EL ROL DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO¹

THE ROLE OF PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY IN INTERNATIONAL LAW

 

María Alejandra Sticca²

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Resumen: En este breve artículo pretendemos destacar sintéticamente el rol que desempeña el principio de proporcionalidad en distintos ámbitos del derecho internacional. Si bien, a primera vista, no se discute su rol en materia de uso de la fuerza y legítima defensa, este principio también tiene un rol importante por ejemplo en materia de contramedidas, estado de necesidad, reparación del hecho internacionalmente ilícito, derecho internacional del medio ambiente, derecho del mar, derecho internacional económico, entre otros.

Palabras-clave: Principios generales del derecho - Proporcionalidad -Derecho internacional.

Abstract: In this brief article, we try to highlight in compact way the role played by the principle of proportionality in different areas of interna-tional law. Although its role in the use of force and self-defense is not at ñrst sight discussed, this principle also plays an important role, for example in the ñeld of countermeasures, state of necessity, reparation of the internationally wrongful act, international environmental law, the law of the sea, international economic law, among others.

Keywords: General principles of law - Proportionality - International law.

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Sumario: I. Introducción.- II. Origen de la proporcionalidad.- III. Proporcionalidad y circunstancias excluyentes de ilicitud.- IV. Reparación del hecho internacionalmente ilícito.- V. El principio de proporcionalidad y la protección del medio ambiente.- VI. La proporcionalidad en el derecho del mar.- VII. Derecho internacional económico.- VIII. Conclusión. - IX. Bibliografía.

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I.    Introducción

La proporcionalidad se define como “del lat. proportionalitas - atis: 1. f. Conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí” (1).

Entendemos a la proporcionalidad como un principio general del derecho (PGD) aplicable en el ámbito del derecho internacional, no como un principio del derecho internacional general (2). Siguiendo a Drnas diremos que “Los PGD han sido concebidos como enunciaciones nacidas en foro doméstico, de carácter general, abstracto, receptados en el art. 38.1. c) del Estatuto de la CIJ (fuente principal, autónoma)” (3).

Entre los principios generales del derecho podemos mencionar i.a. pacta sunt servando,, buena fe, no abuso de derecho, equidad, obligación de reparar el daño causado, rebus sic stantibus.

Barberis afirmó que “Es preciso diferenciar entre los principios generales del derecho y los principios generales del derecho internacional. Estos últimos son las normas fundamentales del derecho de gentes, tienen un origen consuetudinario, y por lo tanto, se hallan previstos en el art. 38.1 b) del Estatuto" (4). Este autor considera que los PGD son “aquellas normas jurídicas no creadas por ninguna otra manera determinada", y que son transferibles al orden internacional. Sigue afirmando que “los PGD se aplican en el derecho internacional en virtud de una norma consuetudinaria que autoriza su aplicación supletoria. Es decir, una norma de costumbre indica que, en ausencia de otra norma jurídica internacional y en ciertas situaciones, se aplicarán supletoriamente los principios generales del derecho" (5).

Por su parte, Sorensen (6) consideró a los PGD como principios base de cohesión del derecho internacional con el interno.

II.    Origen del principio de proporcionalidad

El origen remoto del principio de proporcionalidad en el derecho se remonta a la Grecia de Aristóteles con su concepto de justicia, mas su aplicación tiene lugar siglos después y recién en el derecho contemporáneo se ha convertido en una pieza clave (7) (8) (9).

Ya en el derecho internacional clásico se encuentran algunas referencias a este principio, pero adquirió significación con el derecho internacional contemporáneo, especialmente a partir de la adopción de la Carta de las Naciones Unidas y la consagración del principio de prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza. Debemos destacar su carácter de conditio sine qua non de toda medida defensiva.

El principio de proporcionalidad puede operar en distintos campos del DIP, por ejemplo, en contramedidas, legítima defensa, derecho internacional humanitario, derecho de los derechos humanos, derecho comunitario, derecho del mar, derecho internacional del medio ambiente, tratamiento a extranjeros. Puede desempeñar distintas funciones según el área del derecho internacional en el que funcione.

Este principio se mueve en el nivel de la relación entre fines y medios, debe existir una adecuación entre los medios empleados y los objetivos perseguidos.

