctrinales más asociadas al Derecho Doméstico que al Internacional (por ej. la proporcionalidad y la competencia jurisdiccional). El segundo consiste en que la comunidad constituyente de la OMC es más reducida que la del Derecho Internacional en general. Existe un público especializado actuando como una comunidad que comparte ciertos entendimientos e interpretaciones. Ello no sucede con todos los tratados de Derecho Internacional. El tercer punto es que las decisiones del sistema de la OMC gozan de mayor aceptación que las de los tratados internacionales en general (Cass, 2005: 52-54). Eso se hace evidente en el uso recurrente de su sistema de solución de controversias y el alto nivel de acatamiento de sus decisiones.
Acerca del tercer argumento, de que la OMC no debe ser analizada como un caso de constitucionalización sino en el marco de la constitucionalización del derecho internacional general (Convención de Viena), hay que tener en cuenta que dicha Convención no es suficiente para describir el modo en que funciona el sistema de la OMC (sí puede decirse, en cambio, que es un marcoque está en la base de la OMC). Así, la OMC no se plantea como un sistema totalmente cerrado, pero tampoco se descarta su proceso autónomo de armonización con sentido constitucional.

2. La fragmentación en el Sistema Multilateral de Comercio³

Como se observó en la sección anterior, la creación de la OMC significó un avance en el proceso de armonización con sentido constitucional en el Sistema Internacional, más precisamente en el Derecho Económico Internacional. Sin embargo, dicho avance dista de ser lineal o uniforme. De hecho, en gran parte respondió a un momento de predominancia del paradigma neoliberal que contribuyó al auge del sistema multilateral. En otra medida, también responde a un intento por parte de la corriente que lo defiende de disimular las 'imperfecciones' del sistema, que son innúmeras y responden a muchos factores, mayormente políticos, y hacer ver un sistema mucho más coherente y armonizado que lo que es en realidad.
En esta sección se analizará el fenómeno de los Acuerdos Comerciales Regionales (ACR), su marco legal en el Sistema Multilateral de Comercio y su desarrollo desde el GATT hasta la actualidad. Se contextualizará el fenómeno reciente de expansión de los ACR y se analizarán los principales argumentos que se presentan en la literatura respecto de dicha expansión.
El objetivo es mostrar que la multiplicación de dichos acuerdos es un claro ejemplo de fragmentación del Sistema Multilateral de Comercio. Es una vía de escape para contrarrestar el avance del proceso de armonización en la OMC. De hecho, se demostrará que el alcance de los ACR es tan amplio y su número tan extenso, que cabe preguntar si la regla de la excepción no se invierte y dichos acuerdos no pasan a ser la regla y el sistema multilateral la excepción.
El término fragmentación encierra menor grado de complejidad que el de armonización con sentido constitucional, teniendo en cuenta que existe una menor densidad de construcción teórica alrededor del término y se observa que la mayor parte de los trabajos está dedicado a la técnica jurídica de solución de conflictos normativos en el marco de dicha fragmentación.
Sin embargo, algunas aclaraciones son necesarias. La fragmentación del mundo social internacional ha alcanzado significado jurídico especialmente al ir acompañada de la aparición de normas o complejos de normas, instituciones jurídicas o esferas de práctica jurídica especializado y (relativamente) autónomas (Barnhoorn y Wellens, 1995; Fischer-Lescano y Teubner, 2004; CDI, 2006). Lo que antes aparecía regido por el "Derecho Internacional General", se ha convertido en campo de operaciones para sistemas especialistas tales como el "derecho mercantil", el "derecho de los derechos humanos", el "derecho ambiental", el "derecho del mar" (CDI, 2006:12).
En ese sentido, la fragmentación puede ser entendida como multiplicación de regímenes que tienden a desarrollarse en diversos grupos históricos, funcionales y regionales separados entre sí y cuyas relaciones mutuas en muchos aspectos son análogas a las de los sistemas separados del derecho interno (Jenks, 1953: 403). Es el caso de la fragmentación inter-régimen (Slaughter, 2004).
La fragmentación también puede ser entendida como la multiplicación y el desarrollo de normas en el marco de un mismo régimen, en subgrupos de normas separadas y reagrupadas temática, geográfica o funcionalmente. En ese sentido, la fragmentación es intra-régimen. Es el caso, por ejemplo, de la red de acuerdos regionales, bilaterales, interregionales, unidos por una institución central como la OMC, que conforman el régimen o el sistema de comercio internacional. La fragmentación intra-régimen será el fenómeno a ser observado en este artículo. Más precisamente la fragmentación de las reglas del Sistema (o Régimen) Internacional de Comercio.
Con relación a la fragmentación, se tomó como base el Informe de la Comisión de Derecho Internacional de la OCU (CDI, 2006), además de los trabajos de Fischer-Lescano y Teubner (2004), y está compuesto por los siguientes elementos o dimensiones de análisis:

• Modificación de normas multilaterales entre algunas de las partes únicamente;
• Existencia de más de un tribunal competente para dirimir la misma controversia;
• Existencia de normas contradictorias que regulan situaciones similares; y
• Existencia de fallos contradictorios sobre la misma materia

2.1 La proliferación de los acuerdos y sus consecuencias: la "maraña" de normas (o "spaghetti" bowl) y las dimensiones de la fragmentación

