2.1. La (limitada) criminalización primaria. ¿Más derecho penal?

El marco legal sobre la pesca incluye diversos tratados de derecho internacional^[2] entre los que se destaca la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) de 1982 que impone obligaciones ambientales a todos los Estados, incluidos los ribereños, a los efectos de proteger y preservar el medio marino. Con esos fines, la Convención permite a los Estados establecer límites en su zona marítima con el objetivo de controlar y cuidar el medio. Específicamente, se refiere a cinco tipos de territorios en los cuales la soberanía, competencias o derechos de soberanía de los Estados Ribereños disminuyen a medida que nos alejamos de la costa. Se trata del Mar Territorial (la franja de mar adyacente al territorio con un límite máximo de 12 millas náuticas), la Zona Contigua (desde la milla 12 hasta la 24), la Zona Económica Exclusiva (hasta la milla 200), la Plataforma Continental (el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas) y Alta Mar (más allá de la milla 200). Los Estados ejercen derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales dentro de la Zona Económica Exclusiva (ZEE). En cambio, en Alta Mar se pueden ejercer la libertad de pesca siempre que se realice en respeto del derecho internacional; es decir, «aun cuando exista libertad para su uso y explotación, quedan sujetas a determinadas situaciones en las que el Estado ribereño tiene derecho a intervenir» (^{Equipo Interdisciplinario para el Control de los Espacios Marítimos y sus Recursos 2022}).

En el ámbito nacional, la Ley Nº 24.922 establece el Régimen Federal de Pesca que regula la vigilancia y control de buques pesqueros y la explotación de los recursos vivos marinos en los espacios marítimos bajo jurisdicción argentina, mientras el «Protocolo de Actuación para Unidades de Superficies ante la Detección de Buques Pesqueros Extranjeros en Infracción a la Ley N° 24.922 y del Código Penal de la Nación» regula la pesca ilegal, el «Protocolo de Actuación para Unidades de Superficie ante la Detección de Buques Pesqueros Extranjeros en Infracción a la ley n° 24.922» establece criterios y estándares unificados de actuación para la vigilancia de los diferentes espacios marítimos sometidos a jurisdicción nacional, y el «Protocolo para la Recolección de Información Sobre la Actividad de Buques en el Mar Argentino a Través de Medios de Superficie o Aéreos» establece criterios y estándares unificados para la obtención e intercambio de información.

Cuando los buques actúan dentro de la milla 200 (ZEE), incurren en «pesca ilegal»^[3] y pueden ser abordados por la PNA por violación al Régimen Federal Pesquero y en consonancia con el artículo 73 de la CONVEMAR. Esta ilegalidad no es de naturaleza penal, sino que son infracciones al orden administrativo. El derecho penal solo interviene en el caso en que la PNA intente detener al buque infractor y se desencadene una situación de desobediencia, configurándose el delito de atentado y resistencia a la autoridad, conforme al art. 239 del Código Penal. En este sentido la Mag. Eva Parcio, Jueza Federal del Juzgado Federal de Comodoro Rivadavia, explica que actualmente se interviene por «delitos con repercusión ambiental» porque en realidad es solo a través de la resistencia a la autoridad que la PNA y la justicia federal pueden interceder para proteger los recursos pesqueros (Parcio 2020). Agrega la Prefecta de la PNA Mariana Baggini (²⁰²²) que el bien jurídico protegido no es la pesca y el medio marino sino el ejercicio de la administración pública. Complementa Almada:

las respuestas desde el derecho internacional público vigentes para el régimen internacional pesquero son de orden administrativo y no penal. Cuando interviene el derecho penal no es en respuesta a la protección del bien jurídico de la pesca en sí misma sino el ejercicio de la administración que hace el Estado ante la resistencia frente al accionar de las fuerzas de seguridad (^{Almada 2022}).

Si bien hay algunos intentos de desechar el concepto de «pesca ilegal» para lo que sucede dentro de la milla 200 y referirse en cambio a «pesca no declarada y no reglamentada», la PNA disiente:

para muchos especialistas en derecho internacional esto es visto como un intento de algunos países líderes de precisamente de tener acceso a las zonas pesqueras en todo el mundo [y] por eso nosotros [PNA] desechamos esta idea y hablamos de ‘pesca ilegal’ siempre que se ingresó dentro de la ZEE (^{Almada, 2022}).