Peters plantea que existen tres versiones del principio de proporcionalidad. La primera se da en una relación horizontal entre Estados, en este caso el principio se refiere a la relación entre la acción (violación del derecho internacional) de un Estado y la reacción permitida al otro Estado. La segunda versión, diagonal perteneciente a individuos. En este caso la relación se da entre interés público nacional y los intereses particulares de los individuos o inversores. La tercera versión se refiere a la relación vertical entre intereses públicos globales y los intereses particulares de los Estados (10).

Es un principio estructural que incluye tres subprincipios: a) adecuación, b) necesidad y c) proporcionalidad stricto sensu.

a) Adecuación requiere que los medios sean adecuados/pertinentes para alcanzar legítimos objetivos.

b)    Necesidad los medios sean necesarios para alcanzar el fin, esto es que si hay otros medios menos restrictivos/lesivos a los intereses capaces de alcanzar el mismo resultado se debería adoptar ese medio menos restrictivo. Es consecuencia del principio de adecuación y demando una comparación y elección entre los diferentes medios con el mismo fin.

c)    Proporcionalidad stricto sensu.

III. Proporcionalidad y circunstancias excluyentes de ilicitud

Para Barboza ciertas causales de exclusión de ilicitud del proyecto de la CDI sobre responsabilidad de los Estados por hecho internacionalmente ilícito como la legítima defensa, el estado de necesidad y el peligro extremo, son miembros de la familia llamada “necesidad'; Las tres situaciones son especies de un genérico estado de necesidad (11).

La “necesidad” es el género. El peligro extremo, el estado de necesidad, la legítima defensa y las contramedidas son casos de necesidad. Todas ellas tienen los mismos caracteres básicos, las diferencias entre ellas son específicas (12). Las tres circunstancias consideradas tienen sus raíces en el carácter descentralizado del derecho internacional y de la comunidad internacional.

Para el citado autor, en los tres miembros de la familia que señalamos concurrirían los siguientes caracteres:

a)    La necesidad, que legitima la violación por un Estado de una obligación internacional que protege el bien jurídico de otro Estado.

b)    La proporcionalidad, que se manifiesta, tanto en el ámbito de la legítima defensa como en el de las represalias, en una cierta equivalencia entre acción y reacción (proporcionalidad) y en el ámbito del estado de necesidad del art. 25 una también equivalencia entre los intereses en conflicto. En suma, en las tres, la necesidad, al par que justifica el ataque a uno de los bienes jurídicamente protegidos del otro Estado, le fija un límite. Ese límite es el de obrar dentro de lo que la necesidad exige, pero sin sobrepasarlo.

c)    La existencia de un conflicto entre aquellos bienes jurídicamente protegidos que provocó la necesidad de sacrificar uno de ellos.

Así tenemos que ese principio actúa como un límite al poder de un Estado al momento de adoptar una contramedida. En este ámbito, la proporcionalidad no sólo debe ser analizada desde el punto de la proporcionalidad de la medida adoptada respecto del hecho ilícito precedente sino también la contramedida debe ser proporcional al objetivo perseguido cual es: que se cese en el ilícito y que se pueda solucionar la controversia.

La proporcionalidad en materia de contramedidas está expresamente concebida como una condición en el artículo 51 del Proyecto de artículos de la CDI sobre responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos (13). Proporcionalidad: “las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y los derechos en cuestión''.

Este artículo establece un límite esencial en la adopción de contramedidas por un Estado lesionado sobre la base de la proporcionalidad. La proporcionalidad constituye una medida de seguridad en cuanto que las medidas no proporcionadas pueden dar lugar a la responsabilidad del Estado que las adopta.

Sicilianos sostiene: “The obligation to respect the principle of proportionality du-ring the application of countermeasures is generally accepted in contemporary inter-national law. However, views differ significantly in regard to its meaning and content; this may be attributed to the flexibility and fluidity of the concept of proportionality. One may propose two basic criteria for delimiting the concept: i) the effects, or even better, the results of both the wrongful act and the reaction; and ii) the objective which the injured state wishes to achieve by its reaction. In other words, countermeasures are in conformity with the proportionality principle if their effects are proportional to the gravity of the situation created by the illegal behavior for the injured State, as well as with respect to the desired aim, as this is determined by the nature of the vio-lation'' (14).