Una de las consecuencias más relevantes de la proliferación de los ACR es la multiplicación y la fragmentación de normas en una "maraña" normativa. Desde el punto de vista del sistema multilateral de comercio y su intento de avanzar en un proceso constitucionalizador que armonice las normas alrededor del globo, el gran desafío es la complejidad que resulta de la multiplicidad de acuerdos comerciales en vigencia.
Cada ACR posee diferentes condiciones y obligaciones que se aplican a diferentes países y situaciones, lo cual puede llevar a obligaciones confusas y en conflicto. La variedad de estándares y normas presenta obstáculos a la facilitación del comercio ya que incrementa la complejidad administrativa y crea una "maraña" de distintas regulaciones que surgen de la fragmentación del Derecho Comercial Internacional dentro de la jurisdicción de los países.
Este hecho preocupa a la comunidad del comercio internacional y fue denominado de "Spaghetti Bowl" por Jagdish Bhagwati (2000) debido a la variedad de normas y estándares en vigencia en forma simultánea en todo el mundo. El mapa de la Figura I brinda una ilustración interesante de este escenario.
Asimismo, muchos ACR son utilizados por los países para driblear las prohibiciones impuestas por las reglas multilaterales. Es el caso, por ejemplo, de las medidas de inversión relacionadas con el comercio. La exigencia de contenido nacional, considerada una medida incompatible bajo las reglas del acuerdo TRIMs, está presente en los procesos de integración como regla de origen regional. Así, la antigua exigencia de contenido nacional, ahora prohibida por el TRIMs, se reconvirtió en una poderosa herramienta bajo el título de reglas de contenido regional. Bajo esa óptica, la prohibición del TRIMs fue, en gran medida, neutralizada por los acuerdos regionales de integración comercial (Peixoto, 2006).
La cantidad de ACR nos lleva a preguntarnos si en verdad el Sistema Multilateral de Comercio es la regla y los ACR son la excepción. La proliferación de acuerdos bilaterales y regionales erosiona el avance de las disciplinas armonizadoras de la OMC, poniendo en peligro la efectividad del Sistema Multilateral de Comercio para avanzar con el proceso constitucionalizador hacia los miembros.
En vista de que hay tantos ACR (y, por ende, más fragmentación de las reglas comerciales) y que las negociaciones de comercio multilateral son cada vez más difíciles, lo más probable es que el comercio realizado por excepción a la regla MNF sea cada más mas importante.
En ese sentido, los ACR y la maraña de normas que crean contribuyen a varias dimensiones de la fragmentación. La creación de ACR en sí misma significa la modificación de normas multilaterales entre algunas de las partes únicamente (es decir, los socios del ACR), que es la primera dimensión de la fragmentación. Además, esos acuerdos poseen sus propios sistemas de solución de controversias, como se ha detallado en el capítulo dos, lo que lleva a que exista más de un tribunal competente para dirimir la misma controversia, la segunda dimensión de la fragmentación. Asimismo, en el caso de las conductas prohibidas en la OMC y que sin embargo son permitidas en los acuerdos comerciales (como el citado caso de las inversiones), la maraña de normas contribuye a la existencia de normas contradictorias que regulan situaciones similares, que viene a ser la tercera dimensión de la fragmentación.
Con relación a la cuarta de las dimensiones de la fragmentación, la existencia de fallos contradictorios sobre la misma materia, eso será abordado en la próximo apartado, con el análisis de la jurisprudencia de la OMC acerca de los ACR.

2.2 Jurisprudencia de la OMC sobre ACR y su compatibilidad con las normas multilaterales

Mientras que el CACR hasta el momento no ha logrado analizar en forma efectiva las más de 570 notificaciones de ACR, el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la OMC, a través del Panel y el Órgano de Apelación (OA), tiene algunos fallos significativos con respecto a la compatibilidad de los ACR con las normas de la OMC y que dan cuenta de algunas.
Un caso destacado de la OMC respecto de los ACR es Turquía-Textiles, en el que se brindó un poco de claridad sobre las disposiciones del Artículo XXIV. Además, también se discutieron las implicancias legales del procedimiento de revisión del CACR y la competencia del OSD para analizar la compatibilidad de los ACR notificados. ⁴
El caso estaba relacionado con un reclamo que realizó India frente a Turquía, que había impuesto restricciones cuantitativas a los textiles indios alegando que eran necesarias para cumplir sus obligaciones según el Acuerdo de Unión Aduanera entre la CE y Turquía.⁵ Desde la perspectiva turca, debido a que la CE mantenía su propio conjunto de cuotas para los productos textiles de India, era necesaria la imposición de cuotas de acuerdo con el párrafo 8 del Artículo XXIV, que dispone que los miembros de las uniones aduaneras deben aplicar sustancialmente los mismos derechos y otras normas del comercio al intercambio con los no miembros. Sin embargo, el panel encontró que dichas cuotas no estaban cubiertas por el Acuerdo sobre Textiles de la OMC y, por lo tanto, no eran consistentes con el Artículo XI del GATT (Eliminación general de las restricciones cuantitativas).
Por otra parte, según el panel, el Artículo XXIV no puede nunca utilizarse para validar una excepción a una restricción cuantitativa ilícita. El hallazgo del panel no fue apoyado por el OA. El OA determinó que, en principio, el Artículo XXIV no se podía utilizar para validar la violación de ningún artículo del GATT siempre y cuando se dieran dos condiciones: (i) "… que la medida en cuestión sea introducida al formarse la unión aduanera que cumpla con todos los requisitos del subpárrafo 8 (a) y 5 (b) del Artículo XXIV; y (ii) "…la parte debe demostrar que la creación de la unión aduanera sería imposible si no se permitiera la introducción de la medida en cuestión". La parte interesada ha de probar la necesidad de implementar dicha medida.
Esta fue la primera disputa presentada ante OSD para analizar la legalidad del ACR notificado, cuya evaluación todavía no ha concluido. Este es precisamente el estado actual del MERCOSUR. Otra razón por la cual otorgarle importancia a este caso en el análisis del MERCOSUR es la prueba de la doble condición dispuesta por el OSD. El OSD aplicó los siguientes criterios en ambos casos que involucraron al MERCOSUR: el caso de Argentina – Calzados de 1998 y el de Brasil - Neumáticos recauchutados de 2002, que se analizan a continuación.
En el caso Argentina – Calzado con respecto a las medidas de salvaguarda dentro del alcance de los ACR, el OSD analizó la cuestión de la compatibilidad con las normas de la OMC.⁶
En 1998, la Comunidad Europea (CE) cuestionó la legalidad de las medidas definitivas de salvaguardia impuestas por Argentina para la importación de calzado originado en todos los miembros de la OMC, excepto los países del MERCOSUR. Argentina alegó que, según el Artículo XXIV del GATT y el Acuerdo sobre salvaguardias⁷, estaba autorizada a excluir a los miembros del MERCOSUR de dichas restricciones en vista de sus compromisos con la unión aduanera.
Sin embargo, la CE planteó que, cuando se llevó a cabo la investigación de Argentina, también se consideraron importaciones del MERCOSUR. Fue solo en una etapa posterior que Argentina decidió excluir las importaciones del MERCOSUR en la aplicación de las medidas de salvaguardia.
Por otra parte, la CE y otras partes, como Indonesia y los EE.UU., argumentaron que dichas medidas definitivas de salvaguardia no fueron impuestas por la unión aduanera, es decir, el MERCOSUR, sino únicamente por Argentina, lo que no les permitiría basarse en el Artículo XXIV y el Acuerdo sobre salvaguardias de la OMC. Indonesia y los EE.UU. dieron un paso más y sostuvieron que el MERCOSUR no había sido notificado según el Artículo XXIV, dado que sus miembros habían elegido notificarlo sólo según la Cláusula de Habilitación. En consecuencia, según su punto de vista, el MERCOSUR no podría invocar la condición de unión aduanera según el Artículo XXIV y la nota al pie del Artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias.
El OSD se limitó a analizar específicamente las cuestiones del Acuerdo sobre salvaguardias y evitó tratar en forma directa el tema de la compatibilidad del MERCOSUR con el Artículo XXIV y la Cláusula de Habilitación.