Luego de la milla 200, se encuentra el «más allá», el área más problemática, donde el control que puede ejercer el Estado es marcadamente más limitado producto del status jurídico de la Alta Mar pese a que lo que allí sucede tiene un impacto directo en la ZEE (^{Almada 2022}). Este «más allá» acompaña a la plataforma continental argentina que se extiende a partir de la milla 201 y hasta la 350 y, en algunos lugares, hasta la milla 369 (calculado en función de las 100 millas del pie del talud). Aquí, ya es más complejo referirse a «pesca ilegal». Sobre recursos naturales existentes en el lecho de dicha plataforma continental, nuestro país tiene derechos de soberanía a los fines de la exploración de la plataforma, y la explotación de los recursos naturales, entendidos como los recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho del mar y del subsuelo, así como los organismos vivos pertenecientes a especies sedentarias. (CONVEMAR artículo 77 inciso 1). Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en la ZEE, rige la libertad de pesca. Ello significa que mientras los barcos pesqueros actúen en la columna de agua y no en un lecho del subsuelo estarán operando de forma legal pese a que su accionar sí consigue lesionar la biomasa del calamar y de otras especies, afectando la naturaleza y los intereses económicos argentinos. Explica Roberto Adaro, Subsecretario de Investigación Científica y Política Industrial para la Defensa que:

obviamente los recursos naturales como las especies de peces sobre todo migratorias, no reconocen necesariamente los límites que trazamos los humanos a la hora de definir frontera. O sea, el calamar, por ejemplo, migra de aguas internacionales a aguas nacionales. Entonces, uno podría decir, la flota internacional pesca en aguas internacionales no comete ningún delito, pero podría haber una afectación. Es difícil muchas veces hacer estudios de estimación de cuál es el impacto de la actividad de la flota internacional en alta mar sobre el calamar que luego ingresa a los caladeros nacionales (^{Adaro, 2022}).

En línea con las contribuciones de la criminología verde y azul, se trata de acciones lesivas a bienes jurídicos fundamentales, a especies animales no humanas y al mar en su conjunto pero que, al no encontrarse receptadas en la normativa, no pueden ser consideradas como una infracción. En otras palabras y tal como señala Almada «hay una dualidad, porque por un lado es legal desde lo jurídico, pero es ilegal desde el impacto ambiental que genera» (^{Almada 2022}). En igual sentido, agrega el personal del Equipo Interdisciplinario para el Control de los Espacios Marítimos y sus Recursos (²⁰²²) que: «si se lleva adelante una actividad predatoria no ilegal ello no significa para nada que la misma sea sustentable. Semejante esfuerzo y estrés pesquero sobre diferentes especies transzonales y altamente migratorias de nuestra ZEE sin ningún tipo de cuota, máxima captura o parada biológica nunca puede ser sustentable».

Ante estas potenciales situaciones lesivas, si bien existe la libertad de acción, ésta no es absoluta. Por ejemplo, «la PNA, en tanto autoridad marítima, tiene atribuciones también más allá de las 200 millas, en cuestiones que como la contaminación ambiental» (Baggini 2022). En lo que concierne a la pesca, existe normativa internacional y las infracciones a estos estándares permiten referirse a «pesca antirreglamentaria» o «pesca no reglamentada» en el marco de las normas del Estado de Abanderamiento. Asimismo, el delito de atentado y resistencia a la autoridad conforme al art. 239 podría aplicarse incluso más allá de la milla 200 en consonancia con el artículo 111 de la CONMEVAR que refiere a la llamada «persecución en caliente», estableciendo que cuando se produce un delito en un espacio marítimo de la jurisdicción nacional se puede perseguir al infractor incluso cuando llegue a aguas internacionales. En otras palabras, también más allá de la milla 200, es posible recurrir al derecho penal, incluso cuando la pesca en sí no se encuentra criminalizada, sino recurriendo a las figuras de desobediencia.

En fin, ya sea en tanto pesca ilegal dentro de la milla 200 o como pesca antirreglamentaria o no sustentable a partir de la milla 201, el país y la PNA en tanto agencia de seguridad competente se encuentran con el desafío de abordar buques que dañan el medio acuático, la economía y la soberanía, y bajo la disyuntiva de hacerlo incrementando la criminalización primaria más allá del delito de desobediencia.

El abordaje punitivo podría encauzarse e incluso ampliarse a través de la introducción de tipos penales específicos destinados a la protección del medio acuático, ya sea en la legislación doméstica o en la internacional. Sin embargo, las autoridades de la PNA expresan que:

Es que, de hecho, existen riesgos en la solución punitiva, ya sea a través de la aplicación del art. 239 ya existente o de la creación de nuevos tipos penales. En primer lugar, porque como enseñan Zaffaroni, Alagia y Slokar (2002) el poder punitivo, actuando selectivamente, termina por operar sobre los sectores más vulnerables. La selectividad penal es la modalidad bajo la que opera el control penal en sus distintas instancias de criminalización (primaria y secundaria) y que se materializa en, por un lado, la priorización enfática del tratamiento penal de aquellas conductas perpetradas por sujetos especialmente vulnerables en relación fundamentalmente a su extracción de clase, pero asimismo en función de su género, orientación sexual, pertenencia cultural, étnica y religiosa (sobre-criminalización) y, por otro lado, en la ausencia o minimización del tratamiento punitivo de las conductas perpetradas por aquellos sujetos que, por las mismas características enunciadas, ostentan una posición socialmente ventajosa (Vegh Weis 2017). Con esta base es que, en consonancia con lo que sucede con el sistema penal en su conjunto, las autoridades de la PNA advierten que, de abordarse la pesca como delito, el control penal corre el riesgo de terminar siendo aplicado para sobre-criminalizar a los menos poderosos, es decir, al último eslabón en la cadena pesquera. En palabras del Equipo Interdisciplinario para el Control de los Espacios Marítimos y sus Recursos:

de incorporarse la pesca ilegal como delito tipificado en el Código Penal, el legislador debería tener sumo cuidado al redactar la norma ya que detrás de los buques pesqueros que depredan los mares hay empresas e incluso Estados, con lo cual se estaría penando a capitanes o tripulantes, pero quienes realmente promueven y financian la comisión de la conducta antijurídica podrían quedar fuera del alcance de la ley. (Equipo Interdisciplinario para el Control de los Espacios Marítimos y sus Recursos, 2022)

En otras palabras, desde una mirada crítica del sistema penal y en vistas a la larga historia del sistema penal recayendo sobre las conductas más toscas y los sujetos más vulnerables, cabe problematizar si la criminalización de la actividad pesquera podría efectivamente desmotivar a los intereses corporativos y nacionales detrás de este accionar, o sí, en contrario, culminaría con la criminalización de los sujetos —mayormente en situación de vulnerabilidad— que realizan la actividad pesquera en concreto.

En segundo lugar, el derecho penal llega cuando el daño ya ha sido cometido; en este caso, cuando el buque ya ha desencadenado la actividad pesquera lesiva. Es decir, aun cuando se criminalizara la pesca en aguas argentinas, ello no lograría solucionar el daño ocasionado por la pesca extranjera, sino que sólo traería una respuesta dilatada en el tiempo y sin consecuencias restaurativas para la lesión producida al medio acuático. Nuevamente en palabras del Equipo Interdisciplinario para el Control de los Espacios Marítimos y sus Recursos, «ir por vía judicial y por vía penal implica un proceso judicial que conlleva años, que es muy largo, que es muy engorroso… todo el tiempo que transcurre, le quita efectividad al proceso».

En tercer lugar, se suma la crítica más amplia sobre la eficacia del derecho penal. Si la preocupación no es la retribución al perpetrador sino el daño producido a la soberanía, la economía y la naturaleza, ¿serviría la tipificación de la pesca para prevenir nuevos hechos por la tripulación, tal como establecen las teorías de la prevención especial? ¿Serviría para disuadir a otros buques de realizar estas conductas lesivas, tal como establecen las teorías de la prevención general? Zaffaroni, Alagia y Slokar (2002) argumentan en contrario y proponen una teoría agnóstica de la pena que reconozca que la criminalización creciente no cumple con ninguna de las funciones proclamadas. Desde esta mirada, entra en crisis la “solución” de incorporar tipos penales pesqueros en nuestra legislación o en el plano internacional como mejor abordaje del conflicto. Clarifica Adaro (2020): «la pena que aplicaría es una pena de prisión que no soluciona la problemática de la pesca».

Finalmente, la solución penal podría ser incluso desproporcionada respecto del daño producido, tal como sucede en los delitos contra la propiedad en su conjunto. Explica Bellini (2022) que «en un proceso penal, digamos, el castigo máximo al que se puede aspirar es la privación de la libertad y responder a la pesca ilegal con que una persona termine presa es demasiado castigo, por decirlo de alguna manera».

no resulta necesario sumar herramientas penales a las administrativas, sino que las multas previstas en el Régimen Federal de Pesca son eficaces y suficientemente altas como para disuadir la actividad. El control efectivo de las áreas bajo jurisdicción nacional, junto con el marco normativo vigente, debieran ser suficientes (^{Almada, 2022}).

2.2. La (limitada) criminalización secundaria. ¿Más armamento, personal y tecnología?

Como se señaló, la autoridad de aplicación es la Prefectura Naval Argentina que posee atribuciones policiales en el mar tanto para actuar como para investigar (Prefectura Naval Argentina, no date; ^{UNODC, 2020}). Por las grandes dimensiones del espacio bajo control (un litoral marítimo de más de 4700 km de longitud, que se suman a los 11.325 km de las costas de la Antártida Argentina e islas australes) que alberga pesquerías comerciales, cuencas hidrocarburíferas y yacimientos minerales de gran relevancia económica, la PNA no puede actuar solo con patrullajes marítimos. Es entonces que, para el control de estas aguas, la PNA ejerce la potestad estatal mediante la presencia física de sus aeronaves y buques, pero también con tecnología aplicada a la vigilancia por medio del Sistema Guardacostas. Este sistema cuenta con capacidad de detección de aquellos buques que apagan sus equipos de Identificación Automática para no ser detectados o que emiten información falsa. Así, señala el prefecto mayor de la PNA Sergio Almada (²⁰²²) que «con la incorporación de herramientas como imágenes satelitales y demás, la Prefectura logró tener un control de todo el Mar Argentino independientemente de tener una unidad o no en ese lugar».