Establecer si la reacción es proporcional y si es equivalente o no a la gravedad del hecho ilícito antecedente y a la reacción, y entre el hecho ilícito y el daño no es una cuestión fácil, por lo que se ha buscado introducir en el esquema legal de las represalias elementos de equidad (15).

La proporcionalidad también es un principio central en la noción de estado de necesidad toda vez que el hecho necesitado no debe afectar gravemente un interés esencial del otro Estado o de la comunidad internacional en su conjunto.

Encontramos algunos ejemplos en la jurisprudencia, así en el caso Naulilaa (1928 Tribunal arbitral: responsabilidad de Alemania por daños causados en colonias portuguesa en el sur de África - Angola) sostuvo “incluso si se admitiera que el derecho de gentes no exige que la represalia guarde proporción aproximativa con la ofensa, ciertamente se deberían considerar excesivas y por tanto ilícitas, las represalias totalmente desproporcionadas con el acto que las motivó”

La Corte Internacional de Justicia en su sentencia del 25 de setiembre de 1997 en el Asunto Gabcikovo-Nagymaros, en los párrafos 83 a 87 señaló las condiciones que deben reunir las contramedidas, a saber:

-    Deben estar dirigidas exclusivamente contra el Estado autor del hecho ilícito frente al que se reacciona (16).

-    El Estado lesionado debe haber invitado al Estado autor del ilícito a poner fin a su comportamiento o a repararle el perjuicio causado (17).

-    Los efectos de una contramedida deber ser proporcionales (18) a los daños sufridos, teniendo en cuenta la gravedad del hecho ilícito y los derechos implicados (19).

-    La contramedida debe tener por fin incitar al Estado autor del ilícito a ejecutar las obligaciones que le incumben en Derecho Internacional y, por tanto, la medida debe ser reversible (20).

En la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia relativa a "Las Consecuencias legales de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado" emitida el 9 de julio de 2004, párrafos 138 a 141, la Corte se detiene a analizar la posibilidad de invocar por parte de Israel legítima defensa y estado de necesidad en tanto que circunstancias excluyentes de ilicitud. En la exposición escrita presentada por la República de Francia ante la CIJ, se analiza un punto central para la invocación de circunstancias excluyentes de ilicitud, cual es la proporcionalidad que debe existir entre la construcción del muro y las amenazas a las que se responde (21).

De lo expuesto surge con claridad que la proporcionalidad juega un rol central en materia de contramedidas y que lo que es proporcionado no es una cuestión que pueda determinarse precisamente. La proporcionalidad debe evaluarse teniendo en consideración no sólo el elemento puramente cuantitativo relativo al daño sufrido, sino también factores cualitativos tales como la importancia del interés protegido por la norma violada y la gravedad de la violación.

La proporcionalidad se refiere a la relación entre el hecho internacionalmente ilícito y la contramedida. En algunos casos, la proporcionalidad está vinculada al requisito del propósito enunciado en artículo 49 del proyecto de la CDI antes citado “El Estado lesionado solamente podrá tomar contramedidas contra el Estado que sea responsable de un hecho internacionalmente ilícito con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumban en virtud de lo dispuesto en la segunda parte" La contramedida debe ser una medida necesaria/adecuada para cumplir su objetivo perseguido.

El artículo 25 del Proyecto de la CDI referido establece los siguientes requisitos para la invocación del estado de necesidad:

1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho:

a)    sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente; y

b)    no afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto.

2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si:

a)    la obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad; o

b)    el Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.

Se establece la necesidad de proporcionalidad del hecho necesitado al exigirse que dicho hecho no entrañe el sacrificio de un interés del otro Estado comparable o superior.

Por un lado, la proporcionalidad determina las condiciones bajo las cuales un Estado puede dejar de cumplir una obligación y, por otra parte, sirve para determinar los límites a la medida que puede adoptar el estado necesitado. Es decir, se debe efectuar un balance entre el mal que se pretende evitar y el hecho necesitado.

En estos casos se debe evaluar la proporcionalidad entre la razonabilidad de la medida adoptada por el Estado para defender su interés y por otro lado evaluar los beneficios de tal acción frente al perjuicio/daño sufrido por los otros sujetos.

En “BG group Plc v. República Argentina” resuelto por UNCITRAL en diciembre de 2007 el tribunal sostuvo que la posición de Argentina de que el criterio de “the only way" para defensa de necesidad puede ser satisfecho con la introducción de un test de proporcionalidad y alternativa racional.