De acuerdo con el panel:
Respecto de los hechos del presente caso, Argentina no puede justificar la imposición de sus medidas de salvaguardia a fuentes de abastecimiento que no son miembros del MERCOSUR solamente en base a una investigación que encontró un serio perjuicio o amenaza causada por las importaciones de todas las fuentes, incluso las de otros Estados miembro del MERCOSUR.⁸

El OA apoyó los hallazgos del Panel:
En base al Acuerdo sobre salvaguardias, las medidas de salvaguardia deben aplicarse a las importaciones provenientes de "todas" las fuentes que se consideraron en la investigación subyacente. En consecuencia, la investigación de Argentina se considera inconsistente con el acuerdo dado que no incluyó las importaciones del MERCOSUR en la aplicación de sus medidas de salvaguardia mientras que había incluido dichas importaciones del MERCOSUR en la investigación.⁹

El segundo caso del OSD relacionado con el MERCOSUR, fue la disputa Brasil-Neumáticos recauchutados.¹⁰A pesar de que representó una oportunidad para que elOSD evaluara el cumplimiento del MERCOSUR con las normas de los ACR, no lo hizo y, una vez más, esquivó el tema y una decisión final sobre la legalidad del MERCOSUR.
Este caso, iniciado en el año 2002 por la CE contra Brasil, involucra temas de medio ambiente y salud pública combinados con integración regional. En esencia, está relacionado con una política comercial de Brasil que prohibía la importación de neumáticos recauchutados de todo el mundo, mientras que permitía su importación cuando eran producidos en el MERCOSUR.
Según la CE, la medida violaba el principio de la NMF y representaba una restricción cuantitativa de sus importaciones, lo cual es incompatible con las normas de la OMC. Brasil alegó que la importación de grandes cantidades de neumáticos recauchutados tenía un impacto severo en el medio ambiente brasileño y que las restricciones cuantitativas estaban justificadas según el Artículo XX (b) del GATT:

Artículo XX – Excepciones generales: a) reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo [el GATT] será interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o aplique las medidas: b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales.

Al mismo tiempo, la defensa de Brasil debió combinar los argumentos con las obligaciones con el MERCOSUR para justificar el trato discriminatorio. En este caso, el argumento era que Brasil estaba simplemente cumpliendo una decisión del sistema de solución de disputas del MERCOSUR, que había establecido que el país debía eliminar todas las barreras a la importación de neumáticos recauchutados provenientes del MERCOSUR. Es por esta razón que Brasil había modificado su política comercial sobre los neumáticos recauchutados y permitido la importación únicamente del MERCOSUR.
Al final, el OSD condenó la medida de Brasil invocando la lógica del caso destacado de Turquía – Textiles, a pesar de no haber basado la decisión en el Artículo XXIV. Si bien se entiende que los fundamentos del Artículo XX son necesarios para el comercio internacional, de acuerdo con la doble prueba que representó el caso Turquía – Textiles, la medida específica no puede constituir una discriminación injustificada o arbitraria entre países con las mismas condiciones.¹¹
El OA sostuvo que la medida constituyó una discriminación injustificada o arbitraria debido a que la justificación no estaba relacionada con el objetivo de la medida: la protección de la salud y la vida de los humanos, los animales o los vegetales. Si Brasil continuase importando neumáticos recauchutados del MERCOSUR, dicho objetivo se vería perjudicado. Los fundamentos del Artículo XX no se cumplieron.
Los principales hallazgos del OA son los siguientes:
Desde nuestra perspectiva, el fallo emitido por el tribunal arbitral del MERCOSUR no tiene fundamentos aceptables para la discriminación, dado que no posee relación alguna con el objetivo legítimo al que aspira la Prohibición de Importación alcanzada por el Artículo XX(b), e incluso va en contra de dicho objetivo, si bien en un pequeño grado. En consonancia, es nuestra opinión que la excepción del MERCOSUR dio como resultado una Prohibición de Importación que se aplicó de manera tal que constituye una discriminación arbitraria o injustificable.¹²
Por lo tanto, una vez más el OSD falló sobre la base de la regla de la excepción (Artículo XX) y no analizó al MERCOSUR según el Artículo XXIV.
También es necesario mencionar otra disputa presentada al OSD que, a pesar de que no se falló en base al Artículo XXIV, estableció pautas adicionales para interpretar la Cláusula de Habilitación. Es el caso CE - SGP.¹³
En el año 2003 se estableció un panel para evaluar el reclamo de la India contra las regulaciones de la CE que otorgaban preferencias arancelarias diferenciadas a países en vías de desarrollo en el marco del SGP. India sostenía que, según el SGP europeo, había cinco subsistemas específicos, cada uno con sus diferentes preferencias arancelarias y sus respectivos beneficiarios. India cuestionó en especial el Acuerdo sobre drogas de la CE y alegó que no cumplía con el principio de la NMF, al punto que algunos países en vías de desarrollo recibían beneficios arancelarios adicionales y otros, no. Básicamente, se le solicitó al OSD que emitiera un fallo sobre la validez del principio de la NMF dentro del esquema del SGP.