Sin embargo, incluso contando con estas herramientas, la persecución de los buques es compleja. Tal como se desarrolló previamente, la persecución penal sólo puede acontecer ante la desobediencia a la orden de la PNA, y se trata de una persecución materialmente muy difícil, con estadísticas indicando que solo 2 o 3 veces por año es que la PNA logra detener a los buques infractores. ¿Es entonces necesario contar con más tecnología, personal o armamento para incrementar la efectividad de la criminalización secundaria?

Aquí también las autoridades de la PNA se muestran renuentes a una expansión del ejercicio concreto del poder punitivo ya sea para el caso de proceder con la persecución en caliente o de limitarse a comunicar el caso a la justicia competente. En el primer escenario (los casos en que la persecución en caliente se realiza, incluyendo uso de la fuerza), las problemáticas de insistir en la criminalización secundaria incluyen la proporcionalidad, el riesgo de vida para la tripulación infractora, las tensiones sobre la función ética de la PNA y la posible criminalización de sus agentes por uso excesivo de la fuerza. En cuanto a lo primero, mayor armamento, tecnología o personal no resolvería la complejidad de que la intervención penal y la escalada de violencia por parte de la PNA en tanto poder de policía del Estado argentino en el mar y de la justicia federal responde a un delito muy nimio (el delito de resistencia a la autoridad) que no es necesariamente un delito ambiental.

Segundo, en igual sentido, las persecuciones en caliente pueden generar daños muy graves sobre los buques involucrados y sus tripulaciones. En concreto, el accionar policial de la institución y su actuación con uso de la fuerza para proceder a la captura puede producir riesgos de pérdidas de vidas humanas en el mar. Ello es incluso más grave si se considera que en muchos buques el único que tiene decisión para detener el vehículo y ponerse a disposición deteniendo la escalada de violencia es el capitán mientras el resto de los tripulantes están en una situación de cuasi-esclavitud (^{Equipo Jurídico ICEMAR, 2021}).

Tercero, la persecución confrontaba a los guardacostas con la pregunta de hasta dónde escalar la persecución en caliente por una infracción pesquera que devenía en resistencia a la autoridad. ¿Es legítimo, ético y moral llegar a la persecución, al punto de disparar al barco y hundirlo, generando un daño sobre las personas? Cómo señala Almada (²⁰²²): «Uno va a ejercer el servicio de guardacostas para salvar vidas, no para quitarla, por eso la persecución en caliente era una gran carga y una problemática compleja para nuestros capitanes».

Finalmente, a ello se agregan las consecuencias de la acción de persecución y potencial hundimiento consistentes en que los casos continúan con la criminalización de los guardacostas por presunto uso excesivo de la fuerza en las heridas o consecuencias lesivas de los tripulantes. Por ejemplo, en el caso de guardacostas de Indonesia que hundieron un buque chino de pesca causando la muerte de dos maquinistas, los guardacostas están aún siendo sometido a juicio.

En fin, si se utiliza la fuerza en la persecución, el escenario general plantea una situación normativamente irrisoria (un delito mínimo cuya persecución puede terminar en el hundimiento de un barco en contra de cualquier criterio de racionalidad y proporcionalidad), con un gran peso ético sobre los guardacostas y un gran costo en integridad física para la tripulación del buque infractor, así como la potencial criminalización del personal de la PNA.

El segundo escenario (no iniciar o cesar la persecución del barco en fuga y comunicar el caso al juzgado competente) también resulta problemática y difícilmente reparable a través de mayor personal, tecnología o armamento. En dicho escenario, los tiempos procesales y las dificultades de identificación de la tripulación del barco infractor hacen que las causas difícilmente avancen. Sin avanzar en la persecución y detención del buque, en la mayoría de los casos, la solución penal podría ser inaplicable: «estamos hablando de barcos extranjeros que no necesariamente regresan al país sumado a la imposibilidad de nuestra legislación de hacer juicio en ausencia» (^{Adaro 2022}). Lo que, es más, incluso si se lograra identificar a los perpetradores y obtener la extradición, la solución punitiva continuaba apareciendo como ineficaz. Así lo confirma Adaro:

Si uno se pone a pensar, bueno, está bien, perfecto, lo llevamos a juicio penal, el juicio penal es favorable. ¿Cuál es la condena? ¿Cuál es la pena? ¿Prisión? O sea, tenemos que pedir la extradición de toda una flota pesquera o de un capitán a China, España o donde fuera para que venga. Es poco efectivo, porque la pena termina siendo lejana en el tiempo, no termina siendo efectiva porque si uno le suma después las instancias apelaciones, que además el tiempo se hace cada vez más más largo, y aunque uno culminará todo ese proceso, después traer, extraditar a un ciudadano para que venga a cumplir la pena, pero necesariamente la pena que aplica es una pena de prisión que no soluciona la problemática de la pesca (^{Adaro 2022}).