Argentina elaboró sobre el criterio apropiado que debe aplicar el tribunal: 1) si las medidas tuvieron un objetivo legítimo; 2) si las medidas estuvieron adaptadas al logro de ese objetivo; y 3) si el gobierno adoptó la medida menos perjudicial (22).

Xiuli sostiene que “the proportionality principle is more demanding and has more effects on the host state's regulatory rights to foreign investment than the principle of nondiscrimination” (23).

IV. Reparación del hecho internacionalmente ilícito

El art. 35 del Proyecto de CDI citado, al referirse a la “restitución', establece que el Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa restitución no sea materialmente imposible no entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemnización.

El párrafo 3 del art. 37 impone limitaciones a la obligación de dar satisfacción “La satisfacción no será desproporcionada con relación al perjuicio y no podrá adoptar una forma humillante para el Estado responsable'.

V.    El principio de proporcionalidad y la protección del medio ambiente

Uno de los principios neurálgicos del derecho internacional del medio ambiente es el de precaución, el que fue receptado la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992), en los siguientes términos:

“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente"

El “principio de proporcionalidad" que debe acompañar a la “precaución" implica la necesidad de verificar si los medios elegidos (limitaciones a la actividad presuntamente riesgosa) son adecuados a la realización del objetivo pretendido y si no ha habido exceso en la relación medio-fin (Asunto C-183/95, Affish BV/ Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees, sentencia del TJCE de 17 de junio de 1997). El “principio de proporcionalidad", a más de requerir que las medidas no vayan más allá de lo necesario para lograr el fin pretendido, exige que esas medidas, siempre, sean consideradas como presunciones juris tantum que admiten prueba en contrario (Asunto C-286/94, C-401/95, C-47/96. GarageMolenheideBVBAy otros/BelgischeStaat, sentencia del TJCE de 18 de diciembre de 1997) (24).

Un ejemplo interesante y actual de aplicación del principio de proporcionalidad en la protección de especies y recursos es la sentencia pronunciada por la Corte Internacional de Justicia en marzo de 2014 en el asunto Caza de ballenas en el Antártico (Australia v. Japón. Nueva Zelanda interviniente) (25) (26).

VI.    La proporcionalidad en el derecho del mar

En la Zona Económica Exclusiva la proporcionalidad tiene un rol importante porque el Estado ribereño tiene sólo los poderes necesarios para proteger algunos de sus intereses económicos.

También podemos mencionar el artículo 221 Medidas para evitar la contaminación resultante de accidentes marítimos de la Convención sobre Derecho del Mar de 1982, el que se refiere a la proporcionalidad.

“Ninguna de las disposiciones de esta parte menoscabará el derecho de los Estados con arreglo al Derecho internacional, tanto consuetudinario como convencional, a tomar y hacer cumplir más allá del mar territorial medidas que guarden proporción con el daño real o potencial a fin de proteger sus costas o intereses conexos, incluida la pesca, de la contaminación o la amenaza de contaminación resultante de un accidente marítimo o de actos relacionados con ese accidente, de los que quepa prever razonablemente que tendrán graves consecuencias perjudiciales (...)"

VII. Derecho internacional económico

En el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC) encontramos el artículo 22 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, el que al referirse a la Compensación y suspensión de concesiones (27) establece: “4. El nivel de la suspensión de concesiones u otras obligaciones autorizado por el órgano de solución de diferencias (OSD) será equivalente al nivel de la anulación o menoscabo" “7. El árbitro, que actúe en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo 6 no examinará la naturaleza de las concesiones u otras obligaciones que se hayan de suspender, sino que determinará si el nivel de esa suspensión es equivalente al nivel de la anulación o el menoscabo. El árbitro podrá también determinar si la suspensión de concesiones u otras obligaciones propuesta está permitida en virtud del acuerdo abarcado. Sin embargo, si el asunto sometido a arbitraje incluye la reclamación de que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, el árbitro examinará la reclamación. En el caso de que determine que no se han seguido dichos principios y procedimientos, la parte reclamante los aplicará de conformidad con las disposiciones del párrafo 3. Las partes aceptarán como definitiva la decisión del árbitro y no tratarán de obtener un segundo arbitraje. Se informará sin demora de la decisión del árbitro al OSD: y éste, si se le pide, otorgará autorización para suspender concesiones u otras obligaciones siempre que la petición sea acorde con la decisión del árbitro, a menos que decida por consenso desestimarla';

En este caso encontramos la proporcionalidad en términos de equivalencia entre medios y fines que se persiguen.