La disposición principal de la Cláusula de Habilitación invocada por India fue la nota al pie 3 del Párrafo 2, que establece:

El trato arancelario preferencial concedido por partes contratantes desarrolladas a productos originarios de países en desarrollo de conformidad con el Sistema Generalizado de Preferencias" será establecido observando "un sistema generalizado de preferencias sin reciprocidad ni discriminación que redunde en beneficio de los países en desarrollo.¹⁴

Según la India, la discriminación que sufrió con el esquema de SGP europeo no era consistente con la Cláusula de Habilitación.
El OA interpretó dicha disposición de la Cláusula de Habilitación en base al preámbulo de la OMC según el cual primero "es necesario realizar esfuerzos positivos para que los países en desarrollo, y especialmente los menos adelantados, obtengan una parte del incremento del comercio internacional que corresponda a las necesidades de su desarrollo económico"; y, segundo, los miembros de la OMC deberán "incrementar los medios para hacerlo, de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses según los diferentes niveles de desarrollo económico".¹⁵
El OSD falló que, si bien el preámbulo de la OMC permite el trato diferencial según los diferentes niveles de desarrollo económico de los Miembros, dicho trato debería otorgarse según objetivos y estándares positivos. El OSD condenó el SGP europeo por medio de su fallo:

El término «no discriminatorio» que aparece en la nota al pie 3 no prohíbe a los Miembros desarrollados otorgar aranceles diferentes a los productos originarios de distintos beneficiarios del SGP, siempre que dicho trato arancelario diferencial cumpla con el resto de las condiciones de la Cláusula de Habilitación. No obstante, al otorgar dicho trato arancelario diferencial, en virtud del término "no discriminatorio", se requiere que los países que otorgan las preferencias garanticen que exista un trato idéntico para todos los beneficiarios del SGP en situación similar, es decir, para todos los beneficiarios del SGP que posean "las necesidades comerciales, financieras y de desarrollo" que el tratamiento en cuestión pretenda satisfacer.¹⁶

El caso CE-SGP constituye un caso de jurisprudencia relevante para dicho ACR ya que también está fundamentado en la Cláusula de Habilitación.
Existen casos donde la jurisprudencia de los ACR y de la OMC entran en conflicto directo, como por ejemplo en el caso Argentina - pollos¹⁷ del año 2001. En este caso, Brasil inicialmente recurrió al sistema de solución de controversias del MERCOSUR¹⁸, alegando que la normativa de Argentina (Resolución ME 574/2000) y los procedimientos de investigación antidumping en los que se basa no eran compatibles con la normativa MERCOSUR sobre investigación y aplicación de derechos antidumping en el comercio entre los Estados partes del MERCOSUR.

Al respecto, el Tribunal decidió que si bien no hay normativa vigente en el MERCOSUR sobre el procedimiento antidumping, hay normativa vigente sobre la libre circulación de bienes que prohíben la aplicación de restricciones de cualquier naturaleza al comercio intrazona, salvo en las excepciones expresas resultantes en las normas vigentes y para ello cita el Tratado de Asunción y el Régimen de Adecuación Final a la Unión Aduanera (RAFUA), las reglas del GATT-OMC, entre otros.
El tribunal entiende entonces que es competente para apreciar si un procedimiento de investigación de dumping y las medidas antidumping adoptadas en base a ese procedimiento constituyen restricciones a la libre circulación de bienes o no, eso es, si incurren en el incumplimiento de normativa del MERCOSUR o no. En ese sentido, el Tribunal entendió que la Resolución referida y el procedimiento de investigación antidumping de Argentina no constituyen incumplimiento de la regla de libre circulación de bienes en el MERCOSUR, y no dio lugar al pedido por parte de Brasil.
Ante tal decisión, Brasil decide accionar el sistema de solución de controversias de la OMC e iniciar consultas el 6 de noviembre de 2001. En el año 2003 se dicta el informe del grupo especial (posteriormente adoptado por el OSD) en el que el Grupo Especial constató que la Argentina había sí actuado de manera incompatible con las obligaciones que le incumben en virtud de varios dispositivos del Acuerdo Antidumping.
En vista de lo expuesto, se pueden tejer algunas conclusiones. En primer lugar, en los muchos casos que se sometieron al OSD en sólo uno se evaluó en forma directa al Artículo XXIV y tuvo un fallo basado en él, que fue el caso Turquía – Textiles.
Como señaló Prazeres, una razón fundamental de la ausencia de fallos del OSD sobre las normas de los ACR es el síndrome del techo de cristal (Prazeres, 2008). Es decir, que un país evita cuestionar las iniciativas de ACR porque siente que él también está involucrado en un ACR que puede ser potencialmente cuestionado. Como evidencia, baste mencionar que a partir del caso Turquía – Textiles ningún Miembro de la OMC volvió a cuestionar a otro Miembro por su participación en un ACR.
Otra razón estructural de la ausencia de decisiones objetivas, ya sea por parte del CACR o del OSD, es que los Miembros de la OMC parecen ser reticentes a aclarar la interpretación y aplicación de las normas de los ACR porque tal aclaración podría limitar la estrategia que esos países llevan adelante en los ACR, cual sea, por ejemplo, la adopción de medidas de política comercial incompatibles con las reglas multilaterales.

Asimismo, como se puede observar en el caso Argentina-Brasil sobre los pollos, en que el Tribunal del MERCOSUR y el Grupo Especial de la OMC dictaron fallos opuestos sobre la adopción de medidas antidumping por parte de Argentina contra pollos provenientes de Brasil, los ACR contribuyen a la fragmentación de las normas del sistema multilateral por medio de otra de las variables consideradas en este estudio: la existencia de fallos contradictorios sobre la misma materia.