Considerando estas críticas y en búsqueda de soluciones no punitivas, la PNA intervino en el caso Huali 8 y en el desarrollo de respuestas intersectoriales, interdisciplinarias y multinacionales para prevenir y abordar la pesca lesiva dentro y más allá de la milla 200.

3.1. La situación en la ZEE: pesca ilegal y el caso Hua Li 8 como «leading case» o cambio de paradigma

¿Cómo abordar los casos de pesca ilegal dentro de la milla 200 sin recurrir a más poder punitivo? El caso clave para entender el accionar de la PNA desde esta perspectiva es el del buque Hua Li 8. Se trataba de un barco de bandera china detectado en 2016 por el Guardacostas GC-26 Thompson mientras realizaba tareas de pesca ilegal dentro de la ZEE. Pese a que se le ordenó cesar su actividad y permitir ser inspeccionado, la tradicional sucesión de eventos tuvo lugar: el capitán se dio a la fuga y fue perseguido por varias horas por el personal de Guardacostas.

La innovación en el caso Hua Li 8 es que la PNA no siguió ninguno de los dos caminos habituales: ni se procedió a utilizar la fuerza con el riesgo de hundimiento que ello conlleva ni se desistió de la persecución sin mayores avances procesales posteriores. En cambio, el caso fue comunicado a la justicia federal, donde la Dra. Parcio dictó en el marco de la causa 1142/16 el pedido de captura internacional por el delito de atentado y resistencia a la autoridad. La novedad fue que, en tanto, como usualmente, se desconocía la identidad del capitán y los tripulantes, la PNA en coordinación con la jueza, solicitó a Interpol que la orden de captura fuese dirigida al buque, creando así un precedente innovador. Solo cuarenta días después de dictada la orden, las autoridades marinas de Indonesia se comunicaron con el juzgado para informar que habían dado cumplimiento a la orden de captura internacional y que el buque se encontraba a disposición del Estado argentino. En base a ello, la PNA identificó a la tripulación y la Secretaría de Pesca calculó y ejecutó las multas pertinentes. Este mismo procedimiento fue repetido en casos subsiguientes (Parcio 2020).

Así, a partir del caso Hua Li 8, se continuó tratando de identificar al capitán del barco para que la justicia actúe pidiendo su captura internacional a Interpol, pero cuando ello no es posible, el tribunal puede pedir la captura internacional del barco. Este cambio fue radical y nada espontáneo: «Fue un trabajo muy minucioso el realizado por la PNA para que Interpol aceptara ordenar la captura sobre barcos» (^{Almada 2022}). En esta línea, la PNA, en consonancia con el reconocimiento internacional, refieren al caso Hua Li 8 como un «cambio de paradigma en materia de captura de buques extranjeros que operan ilegalmente en aguas de la zona económica exclusiva argentina (ZEE)» (^{Prefectura Nacional Argentina, 2022}). En igual sentido, el Equipo Jurídico ICEMAR clarifica que «fue un caso de referencia a nivel internacional, que generó un cambio de paradigma en cuanto a las capturas de buques pesqueros extranjeros ilegales (^{Equipo Jurídico ICEMAR, 2021}). En concreto, ¿por qué fue este accionar un «cambio de paradigma»?

Con esta innovación se minimizan los potenciales riesgos que las persecuciones en caliente pueden generar sobre los buques involucrados y sus tripulaciones. Es decir, se facilita «el accionar policial de la institución y su actuación en plena consonancia con el derecho del mar, evitando que una excesiva escalada del uso de la fuerza por parte del guardacostas para proceder a la captura produzca riesgos de pérdidas de vidas humanas en el mar» (^{Equipo Jurídico ICEMAR, 2021}). Con ello, «el caso Hua Li 8 marca el fin del uso excesivo sobre la fuerza y el cuidado de la integridad del barco y de la tripulación» (^{Almada 2022}). Asimismo, se evita la potencial criminalización de los guardacostas por uso excesivo de la fuerza. Así, la creatividad de la PNA en conjunto con la justicia federal e Interpol en cooperación internacional «realmente nos provocó un alivio» (^{Almada 2022}).

Se agrega que ya no resulta «imprescindible la captura del buque infractor, porque se generaron las herramientas jurídicas y de cooperación internacional necesarias para, de no ser posible la captura física, hacer responder al buque por la infracción y el delito cometido» (^{Prefectura Naval Argentina, 2022}). En otras palabras, se creó una herramienta jurídica y de cooperación internacional que permite poner a disposición de la justicia y de autoridades competentes a aquellos buques extranjeros ilegales sin que sea imprescindible la captura física del buque (^{Equipo Jurídico ICEMAR, 2021}). Se agrega que, en tanto de ser exitosa la orden de captura internacional, el barco generalmente se encuentra en terceros países, el caso es también innovador en lo que hace a que «es la primera vez que se solicita y se consigue la captura de un pesquero en infracción en aguas distintas respecto de la jurisdicción donde la infracción fue cometida, o de la jurisdicción que lo estaba buscando» (^{Adaro 2022}).