Dentro del sistema de solución de diferencias de la OMC encontramos que el principio de proporcionalidad ha sido utilizado en varios casos en los que se han adoptado medidas equivalentes a una contramedida propia del régimen de responsabilidad internacional de los Estados (28).

VIII.    Conclusión

La proporcionalidad es un principio general del derecho presente en prácticamente todas las ramas del derecho internacional público, que permite definir reglas de comportamiento caso por caso, y que presenta manifestaciones diferentes según la rama en la que deba ser aplicada. Coincidimos con Peters en que la proporcionalidad tiene diversas versiones que se corresponde con los planos de relación entre los sujetos involucrados.

Como principio general del derecho que es la proporcionalidad es una fuente principal del derecho internacional en los términos del art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

IX.    Bibliografía

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XIULI, H. “On the application of the principle of proportionality in ICSID Arbitration and proposals to Government of the People's Republic of China', 13 James Cook U.L. Rev., 2006.

 

1

Trabajo recibido el 15 de marzo de 2017 y aprobado para su publicación el 30 de marzo del mismo

2

(1)    Diccionario de la Real Academia Española.

(2)    Sobre este tema se puede consultar i.a. REY CARO, E. “Principios Generales del Derecho Internacional. Un tema multifacético” en Cuaderno de Derecho Internacional, N⁰VIII, Academia de Derecho y Cs. Sociales de Córdoba, Edit. Advocatus, Córdoba, Argentina, 2013, pp. 13- 24 obtenible en http:// www.acaderc.org.ar/ediciones/cuaderno-de-derecho-internacional-viii/view.         [ Links ]

(3)    DRNAS DE CLEMENT, Z. “Principios Generales del Derecho Internacional Público como base del orden público internacional', en Cuaderno de Derecho Internacional, N° VIII, Academia de Derecho y Cs. Sociales de Córdoba, Edit. Advocatus, Córdoba, Argentina, 2013, p. 50 ss., obtenible en http:// www.acaderc.org.ar/ediciones/cuademo-de-derecho-internacional-viii/view.         [ Links ]

(4)    BARBERIS, Julio A. Formación del Derecho Internacional, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 235.         [ Links ]

(5)    Ibídem, p. 252.

(6)    S0RENSEN, M. “Principes de droit international public”, Recueil des Cours, vol. 101 (1960), pp. 1-254.         [ Links ]

(7)    STONE SWEET, A. y MATHEWS, J. “Proportionality Balancing and Global Constitutionalism”, 47 COLUM. J. TRANSNATL L. 72, 96 (2008). “From German origins, proportionality analysis spread across Europe into Commonwealth systems (Canada, New Zealand, South Africa) and Israel it has also migrated to treaty-based regimes, including the European Union, the European Convention on Human Rights, and the World Trade Organization"

(8)    Sobre el tema puede consultarse: ENGLE, E. “The history of the general principle of proportionality: an overview" 10 Dartmouth L.J. 2012, HeinOnline.

(9)    Sobre el origen del principio de proporcionalidad también se puede consultar PETERS, Anne. Proportionality as a Global Constitutional Principle (April 22, 2016). Max Planck Institute for Comparative Public Law & International Law (MPIL), Research Paper No. 2016-10. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2773733 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2773733.

(10)    Cf. PETERS, Anne. Proportionality as a Global Constitutional Principle (April 22, 2016). Max Planck Institute for Comparative Public Law & International Law (MPIL) Research Paper No. 2016-10. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2773733 or http://dx.doi.org/10.2139/ ssrn.2773733.

(11)    BARBOZA, J. Derecho Internacional Público, Edit. Zavalía, Buenos Ares, 1999, p. 375.

(12)    BARBOZA, J. “Necessity (revisited) in International Law” Essays in International Law in honour of Judge M. Lachs, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague, The Netherlands, 1984, p. 41.

(13)    A/RES/56/83.

(14)    SICILIANOS, L. A. “The relationship between reprisals and denunciation or suspension of a treaty" en European Journal of International Law, vol. 4, 1993, p. 357.