 

3.Las rondas de negociación de la OMC: de Doha hacia Bali, auge y decadencia del paradigma neoliberal

La OMC empezó a funcionar, los acuerdos de Marrakech fueron siendo implementados (no sin dificultades) y la deuda en agricultura siguió pendiente del lado de los PED. Los PED empezaron a constatar el alto costo que estaban pagando por la Ronda Uruguay. Hacia fines de los años 90, un cambio de estrategia de los PED era necesario. Por un lado, las estrategias de confrontación que apuntaban hacia el cambio del orden internacional —por medio del rechazo al orden establecido y la creación de una realidad contra-hegemónica a través de la UNCTAD— no dieron el resultado esperado. Por otro lado, tampoco dieron los resultados esperados las estrategias de colaboración en medio de las dificultades de fines de los años 80, la búsqueda por acceso a mercado y el intento de conseguir algún beneficio de la apertura unilateral.
Se observa entonces un cambio de estrategia hacia una confrontación "desde adentro". Ante la intención de los PD de inaugurar una "ronda del milenio", impulsando la profundización de los compromisos a través de los llamados 'temas de Singapur'¹⁹,los PED empezaron entonces una ofensiva para abrir una nueva ronda de negociaciones dedicada a los temas de desarrollo. Hicieron hincapié en una ronda que pusiera el desarrollo en el centro de la agenda y además promoviera el cumplimiento de los compromisos pendientes en agricultura por parte de los PD.
En la Conferencia Ministerial de Seattle (1999), el fallido intento de apertura de una nueva Ronda fue producto en gran parte de las presiones de la sociedad civil. Las ONGs demostraron una interesante capacidad de organización y lograron, en algunos casos, trascender el hermetismo de la OMC (Howse, 2002).
Sin embargo, el fracaso de Seattle también fue resultado de problemas de fondo como la ausencia de un tema que fuera denominador común entre los países (Odell, 2002) y la creciente tensión entre PED y PD, a pesar de algunas condiciones externas favorables a la negociación, como ser una mejor situación macroeconómica en general y el auge del paradigma neoliberal, entre otros.
La situación se revirtió en el 2001, en medio a la conmoción causada por los ataques del 11 de septiembre y la necesidad de dar señales positivas al mundo, sobre todo por parte de EEUU. Así, en el mismo año, los PD accedieron al lanzamiento en la Conferencia Ministerial de Doha, de la "Ronda de Doha para el Desarrollo".
No obstante, el cambio más marcado se hace notar en el 2003 en la Ministerial de Cancún con la creación del G-20²⁰. El G-20 nace a partir de una combinación de factores. La sensación de que la OMC no atendía de manera satisfactoria los intereses de los PED, sobre todo en temas agrícolas; la brecha visible que existía entre el compromiso de Doha en agricultura y el borrador en negociación; la posición de EEUU y UE de seguir intentando obtener mayores niveles de compromisos por parte de los PED, mientras presentaban una propuesta marco en agricultura que no sólo era acotada en relación a sus propios compromisos sino que contrariaba por completo los objetivos de la ronda (Urquiza, 2009:12).
Para disminuir esa brecha, hicieron hincapié en algunos puntos clave como la extensión de los periodos de transición en la implementación de los Acuerdos de Marrakech (con fuerte oposición de EEUU); la promoción de más y mejor asistencia técnica; la reforma del TRIPs²¹ –con la conciencia de que los PED reúnen el 80% de los recursos genéticos (GMOs) que son la base para la innovación–; la democratización de la OMC, a través de un aumento de la transparencia interna, externa; y el equilibrio entre los compromisos asumidos en agricultura y productos no agrícolas (NAMA).
Cabe resaltar que las coaliciones actuales de PED (post Ronda Doha) son bastante diferentes de las coaliciones más confrontadoras de la década de los 60-70, como el G-77, por ejemplo. Si bien siguen con la idea de fondo de que los PED comparten problemas y necesidades que deben ser tratados de manera colectiva, las coaliciones como el G-20 no piden la sustitución de la OMC por otra institución, no avanzan en una idea alternativa al modelo de inserción orientado a las exportaciones y el cambio que abogan es hacia adentro de la OMC en lugar de impulsar la construcción de otro régimen (Tussie, 2010:18).
Desde el principio quedó claro que el G-20 —así como algunas otras coaliciones formadas posteriormente como el NAMA 11²²— reunían poder suficiente para impedir el avance de las negociaciones y el cierre de la Ronda en caso de no lograr alcanzar sus objetivos.
En ese sentido, la principal negociación de Doha es el binomio agricultura versus productos no agrícolas. Allí se encuentra la mencionada "gran batalla" de la OMC: encontrar un equilibrio aceptable para todos entre agricultura (ayuda interna y acceso a mercado) y el NAMA (acceso a mercados de productos no agrícolas, por sus siglas en inglés). Todas las demás negociaciones de esta ronda quedaron en compás de espera, avanzando en cuestiones menores, sin tomar decisiones, sin cerrar acuerdos, a la espera de que se cerraran las negociaciones en esas modalidades.
La negociación de las flexibilidades en esas modalidades obedece a un criterio de liberalización de una "reciprocidad menos que plena", para atender los requisitos más generales de la Ronda del Desarrollo, y el equilibrio entre agricultura y NAMA como regla general.²³ Como regla específica, cada país o grupo de países negociaría sus flexibilidades de manera puntual.
A pesar de ese enfoque "a la carta", la agenda se estancó luego de la Conferencia de Hong Kong (2005), cuando se produjeron los últimos avances sobre la agenda de negociaciones, incluyendo una decisión sobre medidas especiales a ser adoptadas por los miembros a favor de los países menos adelantados.²⁴
La crisis global de mediados del 2008 acentuó la parálisis de las negociaciones. Luego de ello, se realizaron dos Conferencias Ministeriales en Ginebra (2009 y 2011) sin resultados y sin poder finalizar la ronda de Doha.
Finalmente, a fines de 2013 se logró avanzar con una agenda mucho más modesta y diferente de las sustantivas negociaciones de los momentos de auge de la ronda. El denominado "paquete de Bali" es un conjunto de medidas comerciales en tres temas: agricultura, facilitación de comercio y componente de desarrollo para los PMA; además de algunas decisiones del Consejo General en áreas como comercio electrónico y quejas de no violación y situación respecto al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio (ADPIC), así como otros asuntos pendientes de las reuniones ministeriales de la OMC. Realizada en Bali, la reciente Conferencia Ministerial de la OMC logró el primer acuerdo comercial formal firmado por los representantes de los países en casi dos décadas de negociaciones.
Agricultura fue uno de los puntos más polémicos teniendo en cuenta sobre todo la reserva de alimentos que defendía el G-33 encabezado por India. Esos países buscan mayor flexibilidad para la compra de alimentos a precios regulados cuando se trata del abastecimiento de reservas públicas de alimentos con propósitos de seguridad alimentaria y la cláusula de paz. Por medio de dicha cláusula, todos los países se comprometieron a abstenerse de iniciaracciones legales en estos sistemas en virtud del Acuerdo sobre Agricultura de la OMC, a cambio de mayor información y transparencia sobre la forma en que operan las reservas públicas de alimentos (Puentes, 2013:8).
Los miembros se comprometieron a revisar el resto de las negociaciones comerciales de la Ronda y a preparar un programa de trabajo "claramente definido" durante el año 2014 sobre cómo abordar los asuntos pendientes (ídem). Ese es el mandato del párrafo 1.11 de la Declaración de Bali, según el cual: Como una prueba más de esa adhesión, encomendamos al Comité de Negociaciones Comerciales que prepare, en los próximos 12 meses, un programa de trabajo claramente definido sobre las cuestiones restantes del Programa de Doha para el Desarrollo. Este se basará en las decisiones adoptadas en la presente Conferencia Ministerial, en particular sobre la agricultura, el desarrollo y las cuestiones relacionadas con los PMA, así como sobre todas las demás cuestiones comprendidas en el mandato de Doha que son fundamentales para poder concluir la Ronda. Se dará prioridad a las cuestiones del paquete de Bali en las que no se pudieron lograr resultados jurídicamente vinculantes.