El efecto que se produjo a partir del caso fue incluso superior al que se pretendía porque para las flotas pesqueras la solicitud de captura internacional de un barco es sumamente grave ya sea en términos económicos o diplomáticos. En términos económicos y en el caso de China, el gobierno les quita subsidios a los barcos bajo captura internacional y se termina con ello su posibilidad de operar. Ante este dilema, los armadores o propietarios de los buques comenzaron a presentarse espontáneamente ante la PNA a través de la embajada pertinente antes de que el juzgado federal interviniente ejecute el pedido de captura internacional (^{Almada 2022}). En términos diplomáticos:

teniendo ya el antecedente de que es posible pedir la captura internacional y de que eso para los armadores [propietarios de los barcos] significa un engorro y un problema mucho mayor, lo que ha sucedido, es que en algunos casos buques infractores ha sido la propia embajada después la que los ha conminado a volver a las aguas jurisdiccionales argentinas y someterse a la autoridad nacional (^{Adaro 2022}).

Cuando se produce una infracción pesquera y se detecta un buque infractor «normalmente se notifica a la embajada del país de origen o del país de bandera de ese buque, en virtud de las responsabilidades internacionales que le caben, pero además también para anteponerse a cualquier tipo de conflicto o de situación conflictiva que se pueda suscitar» ya sea en relación a la resistencia a la autoridad o a que las tripulaciones puedan necesitar asistencia, incluso asistencia médica, mientras se encuentran en altamar (^{Adaro 2022}). En cualquiera de los dos casos, además de evitar la pérdida de vidas humanas y la criminalización del infractor y del guardacostas, se agrega que la innovación permite ir más allá y traer beneficios en el terreno procesal y pecuniario: cuando el capitán se presenta, se ahorran tiempos procesales, se recupera lo habido ilegalmente, se cobran multas e incluso se ha logrado que el cobro de los gastos operativos de la persecución por los guardacostas o la aviación sean cubiertos por el buque infractor.

Se agrega que, en algunos casos, la presentación espontánea del capitán luego de la emisión de la alerta internacional permite identificar que ese mismo buque quizás ha tenido otras incursiones en la ZEE que pueden ser reclamadas. Ello sucedió, por ejemplo, en el caso del buque pesquero Calvao de Portugal, en tanto la documentación hallada a bordo (libros de navegación, de máquinas, de registro de captura de pesca) y el Sistema de Identificación Automática Satelital (AIS-S) del buque infractor expuso que el barco registraba otros ingresos y posiciones de pesca dentro de la ZEE. Ante ello:

la Autoridad de Aplicación Pesquera imputó la infracción correspondiente por todos los ingresos no autorizados y aplicó una multa de $ 40.000.000. Además, la empresa armadora se hizo presente y reconoció las infracciones cometidas por las que abonó la suma de $ 33.750.000 más el decomiso de la carga por el valor de U$S 201.069,27 (dólar 70.50), más los gastos operativos de la PNA por un valor de $ 3.303.670,45 (^{Prefectura Nacional Argentina, 2022}).

Finalmente, el caso Huali 8 trajo repercusión internacional y elevó la reputación de la PNA frente al mundo. Comenta Almada que «el caso llamó la atención en muchos países ... Incluso el actual director de tráfico marítimo concurrió a Francia para explicar lo que se había hecho, porque la consideraron una buena práctica para ser empleada a nivel internacional para poder avanzar sobre la pesca ilegal» (^{Almada 2022}). Agrega que cuando el caso tuvo lugar:

yo estaba trabajando como oficial de intercambio con Estados Unidos y me llamó una abogada de la guardia costera norteamericana para pedirme que le explicara a ella y a un buffet de otros abogados de las todas las fuerzas armadas qué había pasado con el Hua Li 8 y como había intervenido la PNA; ellos habían visto la repercusión del caso y adaptaron algunos sus protocolos siguiendo este caso, es decir abrazaron que no es necesario producir el hundimiento del barco sabiendo que hay otra modalidad de someter a la justicia a quien comete una infracción (^{Almada 2022}).

Por todos estos beneficios, el procedimiento impartido en el caso del Hua Li 8 se repitió en años siguientes con diversos buques. Con el objetivo de estandarizar el procedimiento realizado en el caso, se ha elaborado una resolución del Ministerio de Seguridad que establece el protocolo de actuación para unidades de superficie. El protocolo establece en qué momento se hace cesar la persecución, la posibilidad de hacer un disparo de advertencia, un disparo inhabilitante en lugares seguros y, si el barco no para y se decide cesar la persecución, asegurar la existencia de suficiente prueba para solicitar la captura internacional, en consonancia con el precedente Huali 8: el caso que produjo un cambio de paradigma.