(15)    VILLAGRÁN KRAMER, F. “Las represalias en el Derecho Internacional Contemporáneo', en Estudios de Derecho Internacional en homenaje al Prof. Ernesto Rey Caro, edit. Lerner, 2002, p. 722 (699 - 725).

(16)    Párrafo 83. “In order to be justifiable, a countermeasure must meet certain conditions (see Militar and Paramilitar Activities in und against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 127, para. 249. See also Arbitral Award of 9 December 1971 in the case concerning the Air Service Agreement of 27 March 1946 between the United States of America and France, United Nations, Reports of International Arbitral Awards (RIAA), Vol. XVIII, pp. 443 et seq.; also Articles 47 to 50 of the Draft Articles on State Responsibil-ity adopted by the International Law Commission on first reading, “Report of the International Law Commission on the work of its forty-eighth session, 6 May-26 July 1996" Official Records of the General Assembly, Fifty-First Session, Supplement No. 10 (A/51110), pp. 144-145). In the first place, it must be taken in response to a previous international wrongful act of another State and must be directed against that State. Although not primarily presented as a countermeasure, it is clear that Variant C was a response to Hungary's suspension and abandonment of works and that it was directed against that State; and it is equally clear, in the Court's view, that Hungary's actions were internationally wrongful"

(17)    Párrafo 84. "Secondly, the injured State must have called upon the State committing the wrongful act to discontinue its wrongful conduct or to make reparation for it. It is clear from the facts of the case, as recalled above by the Court (see paragraphs 61 et seq.), that Czechoslovakia requested Hungary to resume the performance of its treaty obligations on many occasions"

(18)    Véase FRANCK, Th. “On proporcionality of countermeasures in International Law" The American Journal of International Law, 2008, vol. 102, pp. 715-767.

(19)    Párrafo 85 “In the view of the Court, an important consideration is that the effects of a countermeasure must be commensurate with the injury suffered, taking account of the rights in question"

In 1929, the Permanent Court of International Justice, with regard to navigation on the River Oder, stated as follows: “the community of interest in a navigable river becomes the basis of a common legal right, the essential features of which are the perfect equality of al1 riparian States in the user of the whole course of the river and the exclusion of any preferential privilege of any one riparian State in relation to the others" (Territorial Jurisdiction of the International Commission of the River Oder, Judgment No. 16, 1929, P. C. I. J., Series A, No. 23, p. 27). Modern development of international law has strengthened this principle for non-navigational uses of international watercourses as well, as evidenced by the adoption of the Convention of 21 May 1997 on the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses by the United Nations General Assembly. The Court considers that Czechoslovakia, by unilaterally assuming control of a shared resource, and thereby depriving Hungary of its right to an equitable and reasonable share of the natural resources of the Danube - with the continuing effects of the diversion of these waters on the ecology of the riparian area of the Szigetkoz - failed to respect the proportionality which is required by international law"

(20)    Párrafo 87 “The Court thus considers that the diversion of the Danube carried out by Czechoslovakia was not a lawful countermeasure because it was not proportionate. It is therefore not required to pass upon one other condition for the lawfulness of a countermeasure, namely that its purpose must be to induce the wrongdoing State to comply with its obligations under international law, and that the measure must therefore be reversible'!

(21) “45. While, according to Article 1 of the International Law Commission's Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, in principle “every internationally wrongful act of a State entails the international responsibility of that State"' wrongfulness is pre-cluded in a number of circumstances described in Articles 20 to 25 ofthe draft. Thus, consideration should be given to the question whether the construction of the wall on the Occupied Palestinian Territory, even though it is, prima facie, in breach of various international obligations of Israel, can be justified by any ofthose circumstances. In particular, it should be considered whether this construction is proportionate (b) to the threats to which it is the response (a)" El resaltado nos pertenece. Obtenible en http://www.icj-cij.org.

(22)    Véase párrafo 394 del Laudo arbitral http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ ita0081.pdf.

(23)    XIULI, H. “On the application of the principle of proportionality in ICSID Arbitration and propos-als to Government of the People's Republic of China” 13 James Cook U.L. Rev, HeinOnline, pp. 233 2006.

(24)    www.acaderc.org.ar/.../artprincipiosgeneralesderechointernacional/, p. 15.