Entre esos asuntos pendientes se encuentra el núcleo de la controversia que contribuyó al estancamiento de las negociaciones y al fracaso de la "mini ministerial" de Ginebra en 2008: el equilibrio entre los compromisos de acceso al mercado agrícola y los compromisos en NAMA en base a la reciprocidad menos que plena, además de las reformas a las políticas internas de apoyo agrícola.

4. Desafíos de la OMC

A pesar del avance reciente en Bali, la OMC viene enfrentando muchos desafíos, que son de diversa naturaleza. La organización es parte de un conjunto de tantas otras instituciones (como el FMI o el BM) que quedó atrapada en una lógica de negociación que responde a una configuración de fuerzas que ya no es la actual. A pesar de todas sus falencias, la OMC es la más transparente entre las organizaciones con poder vinculante, no tiene sistema de voto calificado o sistema de cuotas y es también la más monitoreada por sus miembros y es relativamente poco burocrática. Ello la hace más sensible a los cambios ocurridos en el escenario internacional (Peixoto, 2010).
China, Brasil, India, Argentina, Sudáfrica, entre otros, irrumpieron como fuertes líderes del grupo de PED; se proyectaron en posiciones de liderazgo en el sistema multilateral, con una mayor capacidad negociadora e impusieron límites al polo EEUU-UE, que había sido predominante en el sistema multilateral de comercio desde los tiempos del GATT.
La OMC también padece de la desconfianza por parte de los PED, lo que representa un obstáculo adicional en la tarea de dar respuestas adecuadas al cambio en el balance de poder entre sus miembros.

Los desafíos son también de orden institucional, lo que llevó a diversos estudios sobre su reforma²⁵. En ese sentido, se observan problemas sistémicos/constitutivos, como ser: demasiado énfasis en la reciprocidad, utilización de ficciones de soberanía en las negociaciones, posiciones demasiado fijadas desde la perspectiva del productor ("producer-oriented"), y dificultades asociadas al consenso (Van den Bossche, 2005:30).
Asimismo, el proceso formal de toma de decisiones sigue en tensión con la práctica, informal, incluyendo por ejemplo, la práctica del 'greenroom'. La regla de consenso tampoco parece estar adecuada a los nuevos desafíos, teniendo en cuenta que es muy efectiva en negociaciones donde hay o bien un alto grado de cohesión entre las partes o una gran desigualdad en el poder negociador de las mismas, que hace que algunas partes impongan su posición y obliguen al consenso o al menos silencien el disenso.
En ese mismo tema, tampoco está claro cuándo se toma una "decisión". Sería importante distinguir entre "decisiones" y "recomendaciones", y entre "decisiones de efectos externos" (obligaciones para los Estados miembros) y "decisiones de efectos internos" (obligaciones para los órganos de la OMC) (Van den Bossche, 2002: 77).
El "compromiso único" también vino a complicar el panorama. Fue concebido en un momento particular, donde había un consenso más o menos uniforme acerca del paradigma neoliberal, mezclado con la capacidad de presión de las grandes potencias, y posición de debilidad de muchos países líderes del mundo en desarrollo. Todos esos factores hicieron posible que los países aceptaran firmar el paquete completo de los acuerdos de Marrakech. Hoy esta regla limita mucho el margen de maniobra de los países y hace que los mismos sean más cuidadosos acerca de lo que van a negociar (ídem, p. 76).
A esos problemas se suman los referidos a la transparencia de la información y al hermetismo de la OMC a la participación de la sociedad civil, que traen aparejada la cuestión de su (falta de) legitimidad democrática. A partir de la Conferencia de Seattle, y su fracaso, liderado por las organizaciones no gubernamentales, se ha puesto más atención al déficit democrático de la OMC. Se empezaron a organizar foros para la sociedad civil y se permite su participación en algunas reuniones de comités y consejos. Sin embargo, queda mucho por hacer para avanzar en el ámbito, dado que la OMC es sin dudas una organización que impacta directamente sobre la vida de la población de sus miembros y sin embargo sigue alejada de procesos democráticos de toma de decisiones o de mecanismos de transparencia y rendición de cuentas hacia la sociedad civil.