3.2. La situación más allá de la milla 200: pesca antirreglamentaria (o pesca legal no sustentable) y la construcción de normativas de protección, convenios bilaterales y un espacio nacional multiagencial e interdisciplinario

En el área más allá de la ZEE, la PNA también avanzó en soluciones no criminales: “sostenemos que el problema no pasa por la ilegalidad, sino por ser no reglamentada y sobre dicha particularidad el Estado debería generar políticas y herramientas de cooperación internacional para ordenar dicha pesquería” (^{Equipo Interdisciplinario para el Control de los Espacios Marítimos y sus Recursos 2022}). ¿Cómo entonces abordar el control del «más allá» de la milla 200 sin poder punitivo?

La PNA se encuentra atenta a la posible sanción de un convenio de la Organización de Naciones Unidas para la protección de la biodiversidad y la conservación de las especies más allá de las aguas jurisdiccionales, así como de una acción de la FAO para incentivar que se quiten los subsidios a las flotas pesqueras a los fines de desalentar que naveguen a lugares distantes donde lesionan el medio marino. Estas soluciones se engloban en el Convenio de Nueva York, el Protocolo de Pesca Responsable de la FAO y el Plan Internacional para Desalentar la Pesca Ilegal Declarada No Reglamentada que establecen un deber de cooperación de todos los Estados para la conservación de las especies más allá de las 200 millas.

Dentro de las posibilidades legales ya vigentes, la PNA llama la atención acerca de las herramientas previstas en la CONVEMAR. Esta convención establece que el deber de cooperación se efectiviza a través del establecimiento de Organismos Regionales de Ordenación Pesquera (OROP) que generan acuerdos bi o multinacionales entre países. En el caso argentino, la pesca que se realiza más allá de la milla 200 no tiene aún ningún tipo de control ni límite de extracción ni captura máxima permisible porque la Argentina no generó un OROP para efectivizar este deber de cooperación (^{Almada 2022}). En esta dirección se podría encontrar una vía de trabajo adecuada para una solución no punitiva y reglamentada para la protección de la naturaleza y la economía nacional en el «más allá». Sin embargo:

La OROP se descarta directamente de plano en nuestro país, precisamente porque obligaría a sentar a Inglaterra como Estado Ribereño en una mesa de negociaciones que no interesa, reconociendo ese rol y sentando un precedente o costumbre en el derecho internacional, eso Cancillería lo descarta de plano. Una OROP en nuestra región o con propuesta o participación argentina es totalmente imposible. Es lo que normalmente dicen Cancillería y todos los especialistas (^{Almada 2022}).

A ello se agrega que la OROP habilita a la gestión de las especies involucradas. Por ejemplo, en el caso del calamar, la OROP incluiría decisiones multilaterales acerca de este animal que no se encuentra solo fuera de la milla 200 sino también dentro ya que se mueve trans-zonalmente, con lo que se correría el riesgo de resignar soberanía. En este sentido, algunas visiones críticas sostienen que «algunos países que tanto persiguen estas OROP lo hacen en tanto significan un avance sobre la gestión de pesquería sobre todo el mundo» (^{Almada 2022}). Con respecto a acuerdos binacionales, Cancillería reconoce que es posible usarlos como una herramienta para negociar con actores clave en materia pesquera como China y la Unión Europea, pero aún no ha habido avances tampoco en este terreno. Otra herramienta es la de declarar estas áreas más allá de la milla 200 como zonas protegidas. Al respecto existe un proyecto de ley que hoy cuenta con media sanción en el Congreso de la Nación (^{Página/12, 2022}). Sin embargo, no es esperable que la declaración unidireccional de Argentina sobre esta zona produzca efectos en la comunidad internacional (^{Almada 2022}).

En otra línea de acción que escape de lo punitivo y desde la PNA, se ha elaborado una propuesta puesta a evaluación de Cancillería que se basa en aprovechar el reconocimiento internacional de la CONVEMAR que establece que aquel que demuestra que su la Plataforma Continental más allá de las 200 millas posee derechos de soberanía sobre los recursos naturales del lecho y subsuelo de esa plataforma y, en base a ello, considerar que la pesca en esa zona puede constituirse como ilegal bajo los mismos supuestos que el Régimen Federal de Pesca establece para el espacio dentro de la milla 200. Es decir:

si se detectan barcos capturando especies del lecho, por ejemplo, si está capturando Centollas, Cangrejos, Vieiras, esas especies sedentarias del lecho, la Argentina tiene derechos de soberanía sobre estas …y [las autoridades] pueden dar la orden y actuar como si [estos barcos] estuvieran estando dentro de la zona económica exclusiva (^{Almada 2022}).