(25)    Traducción al español no oficial de la sentencia https://dialnet.unirioja.es/descarga/ar-ticulo/5041035.pdf.

(26)    VILLAMIZAR LAMUS, F. “Comentarios a la sentencia del caso 'Whaling in the Antarctic,' Australia c. Japón (Nueva Zelanda interviniente)'; Anuario Colombiano de Derecho Internacional (ACDI), 2016, 9, pp. 81-112. Doi: dx.doi.org/10.12804/acdi9.1.2016.03.

(27)    https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dsu_s.htm#22.

(28)    P.3.6.1 Estados Unidos - Hilados de algodón, párrafos 119-120 (WT/DS192/AB/R) “(...) la parte del perjuicio grave total atribuida a un Miembro exportador debe ser proporcional al perjuicio causado por las importaciones procedentes de ese Miembro'. En contra de lo que sostienen los Estados Unidos, consideramos que la segunda frase del párrafo 4 del artículo 6 no permite atribuir la totalidad del perjuicio grave a un Miembro a no ser que las importaciones procedentes de ese Miembro hayan causado por sí solas el perjuicio grave en su totalidad. Respaldan nuestra opinión las normas generales del derecho internacional sobre la responsabilidad de los Estados, que exigen que las contramedidas adoptadas en respuesta al incumplimiento por los Estados de sus obligaciones internacionales sean proporcionales al perjuicio sufrido. De forma análoga, observamos que el párrafo 4 del artículo 22 del ESD establece que el nivel de la suspensión de las concesiones será equivalente al de la anulación o menoscabo. Se ha interpretado sistemáticamente que esta disposición del ESD no justifica compensaciones de carácter punitivo. Ambos ejemplos aclaran las consecuencias del incumplimiento por los Estados de sus obligaciones internacionales, mientras que una medida de salvaguardia es solamente una medida correctiva de actos de “comercio leal” compatibles con la OMC. Sería absurdo que el incumplimiento de una obligación internacional fuera sancionado con contramedidas proporcionadas y, que sin que hubiera habido una infracción de esa naturaleza, un Miembro de la OMC estuviera suj eto a la atribución desproporcionada y, en consecuencia, “punitiva” de un perjuicio grave no causado íntegramente por sus exportaciones. A nuestro juicio, esta exorbitante desviación del principio de proporcionalidad en relación con la atribución del perjuicio grave sólo podría estar justificada si los redactores del ATV la hubieran establecido expresamente, lo que no es así.

P.3.6.2 Estados Unidos - Tubos, párrafo 257 (WT/DS202/AB/R).

... Si se permitiera que la sanción impuesta a los exportadores por una medida de salvaguardia surtiera efectos que excedieran de la parte del daño causada por el aumento de las importaciones, ello implicaría que una medida correctiva excepcional, que no está destinada a proteger contra las prácticas comerciales desleales o ilegales a una rama de producción del país importador, podría aplicarse de manera más restrictiva del comercio que los derechos compensatorios y los derechos antidumping, que sí están destinados a ello. ¿En qué habría que basarse para interpretar el Acuerdo sobre la OMC en el sentido de que limita una contramedida al alcance del daño causado por prácticas desleales o por una infracción del tratado pero que no limita así una contramedida cuando ni siquiera se ha alegado una infracción o una práctica desleal?

P.3.6.3 Estados Unidos - Tubos, párrafo 259(WT/DS202/AB/R).Hacemos referencia también a las normas del derecho internacional consuetudinario sobre la responsabilidad de los Estados, a las que también nos referimos en el asunto Estados Unidos - Hilados de algodón. Recordamos allí que las normas del derecho internacional general sobre la responsabilidad de los Estados exigen que las contramedidas que se tomen en respuesta al incumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados sean proporcionadas a tales incumplimientos. El artículo 51 del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos dispone que “Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y los derechos en cuestión'. Aunque el artículo 51 forma parte del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional, que como tal no constituye un instrumento jurídico vinculante, en esa disposición se establece un principio reconocido del derecho internacional consuetudinario. Observamos también que los Estados Unidos han reconocido este principio en otros lugares. En sus observaciones sobre el proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional, los Estados Unidos declararon que, “conforme al derecho internacional consuetudinario, se aplica una norma de proporcionalidad a la adopción de contramedidas'.