Por último, se destacan los desafíos derivados de la multiplicación de los regímenes del sistema internacional, que se especializaron a lo largo del siglo XX y crearon conexiones complejas entre sí. En el caso del comercio, es cada vez más difícil separar sus debates de cuestiones como el medioambiente, la salud pública, los derechos humanos, las migraciones, los estándares laborales, etc. La agenda "comercio y otros (temas relacionados)" es extensa y fue objeto de muchos estudios académicos y simposios internacionales, sin que se llegue a resolver uno de sus principales dilemas: restringir la acción de la OMC a temas comerciales, a pesar de sus impactos en otros ámbitos de la vida social, o forzar el marco del sistema multilateral para que incluya principios no comerciales y así tomar responsabilidad sobre los impactos que provoca en las otras áreas.

 

Reflexiones finales

Muchos de los cambios que se observaron con la creación de la OMC iniciaron un debate sobre el proceso de armonización normativa del sistema multilateral de comercio. Dicho proceso tendría un sentido o sesgo constitucional por vincularse con algunos principios propios de sistemas constitucionales occidentales modernos. De hecho, de acuerdo con las dimensiones de armonización/constitucionalización formuladas y aplicadas en este artículo, los cambios ocurridos en el sistema multilateral dan cuenta de la existencia de una mayor armonización con sentido constitucional del régimen de comercio multilateral. Los principales aspectos de esa evidencia son la existencia de una 'norma fundante', la carta de la OMC, el poder vinculante de sus normas, la delineación de procesos de toma de decisiones, de competencias, la creación de instituciones con poder normativo, la creación de un órgano judicial interno de interpretación normativa, todos ellos principios relacionados con la noción de lo constitucional.
No obstante ello, algunos autores afirman que, particularmente en el caso de la OMC, la falta de transparencia en los procesos de toma de decisiones y la ausencia de legitimidad democrática que descansa directamente en la voluntad de los pueblos son motivos por los que, a pesar de que se puede observar un armonización constitucionalizadora'formal', ésta no cumple con las dimensiones más'sustanciales' de la noción de constitucional.

Si bien es cierto que el proceso de armonización/constitucionalización en la esfera internacional no puede ser negado, también es cierto que tampoco debe ser considerado en los mismos términos que un sistema constitucional doméstico. De hecho, la esfera internacional carece de algunos elementos típicos del constitucionalismo doméstico y, salvo que se cree un sistema de gobierno global (democrático constitucional), esa carencia no se suplirá. Mientras tanto, avanzan procesos de consolidación normativa con cierto sentido constitucional, como en el caso de la OMC y es necesario destrabar el debate y analizarlos.
También es cierto que ese avance se dio en un momento único del sistema multilateral de comercio, en una confluencia de variables que hicieron posible la consolidación del sistema en medio a la hegemonía del pensamiento neoliberal como base teórica predominante en la comunidad epistémica dedicada al régimen comercial en aquel momento.
El nivel de consenso (real y también forzado) en torno a las reformas neoliberales permitió que se diera ese avance en la armonización normativa con sentido constitucional del sistema, con la creación y el fortalecimiento de la OMC como una institución que es quizás el principal símbolo del pensamiento neoliberal en el sistema internacional. Sin embargo, para que ese proceso de armonización se sostenga en el tiempo, es necesario también sostener un nivel de consenso que ya no existe actualmente ni en el ámbito internacional en general ni en el sistema multilateral de comercio en particular.
Por su parte, todo el avance de la armonización vino acompañado de un proceso creciente de fragmentación, dada la fuerte expansión de los Acuerdos Comerciales Regionales (ACR) a partir de los años 90 del siglo XX. Las razones para ese incremento son variadas, sobre todo económicas y geopolíticas. Además, en comparación con las negociaciones multilaterales, las negociaciones preferenciales (regionales, bilaterales) son, en general, menos complejas y logran avanzar en grandes olas expansivas significativas.
Y como pudimos analizar en este trabajo, la relación entre el marco multilateral y los ACR dista de ser armoniosa. Los ACR fragmentan el marco multilateral; debido a su naturaleza, son hostiles al principio de no discriminación que caracteriza el marco de la OMC. Asimismo, colaboran para la fragmentación y proliferación de las normas, en forma de maraña (Spaghetti Bowl). En ese sentido, se ha apuntado a los ACR como responsables del debilitamiento del sistema multilateral de comercio. Lo cierto es que, ante las estadísticas de comercio real, se observa que la mayor parte del comercio mundial efectivamente se realiza por reglas preferenciales y cabe indagar si los ACR son una excepción al sistema multilateral o si es al revés.
La compatibilidad del enmarañado de normas creadas por los ACR y las reglas multilaterales es dudosa, como así lo demuestra la prudencia del Comité de Acuerdos Comerciales Regionales (CACR) en evaluar los acuerdos de integración y la tímida actividad del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) en los fallos a ese respecto. Asimismo, en algunos casos hay flagrante incompatibilidad con las reglas multilaterales, como en el caso de normas de origen preferenciales con relación a requisitos para las inversiones. Ante esas observaciones, cabe preguntarse si el sistema de comercio mundial se está alejando del multilateralismo no discriminatorio y avanzando hacia un sistema más fracturado y fragmentado fundado en el bilateralismo y el regionalismo. Probablemente la respuesta sea positiva.
Sin embargo, no se debe evaluar ese panorama como algo necesariamente negativo. Al mirar el escenario desde esa perspectiva, se observa que el sistema internacional no se armoniza o se fragmenta de manera autónoma, ni tampoco permanente y que luego de la creación de la OMC y el gran auge del neoliberalismo, el balance de poder entre sus miembros está cambiando. Históricamente, las coaliciones conformadas por los países desarrollados occidentales han dominado las principales organizaciones internacionales dedicadas a temas económico-comerciales, tales como el GATT-OMC (también el FMI, el Banco Mundial, etc.) (Cox y Jacobson, 1973; Tussie, 1987). Sin embargo, la acción de países emergentes y sus coaliciones se viene intensificando en los últimos años y están logrando incidir en las negociaciones e incluso bloquearlas (aunque con menor capacidad de reformas sustantivas en la agenda). Es decir, el escenario refleja la realidad compleja de dicha institución, atravesada por un escenario de negociaciones constantes, avances y retrocesos, disputas por los espacios de poder y por la capacidad de imponer agendas, además de que anuncia el debilitamiento de la hegemonía neoliberal y la reconfiguración de poder entre los actores más relevantes del sistema.