Finalmente, en función de que cualquier tipo de propuesta debe contemplar la complejidad del mundo marino y de su posible vulneración, la PNA propone una visión multi-agencial e interdisciplinaria. En cuanto al aspecto multi-agencial, se destaca que hoy: «Nadie, ni la Armada ni Prefectura, va a realizar una acción sobre flotas que ingresan más allá de la milla 200, para eso hay que generar un plan nacional» (^{Almada 2022}). Este plan nacional, se propone, debería orientarse a identificar qué buques ingresan más allá de la milla 200 y, dentro de éstos, cuales están en condiciones de pescar especies sedentarias (el 80%, se calcula, no lo está, por tratarse de buques poteros, barcos que utilizan artes de pesca selectivas y que pescan normalmente de noche) y, principalmente, cuáles son los buques arrastreros de fondo que pescan incidentalmente y destruyen el hábitat de especies clave. En base a ello sería posible establecer un plan de manejo basado en investigación científica y en acuerdos internacionales. En fin:

nosotros proponemos un plan de manejo de arrastre, consensuado e investigado de alguna manera en conjunto con todos los actores que están ahí. De esta manera… Estaríamos de alguna forma empezando a regular, y si yo regulo primero a los que pescan en la plataforma continental, de alguna manera le estoy poniendo orden a todo lo que suceda. (^{Almada 2022})

Otras agencias con las que podría articularse el trabajo de prevención y persecución son la Unidad Fiscal para la Investigación de Delitos contra el Medio Ambiente (UFIMA) que busca «obtener datos pertinentes para realizar un mapa de las distintas causas penales en trámite ante la Justicia Federal en todo el país, como así también, el relevamiento de la doctrina y jurisprudencia referente a delitos ambientales, con el fin de elaborar diagnósticos de las problemáticas existentes en la materia y proponer soluciones que desde este Ministerio puedan impulsarse»^[4] y la Dirección de Investigaciones de Delitos Federales que “desarrolla su ámbito de acción sobre diferentes delitos de competencia a nivel federal” incluyendo los delitos ambientales.^[5]

En cuanto al aspecto interdisciplinar y en correlación con la necesidad de que exista una base científica para la elaboración de estos proyectos es que el 7 de mayo de 2020 por Orden del Prefecto Nacional Naval se creó, dentro de la PNA, el Equipo Interdisciplinario para el Control de los Espacios Marítimos y sus Recursos (^EICEMAR):

un equipo transversal que era una novedad en sí mismo, porque era la primera vez que la Prefectura, una institución como todas aquellas vinculadas con la seguridad, donde el ordenamiento vertical es inamovible e incuestionable, se había permitido crear una estructura transversal, tomando especialistas y especialidades de distintas áreas para confluir en función de un objetivo común que tiene que ver justamente con el control y el cuidado de la de la milla 200. (^{Adaro 2022})

El equipo trabaja con criterios de horizontalidad entre los diferentes grupos de trabajo, en quiebre con los tradicionales lineamientos de una institución verticalista. Como señalan los miembros del grupo: «cada uno de nosotros posee un grado y antigüedad en el mismo, lo que podría generar vías burocráticas de comunicación o compartimentos estancos [pero] el conocer y valorar lo que hace el otro, no solo contribuye a esa visión integral de la problemática que se pretende, sino también a fomentar el trabajo en equipo» (^{EICEMAR, 2021}).

Esta innovación en materia de trabajo surgió de la convicción sobre la complejidad del mundo acuático, que obligaba a abordarlo interdisciplinariamente e integralmente. El componente interdisciplinar refuerza la necesidad de escapar de lo punitivo y avanzar en soluciones que involucren lo legal, pero en diálogo con el conocimiento ambiental y geopolítico. La interdisciplina, a diferencia de la multidisciplina, permite que cada uno de los actores se enriquezca con la mirada del otro y abogue por un cauce de solución más complejo que sobrepasa las posibilidades de la mirada disciplinar. Así: «Hoy una bióloga marina sabe de cómo se hace el monitoreo satelital, la inteligencia marítima, conoce perfectamente y asocia las especies con los espacios marítimos establecidos desde el punto de vista jurídico internacional» (^{Almada 2022}). En igual sentido: «Hoy una abogada sabe de cuestiones biológicas, sabe de las migraciones del calamar, por eso interpreta como la migración del calamar se asocia con los espacios marítimos y con la parte operativa y el control, sabiendo en función del año donde va a estar la flota en determinado momento» (^{Almada 2022}). Todo ello: abre el desafío de «saber qué hace esa flota, sobre que especie va, como eso afecta a las especies de adentro para poder avanzar hacia afuera, para así controlar mejor hacia adentro. Todo eso se ganó a través de esa visión integral» (^{Almada 2022}). En fin, se trata de escapar de la cura omnipresente del derecho penal y, en cambio:

ver la problemática del control no como una cuestión jurídico-operativa, sino a partir de una visión distinta que incorpora a biólogos marinos y otras disciplinas. Se trata de un enfoque ecosistémico del control y de entender que, si yo conozco lo que voy a proteger, lo voy a controlar mejor; si yo conozco cómo operan las flotas y qué es lo que persiguen, voy a poder controlar mejor. (^{Almada 2022}).