Hoy por hoy, la OMC es una organización en crisis, entendida en los términos gramscianos, en que algo nuevo está naciendo, pero lo viejo no termina de morir. Las condiciones excepcionales que proporcionaron su creación y el consenso alrededor de los principales puntos de su agenda ya no están presentes. Es probable que ese escenario de crisis subsista durante varios años y lo que se esperaría entonces es que la inercia al sesgo constitucional que arrastra la OMC desde su creación se vea cada vez más desafiada por la tendencia a la fragmentación y multiplicación de reglas. Mientras tanto, se trata de alcanzar un mínimo denominador que reúna niveles mínimos de consenso, representados por el paquete de Bali. Un escenario realista a futuro puede ser considerar la flexibilización de algunas de las reglas de la OMC, sobre todo aquellas que contribuyeron en su momento al avance de la armonización, como ser el compromiso único, lo que permitiría una mayor capacidad de adaptación a los crecientes cambios de contexto y contribuiría, por consiguiente, a la supervivencia (con relevancia) del sistema multilateral de comercio.

Referencias

1 Si bien Lang considera su aporte como contrapuesto a la visión anterior sobre intereses materiales, las que considera demasiado simplistas y objetivistas, lo cierto es que ambas visiones son complementarias, y apuntan al mismo sentido de los argumentos esgrimidos en este capítulo. El autor usa el término 'objetivista' según la definición de Bourdieu, para quien 'objetivista' se refiere las explicaciones de la realidad social que la tratan como una estructura objetiva, surgida de afuera, cuyas articulaciones pueden ser materialmente observadas, medidas, mapeadas, independientemen-te, de las representaciones de los que viven en dicha realidad (Bourdieu apud in Lang, 2011: 7)

2 La regla de la mayoría no es aplicable en ciertos casos, entre los que se destacan: artículos IX y X de la Carta, artículos I y II del GATT, artículo II:1 GATS, y artículo 4 TRIPS

3 Algunos apartados de esta sección están basados en Celli, Tussie, Peixoto y Salles (2010).

4 Turquía: Restricciones a la importación de productos textiles y prendas, Caso DS34.

5 Para leer el acuerdo entre la CE y Turquía, ver http://ec.europa.eu/trade/creating-opportunities/bilateral-relations/countries/turkey/.

6 Argentina — Medidas de salvaguarda para la importación de calzado (DS121).

7 La base jurídica específica de este caso es la nota al pie del Artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias, que expresa: "Una unión aduanera podrá aplicar una medida de salvaguardia como entidad única o en nombre de un Estado miembro. Cuando una unión aduanera aplique una medida de salvaguardia como entidad única, todos los requisitos para la determinación de la existencia o amenaza de daño grave de conformidad con el presente Acuerdo se basarán en las condiciones existentes en la unión aduanera considerada en su conjunto. Cuando se aplique una medida de salvaguardia en nombre de un Estado miembro, todos los requisitos para la determinación de la existencia o amenaza de daño grave se basarán en las condiciones existentes en ese Estado miembro y la medida se limitará a éste. Ninguna disposición del presente Acuerdo prejuzga la interpretación de la relación que existe entre el artículo XIX y el párrafo 8 del artículo XXIV del GATT de 1994."

8 Informe del panel sobre Argentina – Calzado. Distribuido el 25 de junio de 1999.

9 Informe del OA sobre Argentina – Calzado. Adoptado el 12 de enero 2000.

10 Brasil — Medidas que afectan la importación de neumáticos recauchutados (DS332).

11 Brasil — Neumáticos recauchutados. Informe del OA adoptado el 17 de diciembre de 2007.

12 Brasil — Neumáticos recauchutados. Informe del OA.

13 Comunidades europeas – Condiciones para el otorgamiento de preferencias arancelarias a países en desarrollo.

14 La Cláusula de Habilitación, conocida formalmente como "Trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo", se adoptó el 28 de noviembre de 1979 en el marco de la Ronda de Tokio.

15 Preámbulo del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio.

16 Informe del OA CE-SGP adoptado el 7 de abril de 2004.

17 Argentina - Derechos antidumping definitivos sobre los pollos procedentes de Brasil (DS 241).

18 Laudo IV, 2000 – Aplicación de medidas antidumping contra la exportación de pollos enteros provenientes de Brasil, Resolución 574/2000 del Ministerio de Economía de la República Argentina". Disponible en: http://badicc.eclac.cl/controversias/mercosur.htm?perform=desplegar, último acceso el 25/02/2014.

19 En alusión a la conferencia ministerial realizada en ese país en diciembre de 1996, donde se discutieron los siguientes temas: inversiones, compras gubernamentales, competencia y facilitación de comercio,

20 El G-20 está formado por: Argentina; Bolivia; Brasil; Chile; China; Cuba; Ecuador; Egipto; Filipinas; Guatemala; India; Indonesia; México; Nigeria; Pakistán; Paraguay; Perú; Sudáfrica; Tailandia; Tanzanía; Uruguay; Venezuela y Zimbabwe.

21 Lo que fue parcialmente logrado con la Declaración sobre TRIPs y Salud Pública y la Enmienda al Acuerdo TRIPs.

22 El NAMA 11 está formado por: Argentina; Brasil; Egipto; Filipinas; India; Indonesia; Namibia; República Bolivariana de Venezuela; Sudáfrica y Túnez.

23 Regla prevista en el párrafo 24 de la Declaración de la Ministerial de Hong Kong (2005).

24 Ver Declaración Ministerial de Hong Kong en: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min05_s/final_text_s.htm

25 Ver el informe Sutherland encargado por la OMC y los comentarios sobre el mismo como ser, Pauwelyn (2005) "The Sutherland Report: A missed Opportunity for Genuine Debate on Trade, Globalization and Reforming the WTO", Journal of International Economic Law, v. 8, n. 2, pp.329-340. Van Den Bossche, P. (2005). "Debaring Future of the World trade Organization: Divergent Views on the 2005 Sutherland Report", Journal of International Economic Law, v.8, n. 3, pp. 759-768; Tempone, 2007, op.cit.

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